بررسی فقهی و حقوقی قاعده عسر و حرج

بهناز قهرمان بنیاد اصل

دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

چکیده

قاعده لاحرج که مستند فقهی مواد قانونی مرتبط با عسروحرج زوجه در قانون مدنی است، بر اساس آیات و روایات متعددی مشروعیت دارد. آرا فقها در نظام حقوقی خانواده در مواد مختلفی از بحث عسروحرج به ویژه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی متجلی شده است. ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به زوجه اجازه داده است در مواردی که ادامه زندگی زناشویی، وی را در وضعیت عسر‌و‌حرج قرار دهد، با مراجعه به حاکم و اثبات حالت عسر‌و‌حرج، درخواست طلاق نماید. عام بودن این ماده برای زن این امکان را قرار داده که بدون توجه به مبنای ایجادی عسر‌و‌حرج، با اثبات علت موجد سختی و تنگی، خود را از علقه زوجیت رها سازد.. این مقاله بررسی تحلیلی و انتقادی ( قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ) درباب عسر و حرج زوجه است .
قانونگزار در آغاز تعریفی از عسر و حرج ارائه کرده و در نهایت مصادیق بیان شده در الحاقیه را حصری قلمداد نکرده است . در میان ضمن پنج بند مصادیق مورد نظر قانونگزار تدوین شده است
نگارنده به مطالعه الحاقیه پرداخته است ؛ در قسمت نخست با بیان هر یک از مصادیق مزایا و کاستیهای آن مورد بحث قرار گرفته است . از نظر نویسنده قانون اخیر گرایشی آشکار به « قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ » داشته است اما این پیروی ناکامل و همراه با برخی نقصانهای آشکار است .. از جمله انشاء مستحکم و دقیق و تبیین روش و واضح قوانین حتی الامکان تا میزانی که رفع ابهام کند.

آنچه در این مقاله بدان پرداخته  میشود این است:

گستره کاربرد قاعده مذکور در نظام حقوقی خانواده چه مصادیقی دارد قاعده لاحرج زوجه براثر نتیجه عوامل طبیعی است که از نوع عسر و حرج حقیقی میشود، مانند اعتیاد زوج ، ترک زندگی از جانب زوج و محکومیت قطعی زوج و ضرب و شتم و ابتلا به بیماری صعب العلاج که در همه این موارد، قاعده جاری میگردد.وموارد تطبیق این قاعده وچندپرسش در مورد این قاعده ونظرات فقها در مورد این قاعده وسپس نتیجه گیری انجام میگیرد

مقدمه

در جامعه اسلامی ایران زنان همیشه از اینکه مردان حق مطلق طلاق دارند وخود انها از وجود چنین حقی محروم هستند وبه راحتی نمی توانند از ان استفاده کنند انتقاد میکنند اما واقعیت این است که نه مرد حق مطلق نسبت به طلاق دارد ونه زن از این حق به طور مطلق محروم است بلکه این ایراد در نگارش قانون است که به صراحت رد برخی موارد مثل ماده١١٣٣ قانون مدنی حق طلاق رابدون هیچ قید وشرطی برای مرد قاىل شده است در حالی که اگر به دقت وامعان نظری بیشتر به بررسی  مواد قانونی بپردازیم به سهولت در خواهیم یافت مرد حق ندارد بدون هیچ قیدو شرطی زن راطلاق دهد ثانیا زن در موارد متعددی می تواند از محاکم تقاضای طلاق نماید طبق ماده ١١٣٣ قانون مدنی در مورد حق طلاق مرد در موارد متعددی تخصیص خورده است ومرد نمی تواند از این حق استفاده نماید از طرفی وفق برخی مواد قانونی از جمله موارد ١١٢٩ و ١٠٢٩ و ١١٣٠ زن می تواند تقاضای طلاق کند.

ومحقق نراقی برای اولین بار آن را مورد تفصیل قرار داده است

قاعدۀ نفى عسر و حرج

-مفهوم عسر و حرج

حرج در لغت به معنى ضیق، تنگى، تنگنا، گناه و حرام است. گفته‌اند حرج در اصل به معنى اجتماع و انبوهى شى‌ء است، به گونه‌اى که موجب حصول تصورضیق وتنگی میان آن اشیا شود  [المفردات فی غریب القران ذیل واژه حرج ،وصفی پور ،عبدالرحیم بن ،منتهی الارب فی لغه العرب ،ج ۱ ص ۲۳۴]و نیزگفته اند ( الحرج  المکان الضّیق، الکثیر الشجر، الاثم ) [قاموس المحیط ،ذیل واژه حرج ] برخى نیز حرج را به معنى تنگترین تنگنا و «اضیق الضّیق» دانسته‌اند [ طبرسی ،فضل بن حسن مجمع البیان ج ۳ ص ۳۶۲]

و گاهی به معنای جایی که درختان انبوه باشد و نیز به معنای کلفت و دشواری هم به کار رفته است .
در قرآن نیز واژه حرج به معناى ضیق، تنگى، سختى و گناه به کار رفته است؛ چنان که خداوند مى‌فرماید : مٰا یُرِیدُ اللّٰهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ وَ لٰکِنْ یریدلِیُطَهِّرَکُمْ ؛ [سوره مائده آیه ۶] خداوند نمى‌خواهد شما را در تنگنا و سختى قرار دهد؛ لکن مى‌خواهد  شما را مطهر کند. در جاى دیگرى از قرآن نیز آمده است ( فَمَنْ یُرِدِ اللّٰهُ أَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْإِسْلٰامِ وَ مَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجا ) سوره انعام آیه ۱۲۵  ]و یا (ما جعل علیکم فی الدین من حرج ) [سوره حج آبه ۷۸ ]که حرج در هر دو آیه به معنی تنگنا و سختی است. در فقه و حقوق منطور از این قاعده این است که هرگاه تکلیفی دشوار و مشقت بار باشد ساقط می شود ، اما حد و اندازه دشواری و مشقت که تکلیف را ساقط کند چقدر است؟

برخی از فقها آن را مقید کرده اند به “شدید” یا “فاحش” یا “عادتاً” تحمل نشود. صاحب جواهر می نویسد: اقوا این است که باید اقتصار نمود بر حد و اندازه عسر وحرج شدید که تحمل آن عادتاً سخت دشوار باشد. [شیخ محمد حسن نجفی –جواهرالکلام]برخی با توجه به این معنا در تعریف عسر و حرج نوشته اند: ” عسر و حرج آن است که مستلزم مشقت شدیدی باشد که مردم آن را عادتاً تحمل نمی کنند”[مکارم قواعد فقه ج ۱ ص ۱۷۴]مثلاً هرگاه پس از لازم شدن وصایت اجرای آن موجب حرج شدید وصی شود و یا به حیثیت اجتماعی او لطمه شدید وارد شود مثل مورد تهمت و نا سزا قرار گرفت او می تواند از وصایت استعفاء کند. [شهید ثانی مالک ص ۴۱۴ ومرحوم دکتر امامی ج ۳ ص ۱۲۳] برخى مفسران واژه حرج را به تنگى و ضیق معنى کرده و در بعضى موارد، کنایه از سختى و دشوارى دانسته و گفته‌اند: (اى من ضیق بان یکلّفکم ما لا طاقه لکم به و ما تعجزون عنه ) [طریحی فخرالدین مجمع البحرین ج ۲ ص ۲۸۸  ]عده‌اى از جمله ابن جریر، حاکم و ابن مردویه به استناد روایتى از عایشه‌ گفته‌اند که رسول اکرم (ص) هنگام پاسخگویى به مسائل ، تصریح فرموده‌اند که منظور از حرج، «ضیق» است. [طباطبائی (علامه محمد حسین) –المیزان فی تفسیر القرآن ح ۱۴ ص ۶۱۴] در پاره‌اى آیات نیز حرج به معنى گناه به کار رفته است؛ چنان که خداوند فرموده است ( لَیْسَ عَلَى الضُّعَفٰاءِ وَ لٰا عَلَى الْمَرْضىٰ وَ لٰا عَلَى الَّذِینَ لٰا یَجِدُون ما یتنفقون حَرَجٌ )  [سوره توبه آیه ۹۱]یعنى بر ضعیفان و بیماران و کسانى که اموال قابل انفاق ندارند گناهی نیست یا ( لَیْسَ عَلَى الْأَعْمىٰ حَرَجٌ وَ لٰا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ) [سوره فتح آیه ]۱۷و یا (مٰا کٰانَ عَلَى النَّبِیِّ مِنْ حَرَجٍ فِیمٰا فَرَضَ اللّٰهُ لَهُ).[ سوره احزاب آیه ۳۸]

در روایات نیز واژه حرج به معنى ضیق و تنگى استعمال شده است .

واژه «عسر» نیز متضاد «یسر» است و در معنى صعب، تنگ، دشوار، بدخویى، مشکل، سخت و سخت شدن روزگار به کار مى‌رود. این واژه در قرآن کریم، به همین معنى است؛ چنان که خداوند فرموده است: (فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً» یا«سَیَجْعَلُ اللّٰهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً)[ سوره طلاق آیه ۷ ] بدین ترتیب، معناى عسر عبارت از صعوبت، مشقت و شدت است که در فارسى از آن به دشوارى و سختى تعبیر مى‌شود.[لغتنامه دهخدا،ذیل واژه عسر ]

 عسر وحرج از عناوین ثانویه ای است که در تمام ابواب و فروعات فقهی براحکام و قوانین شرعی موثر است، درنتیجه قاعده نفی عسروحرج از قواعدبسیار مهمی است که در تعدیل و تکمیل قوانین شرعی نقشی اساسی دارد. بنابراین در معنای این قاعده باید‌ گفت‌ هرگاه‌ از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدیـد آیـد، آن تـکلیف برداشته می‌شود.و قبل از بیان مستندات این قاعده متذکر میشویم که منظور از عسرو حرج در اینجا عسرو حرجی نیست که موجب غیر ممکن گردیدن تکلیف شود یاموجب نقصان در مال یا جان یا آبرو گردد (قاعده لاضرر )ویا موجب اخلال درنظم و امنیت گردد پس سختی ومشقتی مورد نظر است که این نتایج را درپی نداشته باشد [پروفسورعباس زراعت قواعد فقه مدنی ص ۱۵۶]

-مستندات فقهی

— کتاب

در فقه امامیه، در تأیید مفاد نفی عسروحرج به آیات متعددی استناد شده است.

از جمله آیات مستند این قاعده سوره مائده وحج وبقره می باشد که به تفسیر آن می پردازیم :

الف) یکى از آیات مستند قاعده عسر و حرج آیه ششم سوره مائده است، که نفى حرج مندرج در آیه، همه احکام شرع را در بر مى‌گیرد و شامل کلیه مقررات اسلامى می باشد . که متن آن بدین شرح است:
(… وَ إِنْ کُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا وَ إِنْ کُنْتُمْ مَرْضىٰ أَوْ عَلىٰ سَفَرٍ أَوْ جٰاءَ أَحَدٌ مِنْکُمْ مِنَ الْغٰائِطِ أَوْ لٰامَسْتُمُ النِّسٰاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مٰاءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیداً طَیِّباً فَامْسَحُوا بِوُجُوهِکُمْ وَأَیْدِیکُمْ مِنْهُ مٰا یُرِیدُ اللّٰهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ وَ لٰکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ وَ لِیُتِمَّ نِعْمَتَهُ عَلَیْکُمْ لَعَلَّکُمْ تَشْکُرُونَ) [سوره مائده آیه ۶؛] یعنى اگر جنب بودید تطهیر کنید و اگر مریض یا در سفر بودید یا قضاى حاجت کردید و یا با زنان هم‌بستر شدید و آب براى تطهیر نیافتید، با خاک پاک تیمم کنید و صورت و دستهاى خود را مسح کنید. خداوند نخواسته است که شما را در حرج قرار دهد، بلکه مى‌خواهد شما را تطهیر کند و نعمت خود را بر شما تمام سازد، شاید شما شکرگزار شوید.. روشن است که مراد از جمله ((فاطهروا)) شستن تمام بدن مى باشد، زیرا اگر شستن عضو خاصى لازم بود مى بایست نام آن برده شود، بنابراین هنگامى که مى گوید خود را شستشو دهید، مفهومش ‍ شستشوى تمام بدن است ، نظیر این در سوره نساء آیه ۴۳ نیز آمده است که میگوید: حتى تغتسلوا.
((جنب )) – – مصدرى است که بمعنى ((اسم فاعل )) آمده ، و در اصل بمعنى ((دور شونده )) است زیرا ریشه اصلى آن که ((جنابت )) بمعنى ((بعد)) و دورى است ، و اگر شخص ‍ ((جنب )) به این عنوان نامیده مى شود بخاطر آن است که باید در آن حال ، از نماز و توقف در مسجد و مانند آن دورى کند، و این کلمه (جنب ) هم بر مفرد، هم بر جمع و هم بر مذکر و هم بر مؤ نث اطلاق میشود، اطلاق ((جار جنب )) بر همسایه دور بهمین مناسبت است . ممکن است ضمنا از اینکه قرآن در آیه فوق مى گوید بهنگام نماز اگر جنب هستید غسل کنید استفاده شود که غسل جنابت جانشین وضو نیز مى شود.
سپس به بیان حکم تیمم پرداخته است .[تفسیر نمونه جلد ۴ ص ۲۸۸]

ب) از دیگر آیات ، در آیه ۱۸۵ سوره بقره است ،این آیه نیز اراده شارع را در تسهیل و گشایش امور مردم بیان مى‌کند؛ خداوند مى‌فرماید: (… وَ مَنْ کٰانَ مَرِیضاً أَوْ عَلىٰ سَفَرٍ فَعِدَّهٌ مِنْ أَیّٰامٍ أُخَرَ یُرِیدُ اللّٰهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لٰا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ …) [سوره بقره آیه ۱۸۵] ؛ هر کس که مریض یا مسافر باشد، پس در تعدادى از ایام دیگر روزه بگیرد. خداوند براى شما آسانى مى‌خواهد و مشقّت و عسر را براى شما نمى‌خواهد.
خداوندوجوب و تعیین روزه را که از احکام مسلم اولیه است در روزهاى بیمارى و سفر از بیمار و مسافر نفى کرده و رخصت داده است که پس از پایان این دوران، به این تکلیف عمل شود. به علاوه، چون در این آیه، نفى عسر به صورت علت کلى یک حکم جزئى بیان شده است، جملۀ (یُرِیدُ اللّٰهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لٰا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ) عام است و از لحاظ ثبوتى، همۀ احکام را شامل مى‌شود.

ج) از دیگر آیات  ، آیه ۲۸۶ سوره بقره است. خداوندا (اصر) را آن طور که بر پیشینیان ما تحمیل فرموده‌اى؛ بر ما تحمیل مکن. [سوره بقره ایه ۲۸۶] واژه «اصر» به فشار، سنگینى، گناه و حبس همراه فشار معنى شده است و مراد از آن، احکام ضیق‌آور و مشقت‌بار است. در تمامی آیات فوق الذکر خداوند رحمان می‌فرماید‌ هیچ‌ حکمی‌ در اسلام نیست که موجب عـسروحرج اشـخاص بـاشد و کلیه احکامی که‌ چنین‌ خاصیتی دارند نفی شده است. . علامه طباطبایی در تفسیر آیه ۲۸۶ سـوره بـقره می‌فرمایند: «تمام حق‌ خدا‌ بر بنده این است که سمع و طاعت داشته بـاشد و مـعلوم‌ اسـت‌ که انسان تنها در پاسخ فرمانی می‌گوید‌ «طاقه»‌ که‌ اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام‌ دهند‌ [طـباطبایی،۱۳۶۳، ج ۲، ص ۶۸۴]

د) از مهمترین آیاتى که به عنوان دلیل قاعده عسر و حرج مورد استناد قرار مى‌گیرد، آیه ۷۸ سوره حج است. خداوند سبحان پس از آنکه در آیه ۷۷ مؤمنان را ملزم مى‌کند که براى گشایش راههاى فلاح و رستگارى، به رکوع و سجود و پرستش پروردگارشان قیام کنند و فاعل خیر شوند، در آیه بعد مى‌فرماید: (وَ جٰاهِدُوا فِی اللّٰهِ حَقَّ جِهٰادِهِ هُوَ اجْتَبٰاکُمْ وَ مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ) [سوره حج آیه ۷۸]

یعنی درراه خدا جهد بلیغ وتلاش فراوان کنید، آن طورى که شایسته جهاد در راه اوست. او شما را از میان امتها برگزیده و در دین براى شما حرجى قرار نداده است.
معنى جهاد در این آیه، اعم از جهاد اصطلاحى است و به قرینه آیه قبل، انجام دادن

همه واجبات و ترک تمامى محرمات را شامل مى‌شود «جهاد» در اینجا به معنى هر گونه جهاد و کوشش در راه خدا و تلاش براى انجام نیکیها، و مبارزه با هوسهاى سر کش (جهاد اکبر) و پیکار با دشمنان ظالم و ستمگر (جهاد اصغر) است.

 «حقّ جهاد» نیز معنى وسیعى دارد که از نظر کیفیت و کمیت و مکان و زمان و سایر جهات از جمله خلوص نیّت، همه را شامل مى‏شود.

 و معنى واژه «دین» مندرج در آیه نیز ظهور در کل احکام و تکالیف دارد و فقط به حکم ویژه جهاد دلالت ندارد.
به علاوه، استعمال کلمه «جعل» به این معنى است که خداوند احکام حرجى را از مؤمنان برداشته است؛ نه آنکه مرفوع، موضوعات حرجى باشد.
بدین ترتیب، «مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» ناظر به کلیه قوانین اسلام است و اختصاص به برخى احکام ویژه ندارد و منظور از آیه این است که هرگاه در اثر عمل به احکام و الزامات شرعى، مکلف در عسر و حرج واقع شود، این احکام و الزامات از عهده او برداشته مى‌شود

و از آنجا ممکن است این تصور پیدا شود، این همه دستورات سنگین که هر یک از دیگرى جامعتر و وسیعتر است چگونه بر دوش ما بندگان ضعیف قرار داده شده است؟ در دنباله آیه مى‏فرماید: «او شما را برگزید» (هُوَ اجْتَباکُمْ). و اینها همه دلیل لطف الهى نسبت به شماست. اگر برگزیدگان خدا نبودید این مسؤولیتها بر دوش شما گذارده نمى‏شد.

و در تعبیر بعد مى‏فرماید: «او کار سنگین و شاقى در دین (اسلام) بر شما نگذارده است» (وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ). یعنى اگر درست بنگرید اینها تکالیف شاقى نیستند، بلکه با فطرت پاک شما هماهنگ و سازگارند.

در سومین تعبیر مى‏گوید: از این گذشته «از آیین پدرتان ابراهیم» پیروى کنید (مِلَّهَ أَبِیکُمْ إِبْراهِیمَ).

سپس تعبیر دیگرى در این زمینه دارد مى‏گوید: «او شما را در کتابهاى پیشین، مسلمان نامید و همچنین در این کتاب آسمانى» (هُوَ سَمَّاکُمُ الْمُسْلِمِینَ مِنْ قَبْلُ وَ فِی هذا).

و مسلمان کسى است که این افتخار را دارد که در برابر همه فرمانهاى الهى تسلیم است.

سر انجام پنجمین و آخرین تعبیر شوق آفرین را در باره مسلمانان کرده و آنها را به عنوان الگو و اسوه امتها معرفى مى‏کند .[تفسیر نمونه، ج‏۳، ص: ۲۳۸]

در تمامی آیات فوق الذکر خداوند رحمان می‌فرماید‌ هیچ‌ حکمی‌ در اسلام نیست که موجب عـسروحرج اشـخاص بـاشد و کلیه احکامی که‌ چنین‌ خاصیتی دارند نفی شده است.

— سنت

روایتهاى متعددى نیز از معصومان (ع) نقل شده که مبناى قاعده نفى عسر و حرج قرار گرفته است و در ادامه به درج و تبیین مختصر آنها مى‌پردازیم:

الف) روایت زراره.[فروع کافی ج ۱۰ ص ۲۹۲ -۲۹۴]

مطابق این روایت، حضرت باقر (ع) فرموده است که سمره بن جندب در کنار خانه مردى از انصار درخت نخلى داشت؛ به گونه‌اى که ناگزیر بود براى رسیدن به آن از خانه آن شخص عبور کند. سمره گاهى بدون اجازه و سرزده وارد خانه انصارى مى‌شد و با اینکه از سوى او مورد اعتراض قرار مى‌گرفت، توجهى نمى‌کرد تا آنکه نزد رسول خدا (ص) علیه او شکایت شد. حضرت به وى فرمود که در موقع ورود باید اجازه بگیرد، ولى او نپذیرفت. حضرت فرمود هر چقدر بخواهى به تو پول مى‌دهم‌و در عوض، تو درخت را به من بفروش؛ اما سمره امتناع کرد. حضرت فرمود که در مقابل آن براى تو درختى در بهشت قرار مى‌دهم که بازهم مورد قبول سمره واقع نشد.
در پایان حضرت خطاب به شخص انصارى فرمود: برو و آن درخت را بکن و به طرف سمره بینداز، زیرا در اسلام ضرر و ضرار نیست.
چون یکى از معانى ضرار، ضیق و تنگى است و حتى بعضى در این حدیث لفظ ضرار را در همین معنى متعین دانسته‌اند، [امام خمینی روح اله مویوی الرسائل ج ۱ ص ۳۰] ( لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام ) یکى از مبانى عمدۀ قاعده نفى عسر و حرج محسوب مى‌شود. به ویژه آنکه مورد روایت نیز حرج و فشارى بوده است که در اثر ورود غیر مجاز و ناگهانى سمره به خانه انصارى براى او و خانواده‌اش ایجاد مى‌شده است.
بدین ترتیب روایات مذکور و برخى دیگر از روایات که به همین مضمون وارد شده است و براى پرهیز از زیاده‌گویى از ذکر آنها خوددارى مى‌شود، در مجموع به طور صریح یا ضمنى بر نفى حرج به عنوان یک اصل و قاعده کلى قابل اعمال در همه ابواب حقوق اسلامى دلالت دارد و مبناى فقهى مسلّمى براى آن به شمار مى‌رود.

ب) موثقه ابى بصیر. (عن ابى بصیر، قال، قلت لأبی عبد اللّه (ع) انّا نسافر فربّما بلینا بالغدیر من المطر یکون الى جانب القریه فیکون فیه العذره و یبول فیه الصّبىّ و تبول فیه الدّابّه و تروث. فقال (علیه السلام): ان عرض فى قلبک منه شى‌ء فقل: هکذا، یعنى امزج الماء بیدک ثمّ توضّأ فانّ الدّین لیس بمضیّق؛ لانّ اللّه عزّ و جلّ یقول: مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ).[وسائل الشیعه ج ۱ ص ۱۲۰]

ابى بصیر از امام مى‌پرسد در سفرها چه بسا به برکه‌هایى بر مى‌خوریم که در کنار آبادى است و انواع نجاسات در آن یافت مى‌شود. حضرت مى‌فرماید سطح آب را با دستت به هم بزن یا باز کن  و سپس وضو بگیرد،دین اسلام سخت نمی گیرد ؛ زیرا در این، مضیقه و تنگنا نیست و خداوند مى‌فرماید:

( مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ).دردین حرجی برشما قرار داده نشده است .

بدین ترتیب، حکمت عدم انفعال آب کُر، در واقع خود دلیل نفى عسر و حرج و وجود توسعه و گشایش و رفع تنگنا و مضیقه از مسلمانان است.

ج) روایت ابو بصیر. ( عن ابى بصیر، عن ابى عبد اللّه علیه السّلام، قال: سألته عن الجنب یجعل الرّکوه او التّور فیدخل اصبعه فیه. قال ان کانت یده قذره فلیهرقه و ان کان لم یصبها قذر فلیغتسل منه. هذا ممّا قال اللّه تعالى مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ). [بحار الانوار ج ۲ ص ۲۷۳]

به ظاهر، سؤال درباره شخص جنبى است که انگشت خود را داخل ظرف آبى مانند کوزه یا مشک کرده است و حضرت در پاسخ فرموده است، اگر دستش نجس است آب را بریزد و اگر نجاستى به دستش نرسیده، مى‌تواند با آب ظرف خودش را بشوید؛ زیرا این از جملۀ چیزهایى است که خداوند فرموده است: در دین بر شما سختى و مشقتى قرار نداده است.

هر چند روایت مذکور از یک نظر ابهام دارد- زیرا علت سؤال مشخص نیست- و از طرف دیگر، آن‌طور که گفته شده است، بیشتر ناظر به حکم استحبابى اجتناب از آلودگیهاى عرفى است نه آلودگى شرعى، اما این دلایل به صحت استدلال به آن، در نفى احکام حرجى خدشه‌اى وارد نمى‌سازد.

د) روایت محمد بن میسّر. که راوى در مورد مردى سؤال کرده که جنب است و در مسیر خود به آب قلیلى برخورد کرده است و مى‌خواهد با آن غسل کند، در حالى که هم فاقد ظرف است و هم دستهاى وى آلوده به کثیفى و یا نجاست است و حضرت نیز در پاسخ گفته‌اند چون مورد از مواردى است که خداوند فرموده است: ( مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِمِنْ حَرَجٍ )،[وسائل الشیعه ج ۱ ص ۱۱۳] این فرد، ابتدا باید دستش را در آب فرو برده، وضو بگیرد و سپس غسل کند.

اگر چه این روایت نیز مانند روایت قبل، از حیث معنى واژۀ «قذره» مبهم است، از نظر صحت استدلال به آن در اثبات قاعده نفى حرج فاقد ایراد است.

بدین ترتیب روایات مذکور و برخى دیگر از روایات که به همین مضمون وارد شده است و براى پرهیز از زیاده‌گویى از ذکر آنها خوددارى مى‌شود، در مجموع به طور صریح یا ضمنى بر نفى حرج به عنوان یک اصل و قاعده کلى قابل اعمال در همه ابواب حقوق اسلامى دلالت دارد و مبناى فقهى مسلّمى براى آن به شمار مى‌رود.

— اجماع

اجماع فقط در صورتى از ادله اربعه و در ردیف کتاب، سنت و عقل- به عنوان مبناى احکام شرعى- به شمار مى‌رود و واجد حجیت است که کاشف از رأى معصوم (ع) باشد، در مواقعى که مبناى اجماع فقها دلیل عقلى و یا نقلى باشد و بر آن اساس، حکمى را استنباط کرده باشند. بدین ترتیب در اثبات قاعده نفى عسر و حرج نیز اگر گفته شود که یکى از مبانى فقهى آن اجماع علماى اسلام بر عدم جواز جعل حکم حرجى است، چنین ادعایى مقبول نیست؛ زیرا دلیل اجماع کنندگان در واقع همان آیات و روایاتى است که در مباحث قبل مورد بررسى قرار گرفت. به علاوه چون اکثر علما به این مسأله اشاره نکرده‌اند، ادعاى استقرار چنین اجماعى مشکل و مورد تردید است.

— عقل

حکم قطعی عقل به قبح تکلیف ما لایطاق ازعمده ترین دلایل قاعده عسروحرج است برخی تصورکردند که درغیرتکلیف مالایطاق، سایرتکالیف، هرچندانجام آنهابادشواری ومشقت توام باشد، قباحتی ندارد، بویژه اگردرمقابل آن تکالیف عوض واجر قرارگرفته باشد ویا انجام آنها موجب دفع ضرر ویا رفع نقصان باشد.کمااینکه عقلا تحمل بسیاری ازمشقات را برای تربیت وتهذیب نفس وکسب کمالات ورفع نواقص لازم می شمارند. این عقیده هرچند درمورد حسن بسیاری ازتکالیف صحیح است، اما باید توجه داشت که قباحت عقلی تنها شامل تکلیف مالایطاق نمی گردد. تحمیل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعی بحال مکلف نداشته باشد واگر عسر و حرج ناشى از یک تکلیف، خارج از طاقت انسان باشد و یا موجب اختلال نظام زندگى فرد و جامعه شود، به حکم عقل چنین حکمى از انسان برداشته مى‌شود؛ ولى در بحث از مبناى عقلى قاعدۀ نفى عسر و حرج، بحث از عسر و حرجى که از طاقت بشر بیرون باشد و باعث اختلال نظام زندگى شود، به هیچ وجه مطرح نیست؛ زیرا همان‌طور که گفته شده است منظور از عسر و حرج در این قاعده، عسر و حرجى است که در محدوده طاقت بشر است، اما عادتا تحمل آن سخت است و موجب قرار گرفتن مکلف در تنگنا و مضیقه مى‌شودموجب اخلال در نظام زندگی وی شود، هرچند به حد ما لایطاق نرسد نیزقباحت عقلی دارد. با این تفاوت که حکم عقل به قبح تکلیف مالایطاق قطعی ومطلق است و مقید به شرطی نیست، درحالی که درغیرمورد تکلیف مالایطاق مشروط برآن است که وجود مشقت و سختی همراه با تکلیف، برای تهذیب نفس ورفع نواقص آن وکسب کمالات ضرورت نداشته باشد. بدین ترتیب حکم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج میگردد، بلکه حدود کاربرد قاعده مذکور ورابطه آن را با سایر احکام معین می سازد. به همین سبب می توان گفت: صرف نظر ازمدارک نقلی قاعده عسروحرج، این قاعده عمدتاً قاعده ای عقلی است.

در اثبات قاعده نفى عسر و حرج- به عنوان دلیل عقلى- به طور کلى به دو دلیل تمسک شده است؛ یکى بناى عقلا و دیگرى قاعده لطف.

الف) بناى عقلا. گروهى معتقدند قاعده نفى عسر و حرج قاعده‌اى عقلى است و بناى عقلا مؤید آن است. ایشان استدلال مى‌کنند که تکلیف بر هر آنچه موجب مشقت تحمل‌ناپذیر باشد، عقلا محال است؛ زیرا انگیزه تکلیف، اطاعت و انقیاد است و این هدف با تکلیف به «ما لا یتحمّل» نقض مى‌شود. به علاوه بیشتر مردم از ترس عقاب و عذاب خداوند تکالیف را انجام مى‌دهند و اگر خوف و عقابى نبود، مردم به احکام ملتزم نمى‌شدند و نسبت به خداوند عصیان و نافرمانى مى‌کردند؛ زیرا اکثر مردم در پى‌تحصیل رضایت شارع مقدس نیستند. بدین ترتیب اگر به انجام دادن امور سختى مکلف شوند، از آن امتناع مى‌کنند و به این سبب، در معصیت افتاده، مورد غضب و عذاب خداوند قرار مى‌گیرند و عقل حکم مى‌کند که تکلیف به امورى که موجب عصیان عمومى مى‌شود، قبیح باشد.[تبریز رسولی بن جعفز مغانی اوثق الوسائل] برعکس، گروهى عقیده دارند که بناى عقلا در این مورد استقرار ندارد و نمى‌توان بدان استناد جست. چنان که برخى گفته‌اند اجراى قاعده نفى عسر و حرج در غیر آنچه موجب اختلال نظام زندگى مى‌شود، محل تردید است؛ زیرا قاعده‌اى لبّى (غیر لفظى) [فرائد الاصول (رسائل ) ج ۱ ص ۱۹۶] است و حتى بعضى این نظریه را به مشهور فقها نسبت داده‌اند؛ ولى چون بیشتر علما از نفى عسر و حرج به عنوان یک قاعدۀ مستقل فقهى بحث نکرده‌اند، مى‌توان گفت که انتساب این نظریه به مشهور فقها موجه نیست.

ب) قاعده لطف. برخى در اثبات عقلى بودن قاعده نفى عسر و حرج به قاعده‌لطف نیز استناد کرده‌اند و گفته‌اند تکلیف به آنچه موجب مشقت تحمل‌ناپذیر است، در واقع مقرب به معصیت، و خلاف لطف است؛ زیرا انگیزه تکلیف در غالب موارد اطاعت و انقیاد است و این امر با تکلیف به ما لا یتحمّل نقض مى‌شود. [ضوابط الاصول بدون شماره ص] به عبارت دیگر، از آنجا که اکثر مکلفان در پى تحصیل رضایت خداوند نیستند و تنها از ترس عقاب مبادرت به انجام دادن تکالیف مى‌کنند و اگر به امر سختى مکلف شوند از انجام دادن آن امتناع مى‌کنند و در نتیجه مرتکب معصیت شده، مستحق سخط و غضب شارع مى‌شوند، تشریع چنین احکامى با لطف خداوند سازگار نیست؛ زیرا موجب دورى بندگان از درگاه او مى‌شود. [اوثق الوسائل بدون شماره ص]در ایراد به این نظریه گفته شده است اینکه تکلیفى موجب کثرت مخالفت مکلفان باشد، منافاتى با لطف ندارد، بلکه این تخلفات دلیل نقص مکلفان است، نه نقص حکم و قانون؛ زیرا اگر کثرت مخالفت موجب انجام ندادن تکلیف و رفع آن شود، اصولا هیچ تکلیفى نباید وجود داشته باشد، زیرا اولا چه بسا عموم مکلفان با برخى تکالیف مخالف باشند و ثانیا لازمه این نظریه این است که مقتضاى لطف، عدم تکلیف باشد؛ چون آنچه موجب مخالفت مکلفان مى‌شود، وجود تکلیف است.
در پاسخ به این مناقشه و ایراد گفته‌اند میان موردى که مکلف به علت نقص و ضعف خود از تکلیف سرپیچى مى‌کند با موردى که سختى امر و تکلیفى که به او شده است او را بر این کار وادار مى‌کند، تفاوت وجود دارد. اگر مکلف خود نسبت به تکالیف بى‌تفاوت باشد، اقتضاى لطف این نیست که تکالیف از میان برود؛ اما اگر حکم و تکلیف شرع موجب انجام ندادن تکلیف و در نتیجه عصیان باشد، این خلاف لطف است و تکالیف حرجى از این نوع است. به علاوه ملازمۀ لطف با عدم تکلیف، صحیح نیست؛ زیرا موضوع اطاعت و مخالفت با خطاب تحقق مى‌یابد. پس باید تکلیف وجود داشته باشد تا مخالف و موافق آن، حسب مورد به پاداش عملى که به اختیار در برابر تکلیف انجام داده است، برسد و این خلاف لطف نیست؛ حال آنکه در تکالیف‌حرجى، تکلیف خود از دواعى و اسباب مخالفت است و آنچه باعث عصیان مى‌شود، نفس تکلیف است که صدور آن از شارع معظم که حکیم نیز هست، محال است.

تعریف قاعده

در حقیقت، نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال به عنوان یک استثنا بر اصل لزوم قراردادها یا «اصاله اللزوم» به طرف آسیب‌دیده از حادثه نامنتظر حق مى‌دهد که از حصار اصل لزوم وفا به عهد، یا اصل پاى‌بندى به قرارداد خارج شود و با اعمال تعدیل عادلانه و متعارف و یا انحلال قرارداد، ضرر ناخواسته و دور از انتظار وارد بر خود را زایل سازد یا آن را کاهش دهد.

بعضى معتقدند که مبناى حقوقى این نظریه این است که طرفین عقد، قرارداد خود را بر این اساس منعقد ساخته‌اند که هرگاه شرایط و اوضاع و احوال جارى در زمان انعقاد ادامه داشته باشد و تعادل مالى زمان وقوع توافق تغییر نکرده باشد، به ایفاى توافق و اجراى مفاد آن پاى‌بند باشند و در صورت بروز حادثه‌اى نامنتظر و تغییر اوضاع و احوال و نامتعادل شدن وضعیت قرارداد، طرف آسیب‌دیده از تغییرات، حق فسخ و بر هم زدن قرارداد را داشته باشد.

برخى دیگر اعتقاد دارند که رفع ضرر ناروا و ناخواستۀ حاصل از ظهور حوادث ناگهانى و نامنتظر مجوز زوال لزوم وفا به عهد و تبدیل اصل لزوم قراردادها به جواز است که به سبب آن، زیان وارد به متضرر به وسیله فسخ یا تعدیل قرارداد مرتفع مى‌شود؛ اما واقعیت این است که این نظریه براى مقابله با شرایط زیانبار ناشى از حدوث حوادث نامنتظر و توجیه امکان عدم وفا به عهد و پیمان

ناشى از قراردادهاى مالى و مستمرى است که دستخوش تغییر تعادل اقتصادى غیر عادلانه و مشقت‌بار علیه یکى از طرفین شده است.

مفاد قاعده عسروحرج

دراینکه آیامفاد ادله نفی حرج نفی احکام حرجی بطور حقیقت است یا مجاز،یا نفی حکم است به لسان نفی موضوع ،ویا اینکه در واقع مراد از آن نهی است میان علما اختلاف عقیده وجود دارد چون بیشترین بحث علما در این باره در بحث از مفاد قاعده لاضرر مطرح شده است از بیان تفصیلی نظریات مختلف ومبانی استدلالی آنها خودداری کرده به بیان خلاصه آن اکتفا مینمایم :

-نفی حکم

بعضی فقعا در بحث از مفاد قاعده لاضرر واینکه منظور از لاضرر چیست ،معتقدند که منظور عدم تشریع حکم ضرری وحرجی است بدین معنی که شارع حکمی که به موجب ضرر مکلفان شود اصولا تشریع نکرده است خواه این حکم تکلیفی باشد خواه حکم وضعی [فرائدالاصول رسائل انصاری شیخ مرتضی (بی جا بی نا بی تا ص ۵٢۴ ]

 به عقیده این گروه مفاد نفی عسر وحرج نیز مانند قاعده لاضرر نفی حکم حرجی در دین است به این نحو که در اسلام هیچ حکم حرجی که موجب مضیقه ودر تنگنا افتادن مکلفان باشد تشریع نشده است  [قواعد فقه بخش مدنی ٢ محقق داماد سید مصطفی تهران سازمان مطالعه وتدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها ،چاپ دوم بهار ١٣٧۶ صص ٧٢-٧۵]

-نفی حقیقت

 برخی گفته اند منظور از نفی حکم ضرری وحرجی در قواعد لاضرر ولاحرج در واقع نفی حقیقت است به عبارت دیگر ظاهر ادله نفی حرج ونفی ضرر این است که منظور از آنها رفع احکام حرجی وضرری به نحو حقیقت ودر عالم تشریع است [منیه الطلب تقریرات درس اآیت اله میرزای نائینی بی جا ،بی نا ،بی تا ،ج ٢ ص ٢٠١]

این نظریه مخدوش است زیرا در عالم خارج وتکوین می بینیم که ضرروحرج وجوددارد وبنابر این اگر لاضررولاحرج فی الدین حمل بر مجازات یا ادعا نشود کذب خواهد شد به علاوه این نظریه با مقام تشریع شارع مناسبت ندارد ،زیرانفی ورفع حقیقی وتکوینی ضرر وسختی وظیفه شارع نیست وربطی به شارع بودن ندارد مگر آنکه در مقام توجیه این نظریه گفته شود که منظور رفع حکم ضرری وحرجی حقیقی رفع تشریع است ،نه رفع ضرر به صورت تکوینی خارجی . توجیه اخیر با ظاهر ادله نفی حرج هم سازگاراست زیرادر این ادله عبارت ماجعل علیکم مایرید الله لیجعل علیکم مندرج است وبه مقام جعل وتشریع دلالت دارد وروشن است که نفی جعل در عالم تشریع امکان پذیر است .

-نفی اثر

به موجب نظریه دیگری در مورد مفاد ادله لاحرج مطرح است منظور نفی حرج وضرر، نفی اثر حرج است یعنی در واقع با دلیل نفی حرج ،ادعای نفی حقیقی موضوع حرجی شده است ودر نتیجه ،حکم مترتب بر آن نیز نفی می شود به همین دلیل از این نظریه به (نظریه نفی حکم به لسان نفی موضوع )هم تعبیر میشود به موجب این نظریه در روایاتی از قبیل (لاشک لکثیر الشک )و(لابیع الافی ملک )ویا (لارهن الامقبضا) به جای اینکه حکمی راکه بر موضوعاتی مانند شک ،بیع ورهن حمل میشود به صورت مستقیم نفی کنند ،موضوع آن رابه طریق ادعایی نفی میکنند وبه طور غیر مستقیم از آن نفی حکم راکه اثر ونتیجه آن است ،اراده میکنند [کفایه الاصول خراسانی ،ملا محمد کاظم بی جا بی نا بی تا ،ج ٢ ص ٣٨١]

بر این نظریه نیز اشکالاتی وارد شده است از جمله اینکه در آیه (ماجعل علیکم فی الدین من حرج )که از ادله قاعده نفی عسر وحرج است ،نفی بر دین وارد شده است که همان احکام وتکالیف شرعی است ومعنی آن در واقع (لم یجعل فی الاحکام حکما حرجیا )میشود بدین ترتیب از همان آغاز ،نفی بر احکام وارد شده است، نه بر موضوع احکام تا اینکه مجالی برای توهم نفی حکمبه لسان نفی موضوع به وحود آید [فرائدالاصول (تقریرات درس آیت الله نائینی )بی جا ، بی نا ،بی تا ،ج ۳،ص ٩٣ ]

-نهی سلطانی

به عقیده برخی دیگر از فقها ،مفاد دلیل لاضرر ونفی حرج ،نهی سلطانی یاحکومتی است طبق این نظریه احکامی از قبیل لاضررو لا حرج از مقام و منصب سلطنت و حکومت پیامبر عظیم الشأن اسلام نشأت گرفته و به منظور اداره جامعه و حکومت صادر شده است و به عبارت دیگر، مفاد آن نهى سلطانى و حکومتى است، نه نهى شرعى.
مطابق این نظریه هرگاه دلیل شرعى با الفاظ «قضى» یا «امر» یا «حکم» شروع شود، در واقع، ماهیت حکم مندرج در آن از نوع احکام حکومتى به شمار مى‌رود. [الرسائل امام خمینی ره روح اله با تذییلات مجتبی تهرانی ،قم ، انتشارات اسماعیلیان چاپ ۱۳۶۸ ،ه ش ، ج ۱ ،ص ۵۰ ] این نظریه دست کم در مورد ادله نفى حرج پذیرفته نیست؛ زیرا ظاهرا «مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَج» ظهور در نفى، به معنى حقیقى خود دارد؛ مگر اینکه مبناى قاعده نفى عسر و حرج را نیز حدیث لا ضرر بدانیم[ ،جعفر ارجمند دانش ،بررسی قاعده عسرو حرج،انتشارات بهنامی ،چاپ ۱۳۸۸ ،ص ۱۱۳]

قلمرو قاعده نفى عسر و حرج

باید بررسى کرد منظور از حرجى که به موجب ادله قاعده نفى عسر و حرج نفى شده است، حرج شخصى است یا نوعى و یا اینکه فقط شامل حرجهاى واقعى مى‌شود، خواه مکلف به آن عالم باشد یا خیر و یا اینکه به علم و جهل مقید است. همچنین آیا قلمرو قاعده امور عدمى را هم در بر مى‌گیرد و یا اینکه فقط به امور وجودى مربوط مى‌شود.
در این قسمت به اختصار به بیان مورد مذکور مى‌پردازیم.

-حرج شخصى یا نوعى

با دقت در روایات مستند قاعده که اهم آنها هنگام بحث بخصوص در مصادیق عسروحرج بیان شد ودر مبانى فقهى که این قاعده مورد بررسى قرار گرفت، ملاحظه مى‌شود که در اغلب آنها، حرج مورد سؤالى که به استناد «مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» نفى شده است، از حرجهاى شخصى است. با این حال، در میان روایات مذکور مواردى نیز وجود دارد که به موجب آن احکام حرجى‌ناظر به نوع مردم مورد نفى قرار گرفته و عسر و حرج و مشقت مردم به عنوان حکمت تشریع حکم مطرح است. از روایات نوع نخست مى‌توان به مواردى از قبیل رفع حکم وضو و تجویز تیمم بر جبیره و نیز نفى حکم جهاد از پیران و بیماران اشاره کرد و مواردى از قبیل قصر نماز مسافر و نفى روزۀ او و برخى خیارات مربوط به معاملات و اصالت صحت و عفو دایۀ طفل از تطهیر لباس خود و نیز تشریع تقیه را شاهدى براى نوع دوم ذکر کرد که در غالب روایات، نوع اخیر عسر و حرج به اصطلاح از مقوله «حکمت حکم» محسوب مى‌شود.
چون دلیل لا حرج بر ادله دیگر حکومت دارد، بدیهى است جایى براى پذیرش حرج نوعى باقى نمى‌ماند؛ زیرا معنى حکومت از یک سو رفع هر حکمى است که موجب حرج باشد و از سوى دیگر بقاى احکامى است که مقتضى حرج نباشد و این همان معنى شخصى بودن حرج است. البته روشن است که هرگاه دلیل لا حرج ناظر به نوع مردم باشد نمى‌توان به استناد دلیل این قاعده، آن الزام قانونى را از نوع مردم رفع کرد.

-حرج واقعى یا معلوم

در اینکه آیا فقط در مواردى که حکم واقعى موجب حرج بر مکلفان باشد، حکم نفى مى‌شود، خواه مکلف به آن عالم باشد یا خیر، دو نظریه وجود دارد. براى مثال اگر براى شخصى وضو گرفتن موجب حرج و مشقت است و او به علت جهل به این حکم و یا به سبب اقامه شدن اماره یا اصلى بر خلاف آن (حکم ظاهرى) مبادرت به گرفتن وضو کند و سپس متوجه شود که وضوى او حرجى بوده است، آیا به موجب ادله قاعده نفى عسر و حرج در این گونه موارد این وضو نفى مى‌شود و شخص باید آن را اعاده کند یا خیر؟

به موجب یکى از دو نظریه مذکور، احکام شرعى مقید به علم و جهل نیست و ملاک در رفع احکام حرجى، واقعى بودن حرج است و علم و جهل تأثیرى در آن ندارد. اما مطابق نظریه دوم، قاعده لا حرج حکم واقعى را مرتفع نمى‌کند، بلکه مقید به این است که مکلف به آن عالم باشد.

در توجیه و تأیید نظریه دوم گفته شده است در مواردى که شخص به علت جهل‌ به حکم، آن را انجام مى‌دهد، در واقع حکم واقعى سبب ابتلاى او به حرج نبوده- تا به استناد قاعده نفى حرج نفى شود بلکه علت آن در واقع جهل مکلف بوده است و فرض این است که مکلف در صورت فقدان حکم حرجى نیز در حرج قرار مى‌گرفت و به عبارت دیگر، وجود و عدم حکم واقعى در این فرض تأثیرى در اقدام مکلف به حرج ندارد تا رفع آن لازم آید. به علاوه در این گونه موارد، نفى حکم واقعى، خود موجب مشقت و حرج شخص مکلف است؛ زیرا او باید به اعاده عمل انجام شده مبادرت کند و این امر با مدلول قاعده لا حرج- که براى امتنان و گشایش بر مردم تشریع شده است- مغایرت و منافات دارد.

-شمول قاعده نسبت به امور عدمى

در اینکه آیا شمول قاعده نفى عسر و حرج فقط احکام وجودى را فرا مى‌گیرد و یا اینکه شامل احکام عدمى هم مى‌شود، اختلاف عقیده وجود دارد. برخى فقها معتقدند که این قاعده فقط شامل احکام وجودى است و معناى دلیل لا حرج، نفى حکم شرعى مستلزم حرج است؛ اما عدم حکم، یک حکم شرعى نیست تا اینکه به فرض استلزام با حرج، به استناد قاعده نفى حرج مرتفع شود. دلیل لا حرج ناظر به احکام مجعول در شرع است و عدم الحکم، خود از احکام مجعول نیست تا مشمول دلیل لا حرج شود. به علاوه، اگر پذیرفته شود که قاعده لا ضرر و لا حرج شامل احکام عدمى هم مى‌شود، بدین معنى است که فقه جدیدى تأسیس شده است که بر اساس آن، بسیارى از امور حلال دین، حرام و بسیارى از امور ممنوع، مجاز مى‌شود. [منیه الطالب (تقریرات درس آیت الله نایینى)؛ ج ۲،ص ۲۳۱]

 برعکس، به اعتقاد برخى دیگر از فقها، قلمرو قاعده نفى عسر و حرج، احکام عدمى را نیز در بر مى‌گیرد. مطابق این نظریه عدم جعل حکم در موضوعى که قابلیت جعل حکم را دارد، در واقع جعل آن حکم است. بنابراین، عدم حکم در این موارد خود حکمى مجعول است؛ به ویژه آنکه شارع مقدس هیچ چیزى را بدون حکم‌ باقى نگذاشته و براى همه چیز، حکمى جعل کرده است که برخى وجودى و برخى دیگر عدمى است.

طبق این نظریه از لحاظ کبروى و به صورت کلى، هیچ مانعى نیست که دلیل لا ضرر و نفى حرج شامل احکام عدمى هم بشود؛ اما از لحاظ صغروى، موردى که عدم حکم، موجب حرج و ضرر باشد تا به استناد نفى حرج و لا ضرر به انتفاى آن حکم شود- یافت نمى‌شود. [حسینى، محمد سرور؛ مصباح الاصول (تقریرات درس آیت الله خویى)؛ ج ۲،ص ۵۶]

بر این نظریه نیز ایراداتى وارد است؛ از جمله اینکه اگر شارع در مقام بیان باشد و چیز قابل جعلى را بدون بیان بگذارد، شاید بتوان گفت که عدم حکم شارع در این مورد مساوى با حکم به عدم و خود از مقوله حکم محسوب است، لکن در مواردى که شارع در مقام بیان نبوده، دیگر نمى‌توان پذیرفت که هر عدم حکمى، مساوى با حکم به عدم است؛ مگر اینکه بگوییم چون شارع متکفل بیان یک سیستم قانونى کلى براى جامعه است، لازم است در مواردى که عدم الحکم موجب حرج و ضرر مکلفان مى‌شود، آن را طرد کند.

با این حال، برخى فقها در مواردى به استناد قاعده نفى حرج، بعضى احکام عدمى را نفى کرده‌اند؛ چنان که مرحوم سید محمد کاظم یزدى در موردى که زوج کمتر از چهار سال مفقود باشد و نفقه زوجه  نیز پرداخت نشود، عدم جواز طلاق از سوى حاکم را موجب حرج و ضرر زوجه دانسته و به استناد قاعده نفى حرج، آن ضرر را نفى کرده است. [طباطبایى یزدى، محمد کاظم، ملحقات عروه الوثقى؛ ج ۲،ص ۶۷]

ضابطه تعیین تکالیف درعسر و حرج

تکالیف را از حیث سختی وسهولت انجام آن می توان به چهاردسته تقسیم کرد، عسر و حرج، درجاتى به شرح زیر دارند:

  1. تکالیف مادون عسر که سهل و آسان است؛
    ۲٫ تکالیف عسرآورى که موجب ضیق و تنگنا نمى‌شود (عسر)
    ۳٫ تکالیف ضیق‌آور که مکلف طاقت انجام دادن آنها را دارد (حرج)
    ۴٫ تکالیف ما لا یطاق که انجام دادن آن خارج از طاقت مکلف است .] نراقی احمدبن محمد عوائد الایام ص ۶۱]

مقصود از قاعده نفی عسروحرج آن است که در هر سه مورد اخیر تکلیف از مکلف برداشته می شود به عبارت دیگر، انجام عموم تکالیف مقید به موردی است که ملازم با عسروحرج نباشد. به نظر می رسد که از حیث تاثیر براحکام شرعی ، بین مواردی که انجام تکلیف با عسر توام است، با مواردی که انجام تکلیف مستلزم حرج است، تفاوت وجود دارد، زیرا: عسریا حرج ازخارج برحکم شرعی عارض شود و ازاسباب اتفاقی ناشی شود. آیاتی از قرآن کریم ازجمله آیه ۷۸ سوریه حج که در آنها جعل حرج به طور صریحی نفی شده است، دلالت دارندبراینکه حق تعالی حکمی راکه ذاتاً توام باحرج باشد به علت دشواری که در ذات این گونه تکالیف وجود دارد موجب سقوط آنها نمی داند، اما اگر صعوبت یاحرج از اوضاع و احوال و اسباب خارج ازحکم ناشی گردد، موجب ساقط شدن تکلیف می گردد.

ارتباط عسروحرج وضابطه تعیین مصداق آن

برخی رابطه میان عسر و حرج را عموم و خصوص مطلق دانسته و گفته‌اند: «عسر اعم و مطلق از حرج و ضیق است؛ زیرا هر ضیقى عسر است، ولى عکس آنکه هر عسرى ضیق باشد، صادق نیست»؛ چنان که اگر کسى بردۀ خود را الزام کند که دارویى تلخ بخورد، گفته مى‌شود او را در عسر قرار داده است؛ ولى اینکه گفته شود در ضیق واقع شده و‌مولایش بر او سخت گرفته، صحیح نیست.
اما به نظر مى‌رسد رابطه مصادیق عسر و حرج، تساوى است نه عموم و خصوص مطلق؛ زیرا هر عملى که انسان را به تنگنا و ضیق اندازد، دشوار و سخت هم هست و بر عکس، هر کارى که انجام دادنش براى آدمى سخت و شاق باشد، موجب تنگى و اعمال فشار بر او نیز مى‌شود. به علاوه، ضابطۀ تعیین مصداق عسر و حرج، عرف است که مطابق آن، هر کارى که موجب مضیقه و تنگنا باشد، حرج و دشوارى نیز تلقى مى‌شود. وانگهى در روایات مستند قاعده نیز موارد استناد معصوم (ع) به آیۀ حرج، بیشتر مواردى است که چیزى افزون بر سختى و صعوبت وجود نداشته است؛ به ویژه آنکه برخى علما وجود عسر و حرج را در همه تکالیف محرز دانسته و براى تأیید نظریه خود به ریشه لغوى تکلیف (کلفت) استناد کرده‌اند.
رابطه میان عسر و حرج بیشتر تساوى است تا عموم و خصوص مطلق، این بدین معنى نیست که در میان تکالیف از حیث سهولت و دشوارى تفاوتى وجود ندارد و یا اینکه حکم موجب عسر و حرج با تکلیف به ما لا یطاق یکسان است؛ زیرا منظور از تکلیف موجب عسر و حرج بیشتر تکلیفى است که مکلف عقلا قدرت انجام دادن آن را دارد؛ ولى این امر عادتا براى مکلف قابل تحمل نیست؛ در حالى که تکلیف ما لا یطاق، حکمى است که نه عقلا مقدور است، و نه عادتا مکلف توان انجام دادن آن را دارد. به عبارت دیگر، از تفاوتهاى آشکار میان تکالیف حرجى و ما لا یطاق این است که تشریع تکلیف ما لا یطاق از طرف‌شارع امرى محال و غیر معقول است؛ اما تکلیف به امر حرجى از سوى شارع این گونه نیست.

آیا از اینکه قاعدۀ لا حرج در بسیارى از ابواب فقه- یعنى در عبادات و معاملات و یا سیاسات- جریان دارد تخصیص اکثر لازم مى‌آید؟ بدین معنى که اگر مؤداى آیۀ شریفه «وَ مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ …» نفى هر حکمى باشد که بر اثر عوارض خارجیه معنون به عنوان حرج است این معنى نزد عقلا مستهجن است؛ زیرا بالضروره اگر در بسیارى از احکام (یعنى در ابواب مختلفه مانند جهاد و حج و ضمانات و زکات و خمس و عدم جواز فرار از زحف و صوم و غیر ذلک) که بر عموم مکلفین حرج است همه را تخصیص بزنیم، تخصیص اکثر لازم مى‌آید.

در پاسخ مى‌گوییم این نحو واجبات و محرمات به طور همیشگى و دائمى و بر طبق مصالح و مفاسد معنون به عنوان حرجند و بنابراین، علت جعل و تشریع آنها ملازمۀ با حرج دارد و چون چنین است تخصصا خارج از بحثند نه تخصیصا. اما آنچه نزد عقلا مستهجن است تخصیص اکثر است و این احکام اصلا از ما نحن فیه موضوعا و تخصصا خارجند [قواعد فقهیه ۱ ،بجنوردی سید محمد بن حسن موسوی جلد ۱ ص ۳۷۰]

چگونگی جمع بین قاعده نفی عسروحرج وتکالیف ثابت شده درشرع

باآنکه دروجود واعتبارقاعده نفی عسروحرج به دلیل حکم عقل وتواتر معنی اخبارو ظاهرآیات قرآن کریم تردید نیست، اما احکام بسیاری در شرع وجود دارد که تکالیفی شاق وتوأم با عسروحرج رامقرر میسازد مانند وجوب روزه در روزهای طولانی وگرم، وجوب حج و وجوب جهاد و مقابله با شجاعان و عدم گریزدربرابر آنان. حال آنکه عسروحرج دراین احکام آنها را نفی نمی کند، با این وجود در برخی موارد مانند وجوب وضو و غسل با کمترین مشقت تکلیف ساقط میگردد.

درپاسخ به این اشکال گفته شده است: که آنچه عادت برانجام آن جاری شده است ومورد تائید عقلا است، مانند بذل جان درمقام دفاع، عسروحرج محسوب نمی شود هرچند فی نفسه توأم با مشقت باشد، به عبارت دیگر تکالیفی که برحسب احوال متعارف و مناسب با وضع متوسط افراد بشر ایجاد شده اند، انجام آنها برمکلفین واجب است ومابقی به موجب قاعده نفی عسروحرج نفی گردیده اند. امّا لازمه این عقیده آن است که قاعده نفی عسروحرج مقیدبه غیرتکالیف موجود باشد، دراین صورت قاعده مانند اصل برائت خواهدبود که تنها در حالت فقد دلیل قابل استناد است. به عبارت دیگر قاعده نفس عسروحرج در جایی جریان دارد که تکلیفی ازجانب شارع مقدس مقررنشده باشد و تکالیف مقرر از جانب شارع ازشمول آن خارج میگردند. این نظر برخلاف طریقه معمول استناد به قاعده نفی عسروحرج و درحقیقت نتیجه آن انکار قاعده مذکور است .

پاسخ دیگربه اشکال مذکور آن است که عسروحرج امری نسبی و وابسته به امور خارجی است، هرعسروحرجی که در مقابل آن عوض مناسب قرارگیرد، سهل وآسان تلقی میشود آنچه خداوند به کمترین مشقت ما در آن راضی نیست، امری است که در مقابل آن ثواب و اجری قرار داده نشده است. اما این پاسخ تمام نیست، زیرا درست است که عوض و پاداش بویژه اگر فراوان باشد، رضایت خاطر برای عوض گیرنده فراهم میسازد و ممکن است تحمل مشقت را آسانتر کند، اما صعوبت و سختی تکلیف را از میان برنمیدارد، مگر آنکه صعوبت وسختی تنها جنبه ذهنی و روانی داشته باشد وازنوع تشویش خاطر باشد، مانند تشویش خاطر ناشی از زیان مالی که با دادن عوض و فراهم شدن رضایت خاطر از بین میرود اما سختی وصعوبتی که جسم انسان باید آنرا تحمل کند به صرف دادن عوض ازبین نمی رود.

مرحوم ملا احمد نراقی خود به اشکال مذکور پاسخ مناسب تری داده است، و آن اینکه بسیاری از تکالیف بالطبع و با مقداری سختی و مشقت همراهند، آنچه نفی گردیده است عسرو حرج مازاد بر سختی ومشقت طبیعی تکلیف است وملاک آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادی است. یعنی در حالتی که مبرا از مرض و عذر باشد، به این معنا که شارع عسروحرج بر بندگانش نمیخواهد مگراز جهت تکالیفی که براثر طاقت وتوان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفی است. با این وصف مرجع تعیین معنای عسر وحرج عرف است.

یادآوری این نقطه لازم است که سختی ها ومشقاتی که در تکالیف شرعی وجود دارد و با طاقت وتوان اشخاص معمولی در حالت عادی مناسب است، همان مشقتی است که تحمل آنها لازمه تهذیب نفس و رفع نقصان آن و کسب کمالات است، عقل تحمل این گونه مشقات را تحسین نموده و لازم می شمارد به همین سبب باید گفت: در جایی که تکلیفی به واسط حکم شارع به اثبات رسیده است و طبعاً با سختی ومشقت توأم است. سختی و مشقت موجود درآن تکلیف، آن را ساقط نمی کند. شاید به همین سبب است که این نجیم گفته است، قاعده نفی عسر وحرج در جایی معتبر است که نهی وجود نداشته باشد

مصادیق و موارد کاربرد قاعده نفی عسر و حرج

قاعده نفی عسر و حرج کاربرد وسیعی درتمام ابواب فقه دارد. فقهاء تمام رخصتها وتخفیفات شرعی راناشی این قاعده می دانند. برخی از علمای اهل سنت درمقام تعریف آن را ترک عسر و صعوبت و اتخاذ آسانی و سهولت به جای آن بیان کرده اند به عنوان مثال ، سرخسی در کتاب المبسوط آن را ترک قیاس واخذ آنچه مناسب تر به حال مردم است وطلب سهولت در آنچه مورد ابتلای عام و خاص است دانسته است.

بسیاری این قاعده را نه تنها درمورد احکام وجوبی که در مورد احکام تحریمی نیز جاری می دانند. اما از مجموع آیات و روایاتی که به عنوان مدرک قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنین برمی آید که عنوان عسر وحرج تنها نافی تکلیف ناشی از احکام وجوبی است. سختی و مشقت به تنهایی موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمی گردد. مگر آنکه به حد اضطرار برسد در این باره از پیامبراکرم نقل شده است که فرمود: « مانهیتکم عنه فاجتنبوه و ماأمرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراین عنوان نافی تکلیف ناشی از احکام تحریمی اضطرار است نه عسرو حرج .

بسیاری از تحقیقات مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، بویژه در زمینه عبادات، توسط شارع تشریع وبیان گردیده اند ، مانند: جواز تیمم به جای غسل یا وضو، وموکول نمودن روزه به وقتی غیرازماه رمضان برای اشخاص مریض و مسافر، و یا جواز پرداخت فطریه  به جای آن . برخی ازفقهاء ضرر را نیز مانند عسروحرج ازعناوین ثانویه شمرده اند که موجب رفع حکم شرعی میشود. اما همان طور که درجای خود بیان گردد، ضرر به خودی خود از عناوین ثانویه رافع تکلیف نیست مگر آنکه به حدی برسد که عرفاً قابل تحمل نباشد، در این صورت از مصادیق عسر و حرج محسوب خواهد گردید. شاید به همین سبب است که بسیاری از فقهاء عنوان حرج و ضرر را همراه با هم و گاه به صورت مترادف استعمال کرده اند.

یکی از مصادیق قاعده عسروحرج طلاق می باشد که در این قسمت بیان میکنیم واین مصادیق در ماده ۱۱۳۰ با ۵تبصره آن در ذیل ماده بیان شده است که باقدری اصلاحات در سال  ۱۳۷۰ و ۱۳۷۹ و ۱۳۸۱ می باشد که با قانون حمایت خانواده مصوب سال  ۱۳۵۳ مقایسه میشود.

نظر به سابقه هایی که در قانونگزاری وجود داشته است و نیاز به بررسی و مطالعه هر قانون تازه تصویب ، به بحث گذارده میشود :

ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ناشی از قاعده عسر و حرج است برطبق این ماده « در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد ، وی میتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند . . . » عسر و حرج قاعده ای است که در متون فقهی و حقوقی تعریفی از آن به دست داده میشود .
الف ) محتوای مصادیق عسر و حرج در الحاقیه
مجمع تشخیص مصلحت در آغاز به تعریف عسر و حرج پرداخته است ، براساس تعریف این قانون « عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب میگردد . »
همان گونه که مشخص است قانونگزار بر آن بوده است که تعریف جامع و مانعی از عسر و حرج ارائه کند . اما صرفنظر از این مساله که با توجه به ماده ۱۱۳۰ و از حیث فن انشا تعریف میبایست در خود ماده ذکر میشد نه به عنوان یک تبصره از آن ، ملاکی که قانونگزار از عسر و حرج درنظر گرفته است تا حد زیادی با خواست او متفاوت است . توضیح مطلب آنکه اصولاً ضابطه به کار رفته در قوانین یا نوعی است و یا شخصی . نوعی به این معناست که نوع افراد اشاره شده با تحقق این موارد آیا دچار عسر و حرج قلمداد میگردند یا خیر ، ملاک شخصی در هنگامی است که یک زن خاص را مورد مطالعه قرار میدهیم .
برای مثال نوع زنان با ارعاب و تهدید غیرعملی خود را در حالت عسر و حرج نمیدانند اما با توجه به وضعیت یک زن خاص نظیر حساسیت فوق العاده ، نوع تربیت و میزان تحصیلات و شخصیت ممکن است این زن با تهدید و ارعاب در حالت عسر و حرج قرار گیرد . قانونگزار از سویی عبارت « ادامه زندگی را برای زوجه » به کار برده است که بیشتر ناظر بر ملاک شخصی است و از سوی دیگر به ترکیب « تحمل آن مشکل باشد » توسل جسته است که ملاک نوعی را به ذهن متبادر میکند . به هر حال قانونگزار این موارد را از مصادیق عسر و حرج دانسته است :

  1. ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت ۶ ماه متوالی و ۹ ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه . در بعضی موارد، زوج به گونه های مختلف زندگی مشترک را رها می کند که به نحوی از انحاء عنصر عمد وآگاهی مبنی بر ترک زندگی مشترک از آن متبادر می شود.این امر یعنی ترک زندگی زناشویی، از روی اغراض خاصی صورت میگیرد وزوجه در چنین حالتی در عسروحرج واقعی توأم با حرمان به سر می برد؛برخلاف مورد غیبت، که با نوعی بی خبری و غفلت توأم است.ترک زندگی خانوادگی به معنای فراموش کردن تعهدات زوج بر انجام وظایف زناشویی است و به همین لحاظ در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ و۱۳۵۳مورد توجه قانونگذار واقع شد و با وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، توجیه قانونی و حقوقی خود را حفظ نمود.

این مصداق که در بند ۱۱ ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ذکر شده مقرر میداشت که اگر « هر یک از زوجین زندگی خانوادگی را ترک کند » همسر وی حق درخواست طلاق را پیدا میکند . ملاحظه میشود که مصداق جدید مقید به زمان شده است ؛ یعنی ۶ ماه متوالی یا ۹ ماه متناوب باید ظرف یک سال باشد بدون عذر موجه . به این ترتیب چنانچه شخص در طی سالهای مکرر به نحوی زندگی خانوادگی را ترک کند که به حد نصاب مذکور نرسد زوجه حق تقاضای طلاق ندارد . از سوی دیگر قانونگزار به عدم عذر موجه تصریح کرده است که چند مساله در خصوص آن قابل توجه است ؛ نکته اول آنکه با وجود این قید از حیث اثباتی زوجه نه تنها زمانهای یاد شده را باید اثبات کند بلکه همچنین باید اثبات کند که عذر زوج در ترک زندگی موجه نبوده است که این موضوع تا حدودی با اهداف قانونگزار که ذکر مصادیق عسر و حرج بوده است منافات دارد . نکته دیگر این که چنانچه ترک زندگی با عذر موجه بود ، این بدین معناست که زوجه دیگر در حالت عسر و حرج قرار ندارد . همانطور که از تعریف قانونگزار برمیآید عسر و حرج به آگاهی و فقدان آن ارتباطی ندارد . بنابراین چنانچه از غیبت زوج هر چند مشروع زوجه در حالت عسر و حرج قرار گیرد حق دارد که از دادگاه تقاضای طلاق کند . البته قید مذکور این مشکلات را دارد که وضع آن با تعریف قانونگزار از عسر و حرج و هدف او از تصویب این قانون تعارض دارد ، زیرا غیبت موجه ۶ و ۹ ماهه ،دیگر از مصادیق عسر و حرج نیست . برای حل مشکل ناشی از نکته اول به نظر میرسد که قانونگزار ۶ و ۹ ماهه را اماره حق طلاق توسط زوجه بداند مگر آنکه زوج موجه بودن غیبت خود را در دادگاه اثبات کند ، اما مشکل ناشی از نکته دوم همچنان حل نشده باقی میماند . البته چنانچه گذشت قانونگزار با وضع این مصداق تردیدها را درخصوص حق تقاضای طلاق در مواردی به غیر از ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی کاملاً برطرف میسازد .

  1. اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یاابتلاء وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است .
    در صورتی که زوج به تعهد خود عمل نکند و یا پس از ترک به مصرف موارد مذکور روی آورد بنابه درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد . بند ۹ ماده ۸ قانون حمایت خانواده به این ترتیب تصویب شده بود « ابتلا به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زناشویی را غیرممکن سازد ، مجوز طلاق است » . در بند ۲ الحاقیه قانون مدنی صرفاً از مشروبات الکلی و مواد مخدر نام برده شده است در صورتی که اعتیادهای دیگری نیز بعضاً در محاکم طرح میگردند که جزء این دو مورد نیستند . به هر حال قانونگزار مستند دعوا را در این بند عبارت از اجتماع چند رکن دانسته است . نخست آنکه زوج به اعتیاد مبتلا باشد و دوم آنکه این اعتیاد به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد . اما اثبات این دو رکن کافی برای تقاضای طلاق نیست . حسب تصریح قانونگزار در چنین صورتی با صلاحدید پزشک برای زوج مهلتی در نظر گرفته میشود تا اعتیاد خود را ترک گوید و چنانچه در مهلت تعیین شده از ترک اعتیاد امتناع کند و یا الزام وی به ترک امکانپذیر نباشد عسر و حرج محقق خواهد شد . در انتهای بند حکم دیگری نیز وضع شده است . این بند اشعار میدارد چنانچه زوج به تعهد خود عمل نکند و یا پس از آنکه ترک اعتیاد گفت مجدداً به آن روی آورد زوجه میتواند طلاق بخواهد . اصولاً نحوه این تعهد روشن نیست یعنی زوج چه تعهدی میدهد ؟ به نظر میرسد که منظور از این قید در آنجاست که زوج با حضور در دادگاه متعهد میگردد که اعتیاد را کنار گذارد و پرونده با توجه به همین تعهد و البته پذیرش خواهان از جریان رسیدگی خارج شود . مگر آنکه این فرض مطرح باشد که پس از اثبات اعتیاد و اختلال در زندگی ، به هر حال ورود در مرحله بعد مشروط به آن است که زوج متعهد گردد که در مهلت تعیین شده از اعتیاد کناره گیرد و در غیر این صورت چنانچه در همان آغاز رفتار زوج نشان دهد که بر اعتیاد خود اصرار دارد توجیهی برای اعطا مهلت وجود ندارد .
    از سوی دیگر ، از محتوای این بند برمیآید که اگر زوج به تعهد خود عمل نکند یا مجدداً به مصرف مواد مخدر روی آورد ، صرف اثبات این موارد مصداق عینی عسر و حرج است و ضرورتی نیست که زوجه شرط اختلال را نیز اثبات کند .
    نکته نظرگیر دیگری که در این بند مشاهده میشود ایجاد قاعده ای در زمینه دادرسی است . مفاد این بند از جهت رسیدگی به این ترتیب خواهد بود که با اثبات اعتیاد و اختلال ناشی از این وضعیت دادگاه باید قراری صادر کند و مهلتی را برای زوج در نظر بگیرد تا اعتیاد خود را ترک کند و چنانچه زوج به این تکلیف عمل کند ، درخواست طلاق منتفی است و در صورت امتناع ، شرایط طلاق محقق میشود .
    از جهت عناوین کلی نیز باید گفت که اعتیاد اولاً خود آمارهای کامل برای عسر و حرج است و ثانیاً چنانچه اختلال در زندگی نیز به ترتیبی که در قانون ذکر شده است اثبات گردد قطعاً مجالی برای تداوم زندگی وجود نخواهد داشت . علی الاصول تدوین قانون باید به نحوی باشد که حالت تحذیری و پیشگیری در آن مراعات شود یعنی کسانی که در وسوسه استفاده از این مواد به سر میبرند خطر آن را به جان نخرند حال آنکه در این بند وضعیت این گونه نیست . از طرف دیگر قانونگزار ظاهراً درصدد حمایت از حقوق زنان بوده است اما در واقع تدوین قاعده به نحوی است که معتادان از آن منتفع میشوند و از این پس آنان باکی از اعتیاد خود نخواهند داشت .
    برای مثال چگونگی وضع این بند به نحوی است که قانونگزار اصل را بر این نهاده است که با طی تشریفات بیان شده طلاق محقق نشود و این تشریفات به نحوی است که گویا قانونگزار تمام مشکلات ناشی از اعتیاد زوج را اعم از اینکه وی فردی باشد بی مسوولیت یا قربانی ، بر شانه های خسته زنی آوار کرده است که از شدت بینوایی و یاس و بی پناهی به دادگاه التجا جسته است ، حال آنکه این وظیفه نهادهای مختلف اجتماع است که به بازپروری این اشخاص بپردازند .
  2. محکومیت قطعی زوج به حبس ۵ سال یا بیشتر . عسروحرج زوجه در

این مورد از نوع عسروحرج واقعی است. دوری از همسر به مدت طولانی، فلسفه

زندگی مشترک را تضعیف می کند. زن در برخورد با مصایب مختلف از خود

بردباری نشان می دهد، ولی در موردی که  میداند شوهرش برای مدت طولانی در

زندان به سر خواهد برد، در مشقت و سختی غیرقابل وصفی قرار می گیرد.

قانونگذار در قانون حمایت از خانواده در بند ۸ از ماده ۸ به چنین موردی اشاره کرده بود :

محکومیت زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود یا حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به پنج سال یا بیشتر حبس یا بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد طرف دیگر عقد اعم از زوج یا زوجه حق تقاضای طلاق را خواهد داشت.به هر حال، اگر چه به عقیده بعضی از حقوقدانان مدت مجازات ۵ سال حبس

برای گسیختن کانون خانواده کوتاه است ولی این ایراد شامل حبس ۵ سال به بالا

نمی باشد) [کاتوزیان حقوق خانواده ج ۱ ص ۴۱۰ حمکت نیا ۱۳۶۸ ص ۷۵]

 از طرفی، تصریح قانونگذار به این که حکم مجازات در حال اجرا باشد، به معنی این است که حتی اگر یک روز از مدت ۵ سال حبس باقیمانده باشد، حکم قابلیت اجرایی دارد.

ایرادهای وارد به این بند بر مبنای رعایت انصاف و وضعیت زوج و به منظور

حفظ کانون خانواده از دستبرد تمایلات زودگذر و بدفرجام صورت گرفته است،

ولی به هر حال مصیبت زندان برای زوجه مشکلات متعددی به وجود می آورد و

سبب می شود که کانون خانواده در معرض نابودی واقعی قرار گیرد. به همین

علت بروز چنین حوادثی در زندگی مشترک از جمله اسباب واقعی عسروحرج

زوجه است. ..
بر طبق بند۱۲ ماده ۸ قانون حمایت خانواده   محکومیت قطعی زن یا شوهر به جرمی که مغایر حیثیت خانوادگی و شئون طرف دیگر باشد مستند تقاضای طلاق است .

  1. ضرب و شتم یا هر گونه سوءرفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد . در بند ۴ ماده ۸ قانون حمایت خانواده چنین قید شده بود : « سوء رفتار و یا سوء معاشرت هر یک از زوجین به حدی که ادامه زندگی را برای طرف دیگر غیرقابل تحمل نماید » همان گونه که ملاحظه میشود بند ۴ الحاقیه از حیث تعیین مصادیق با عباراتی نظیر : « ضرب و شتم » ، « سوءرفتار مستمر » وضعیتی بهتر از قانون سابق دارد و از این حیث که ترکیبی از ملاک نوعی و شخصی را بیان میکند کاملاً بر آن ارجح است .
    برای معین شدن این بند چند رکن باید موجود باشد :
    رکن اول ضرورت تحقق ضرب و شتم یا هر گونه سوءرفتار است . ضرب و شتم منظور قانونگزار در این بند همان فهم عرفی حاکم و موجود است . سوءرفتار اعم از ضرب و شتم است و ضرب و شتم بارزترین مصداق سوء رفتار به شمار میرود . به این ترتیب رابطه این دو از حیث منطقی عموم و خصوص مطلق است . سوءرفتار در نگاه نخست صرفاً افعال مثبت را دربر میگیرد اما از آن جهت که سوءرفتار بیانگر یک حالت روانی و گونه ای سلوک است هم شامل افعال مثبت میشود و هم ترک فعلها را تحت عنوان خود دارد .
    رکن دوم این بند « مستمر » بودن این اعمال است . هر چند که ترکیب سوءرفتار نوعی حالت و سلوک دانسته شد که به معنای وضعیتی ثابت است و در نتیجه تصریح به عبارت « مستمر » را غیرضروری میسازد ، اما با توجه به اشتراکهای لفظی ، دستیابی به تعبیری مناسب از آن لازم است . حقوقدانان جزا مستمر را وصف جرمی میدانند که در واحد زمان تداوم داشته باشد ،. اما نظر قانونگزار در این بند بهره گیری از عناوین جزایی نبوده است زیرا :
    کلیت قانون کاملاً حقوقی است و ثانیاً قصد قانونگزار نیز ایجاد عنوانی مجرمانه نیست زیرا بیشترینه سوءرفتارها ماهیت کیفری ندارند و نمیتوان گفت که قانونگزار در اینجا جرمی را ایجاد کرده است که ضمانت اجرای آن طلاق است .
    « مستمر » در عبارت قانونگزار به معنای تکرار و تداوم به کار رفته است ، یعنی کاملاً به تفسیر عرفی آن رجوع میشود . به این ترتیب چنانچه عرف سوءرفتاری را مستمر بداند کافی برای تقاضای طلاق است . عرف تکرار دوباره یا چندباره عمل را در واحدی معین از زمان به نحوی که اعمال متصف به هم شوند ملاک استمرار میداند .
    سوء رفتار باید به نحوی باشد که زوجه عرفاً با توجه به وضعیت خود نتواند آن را تحمل کند . همان گونه که گفته شد ضابطه مذکور ترکیبی از ضوابط نوعی و شخصی است . به این معنا که حسب مقررات این بند ابتدا وضعیت زوجه درنظر گرفته میشود ؛ برای مثال میزان تحصیلات ، سن ، شان اجتماعی ، نوع تربیت ، شخصیت و غیره . پس از آن قاضی ملاحظه میکند که با توجه به شرایط موجود زوجه ، آیا زنان دیگر با شرایط مشابه تقاضای طلاق مطرح میساختند یا خیر ؟
    از آنجا که تمام موارد ذکر شده در الحاقیه گونه ای سوءرفتار در معنای عام آن اعم از ارادی یا غیرارادی است ، و نظر به تصریح روشنی که قانونگزار در بند ۴ متذکر آن شده است از نظر نگارنده تعریفی که قانونگزار در صدر الحاقیه از عسر و حرج کرده است نیز باید با ملاک بند ۴ سنجیده شود ؛ یعنی در آنجا نیز ضابطه ترکیبی ملاک صدور حکم طلاق قرار گیرد .
  2. ابتلاء زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل کند . این بند معادل دو بند از ماده ۸ قانون حمایت خانواده است بر طبق بند ۵ این ماده « ابتلا هر یک از زوجین به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای طرف دیگر در مخاطره باشد » و مطابق بند ۶ « جنون هر یک از زوجین در مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد » مستند درخواست طلاق خواهد بود .
    قانونگزار با ابداع عبارت « بیماری صعب العلاج روانی » نسبت به قانون مدنی گامی فراپیش نهاده است ، زیرا با تحقق این شرط حکم طلاق صادر خواهد شد و ضرورتی ندارد که وضعیت زوج به چنان بحرانی برسد که به او مجنون اطلاق شود و سپس وفق مواد ۱۱۲۱ و ۱۱۲۵ زوجه حق فسخ عقد نکاح را پیدا کند . به این ترتیب میتوان گفت که قانونگزار ، بند ۶ ماده ۸ قانون حمایت خانواده را به نحوی احیا کرده است .
    در این قسمت از الحاقیه قانونگزار صدور حکم را مشروط به اختلال در زندگی مشترک ساخته است . سوالی که ممکن است به ذهن درآید اینکه آیا این قید صرفاً آخرین موضوع بند را که عبارت است از هر عارضه صعب العلاج دیگری شامل میشود و یا تمام موضوعات بیان شده به این قید مشروط است ؟ با توجه به اینکه قانونگزار از عبارت « یا » در این موارد استفاده کرده است تمام سه موضوع در کنار هم باید مقید دانسته شوند یعنی در صورت بیماری صعب العلاج روانی یا ساری نیز باید زندگی مختل شود و اگرنه مجوزی برای طلاق وجود ندارد .
    در قسمت آخر الحاقیه چنین آمده است : « موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود ، حکم طلاق صادر کند .
    بخش اخیر الحاقیه این مزیت را دارد که راه بر امور مستحدث و جاری در روابط پیچیده معاصر زن و مرد نمیبندد ، اما این اشکال بسیار بزرگ را نیز دارد که ارزش قانون به یک قانون تمثیلی و صرفاً راهنمایی کننده و تکمیلی فرو کاسته میشود و دیگر قانونی حصری و امری که آرمان بنیادین هر قانونگزاری مدرن و توسعه یافته است نخواهد بود . این وضعیت حتی منصرف از بندهای مذکور در این ماده نیست ، برای مثال اگر زوجی در طی سه سال و هر سال به مدت پنج ماه غیبت کند ، براساس ذیل الحاقیه زوجه میتواند طلاق بخواهد اما براساس بند ۱ نمیتواند . همچنین است در مواردی نظیر حبس کمتر از پنج سال یا عدم تحقق شرایط در دیگر بندها .

قاعده نفی عسروحرج در عقود و معاملات نیز کاربرد فراوان دارد و در بسیاری موارد، موجب عدم لزوم عقد و معامله میشود. یکی از مبانی خیاراتی نظیر، خیار عیب، خیارغبن، خیار تاخیر ثمن، خیارتخلف شرط وتخلف وصف،خیارتعذرتسلیم، خیار تفلیس واخذ به شفعه قاعده مذکور است.

گاه قاعده نفی عسروحرج موجب میگردد تا برخی امور که درحال عادی رعایت آنها شرط صحت معامله محسوب می شود، از شرطیت ساقط گردند، به عنوان مثال، برخی فقهاء استعمال لفظ به طور کلی، یا استعمال الفاظ به خصوص را در انشای ایجاب و قبول را شرط صحت معامله میشمارند، برفرض قبول عقیده این دانشمندان، بدون تردیددر مواردی که استعمال لفظ یا الفاظ مخصوص برای طرفین معامله یا یکی از آنها متعذر باشد، ویا تعلیم تلفظ به آن الفاظ برای آنان موجب مشقت باشد یا درجریان انعقاد عقد ایجاد اشکال نماید شرطیت این امور ساقط و انعقاد عقد به وسیله اشاره یا با استعمال الفاظ دیگر مجاز میگردد. مثال دیگردر باره موردی است که دختری بخواهد با شوهری که همتای او ا ست ازدواج نماید اما پدر یا جد پدری وی بخواهند،بدون سبب معقول، با عدم اذن خودمانع ازدواج وی شوند در این صورت ، بنا بر قول کسانی که اذن پدر یا جد پدری را شرط صحت نکاح باکره رشیده می دانند،شرطیت اذن مذکور ساقط میشود.

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی ایران در این مورد به دختری که پدر یا جدپدری بدون علت موجه از دادن اجازه ازدواج به او مضایقه کنند ، اجازه داده است با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرارداده شده است، از دادگاه اجازه ازدواج را کسب نماید.

از جمله آثار مهم قاعده نفی عسروحرج در معاملات،معافیت معسر از ایفای دین تا زمان رفع اعسار او است. مستند این حکم آیه ۲۸۰ سوره بقره است که میفرماید:« … و ان کان ذوعسره فنظره الی میسره » [سوره بقره ایه ۲۸۰[ و اجماع مسلمین است. کسی که به سبب اعسار قادر به ادای دین خود نیست، پس از ثبوت اعسار، یعنی عجز او از تأدیه دین، آزاد گذاشته میشود و مسکن، لباس ولوازم ضروری زندگی مناسب با شأن وی برایش به عنوان مستثنیات دین باقی میماندو مجبور نیست برای ادای دین آنها را بفروشد ویا به طلبکاران تسلیم نماید. برخی عقیده دارند اگر معسر صاحب حرفه یا کسب باشد، طلبکار میتواند او را به کار بگماردو از درآمد وی اگر زاید برمخارج خود و خانواده اش، درحد متعارف باشد، بابت طلب خود از وی اخذ نماید. دینی که مشمول این قاعده میگردد اعم است از آنکه منشأ آن معامله باشد یا ضمان قهری و واجبات مالی شرعی مانند نفقه اقارب، صداق ، اجرت حضانت و غیر آنها.

در قوانین ایران مقررات متعددی در باره اعسار مدیون یا کسی که ملزم به پرداخت مال است وجود دارد: ماده ۲۷۷ قانون مدنی مقرر میدارد «… حاکم میتواند نظر به وضع مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد»، و ماده ۶۵۲ قانون مزبور در باب قرض مقرر میدارد:«درموقع مطالبه حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار میدهد.» قانون اعسار، مصوب آذرماه سال ۱۳۱۳، به کسی که به موجب حکم دادگاه به پرداخت مال درحق اشخاص محکوم شده است ویا علیه او ورقه اجراییه از اداره ثبت اسناد یا دفتر اسناد رسمی صادر شده است، و به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به پرداخت آن نیست، اجازه داده شده است بامراجعه به دادگاه واثبات اعسارخود، موقتاً تا رفع حالت اعسار از پرداخت دین معاف گردد ویا ترتیب پرداخت دین به صورت اقساط برای وی داده شود، به موجب ماده ۳۷ قانون مذکور دادگاه واداره ثبت در تعیین میزان ومدت وعده اقساطی که باید پرداخت گردد،عایدات بدهکار ومعیشت ضروری اورا در نظر بگیرند. ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی، لباس واشیاء و اسبابی که برای رفع حوائج ضروری مدیون و خانواده او لازم است و آذوقه مورد نیاز یک ماه محکوم علیه واشخاص واجب النفقه او و وسایل ابزار کار ساده کسبه و پیشه وران و کشاورزان را غیرقابل توقیف اعلام نموده است.

سؤالی که دراینجا قابل طرح است و آن اینکه آیا متعهد میتواند در صورتی که براثر تغییر اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد، انجام تعهد برایش بیش از حد متعارف دشوار شود و یا موجب ضرر فاحش وی گردد، به طوری که قابل مسامحه نباشد، به استناد قاعده نفی عسروحرج از اجرای آن خودداری نماید؟

فقهاء این مسأله را به صورت کلی مطرح نکرده اند، اما با توجه به قواعد و اصول کلی مورد قبول ایشان، و برخی فروعات که مورد توجه آنان واقع شده است، میتوان در پاسخ به سؤال مذکور چنین گفت: هرگاه امور غیرمترقبه (فورس ماژور) موجب ناممکن شدن اجرای قرارداد گردد، باتوجه به قاعده عقلی قبح تکلیف مالایطاق، منتفی شدن قرارداد قطعی است. در سایر موارد نیز باتوجه به اطلاق وعموم ادله نفی عسروحرج پاسخ مثبت قویتر است. در سایر موارد نیز باتوجه به اطلاق وعموم ادله نفی عسروحرج پاسخ مثبت قویتر است. برخی از فقهاء ازجمله فقهای حنفی حوادث پیش بینی نشده را که موجب دشواری انجام عقود میگردد، مؤثردر فسخ عقد شمرده اند، به عنوان مثال : چنانچه کسی حمامی در دهکدهای اجاره کند واهالی دهکده آنجا را ترک نمایند، ویا موجر به شخص ثالثی مدیون گردد وبرای ادای دین چیزی جز ثمن مالی که اجاره داده است نیابد، و یا آنکه مستأجر مفلس شود و نتواند به شغل خود در محلی که اجاره کرده است ادامه دهد، یا مال را برای مقصود خاصی اجاره کرده باشد و آن مقصود منتفی گردد، فسخ اجاره ممکن است.

ماده ۲۲۹ قانون مدنی ایران در این باره مقرر میدارد: «اگرمتعهد به واسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.» ماده ۳۸۷ قانون مذکور در باره انفساخ عقد بیع در صورت تلف مبیع نزد بایع بدون تقصیر واهمال او و مواد ۴۸۱ و ۴۸۳ همان قانون در باره باطل شدن عقد اجاره در صورت خارج شدن عین مستأجر از قابلیت انتفاع، یا تلف شدن کلی یا جزئی آن به واسطه حادثه، از مصادیق قاعده موضوع بحث است . ماده ۲۲۹ قانون مدنی ناظر به موردی است که به علت حادثه طاری انجام تعهد غیرممکن گردد، اما درباره موردی که اجرای تعهد غیرممکن نمی شود، لیکن آن چنان دشوار میگرددکه جزبا تحمل ضرر فاحش قادر به اجرای آن نیست، قانون مدنی ایران ساکن است. اما درقوانین برخی از کشورها، ازجمله قانون مدنی مصر، تجدید نظر چنین معامله ای توسط قاضی پیش بینی شده است. این حکم که از قوانین کشورهای اروپایی اقتباس شده است، هرچند ادعا شده است مبنای آن تفسیر اراده طرفین معامله است، ازحیث شیوه حل مسأله با اصول پذیرفته شده در حقوق اسلام از جمله لزوم تراضی برای صحت معاملات سازگاری ندارد. فسخ معامله در این حالت به عدالت و انصاف نزدیکتر است.

عسر و حرج در روابط استیجارى:مورد دیگرى که مفاد قاعده نفى عسر و حرج در قانون اعمال شده است مربوط به روابط‌ استیجارى میان موجر و مستأجر است که در مورد آن قانونگذار در ماده ۹ قانون مالک و مستأجر مصوب ۱۳/۲/۱۳۶۲ مقرر داشته است:

«در مواردى که دادگاه تخلیه ملک مورد اجاره را به لحاظ کمبود مسکن موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، مى‌تواند مهلتى براى مستأجر قرار بدهد». [مجموعه قوانین و مقررات حقوقى ۱۳۷۰، ص ۶۶۸]

قانونگذار در این مورد، مسأله عسر و حرج مستأجر را به تصمیمات اجرا نشده قبلى دادگاهها، که پیش از تصویب این ماده اتخاذ شده، نیز تسرى داده است و در تبصره ماده مذکور، شوراى عالى قضایى را مکلف کرده است که در اولین فرصت، دادگاههاى ویژه‌اى تشکیل داده، کلیه احکام تخلیه را که از طرف دادگاهها یا اداره ثبت صادر شده و هنوز اجرا نشده است را مورد تجدید نظر قرار دهد و چنانچه تخلیۀ منزل مستلزم عسر و حرج براى مستأجر باشد، آن حکم را متوقف سازد. [مجموعه قوانین و مقررات حقوقى ۱۳۷۰، ص ۶۶۸]

به دنبال این حکم در سال ۱۳۶۴، قانونگذار اجراى مفاد قاعده عسر و حرج را به اماکن استیجارى آموزشى نیز تعمیم داد و به موجب ماده واحدۀ قانون الحاق یک تبصره به عنوان تبصره یک به ماده ۹ قانون روابط موجر و مستأجر در ۲۸/ ۶/ ۱۳۶۴ مقرر داشت:

« در مواردى که دادگاه صدور حکم تخلیه اماکن آموزشى را به علت کمبود جاى مناسب موجب عسر و حرج تشخیص دهد، دادگاه مکلف است تا رفع عسر و حرج، به مدت پنج سال از صدور حکم خوددارى کند و این قانون از تاریخ تصویب لازم الاجرا است». [همان؛ ص ۶۷۱]

در تاریخ ۲۴/ ۷/ ۱۳۶۵ تبصره مذکور اصلاح شد و موضوع عسر و حرج در مورد آن گروه از مهاجران جنگى و رزمندگانى که اماکن دولتى را اجاره کرده بودند نیز تسرى یافت. به موجب این تبصره، در مواردى که دادگاه صدور حکم تخلیۀ اماکن آموزشى و دولتى مورد اجاره مهاجران جنگى و رزمندگان را به علت کمبود جاى‌ مناسب، عسر و حرج تشخیص دهد، موظف است تا رفع عسر و حرج به مدت پنج سال، از تاریخ ۲۸/ ۶/ ۱۳۶۴، از صدور حکم خوددارى کند و مستأجران اماکن آموزشى و دولتى مکلفند ظرف این مدت، براى رفع کمبود اماکن تدابیر لازمى اتخاذ کنند. [مجموعه قواعد و مقررات حقوقی ص۶۷۲] در تاریخ ۸/ ۷/ ۱۳۶۹ نیز به موجب ماده واحده دیگرى، مدت مربوط به منع تخلیه اماکن مورد استفادۀ مهاجران جنگى به علت عسر و حرج، از تاریخ ۳/ ۷/ ۱۳۶۹ تا ۲ سال دیگر نیز تمدید شد

قاعده نفی عسر وحرج در حقوق خانواده نیز کاربرد دارد، نفقه زن اعم از آن که زن معسر باشد  بر عهده شوهر است و در تعیین مقدار نفقه وضعیت و توان مالی شوهر ملاک است ، فقهای مذاهب مختلف در این مورد اتفاق فقهاء عقیده دارند: زوجه میتواند عقد نکاح را فسخ کند،و برخی معتقدند به درخواست زوجه حاکم اورا طلاق میدهد، اما حنیّفه به استناد آیه «… وان کان ذوعسره فنظره الی میسره .» عقیده دارند: در صورت اعسار شوهر، همسر او طلاق داده نمیشود، زیرا نفقه دین در ذمه زوج است و زوجه مأمور به محکوم نمودن شوهر به ادای آن به او اجازه دهد تا به حساب شوهر قرض کند و پرداخت طلب مقروض به شوهر حواله داده شود، با این وجود از آنجا که معمولاً کسی پیدا نمیشود تا زن از او قرض کند و نیاز زن به امرار معاش دائماً با قرض کردن رفع نمیشود تا زن از او قرض کند ، مشایخ حنیفه بیان کرده  اند که قاضی حنفی در این مورد نایبی از کسانی که مذهبشان جواز طلاق است به جای خود نصب کند، تا چنانچه زوج غایب نباشد بین آن دو جدایی ایجاد کند.

به موجب ماده ۱۱۲۹قانون مدنی ایران، که از فقه امامیه اقتباس شده است: «درصورت استنکاف شوهر از دادن نفقه وعدم امکان اجرای حکم محکمه والزام او به دادن نفقه زن میتواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق مینماید، همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». همچنین به موجب ماده ۱۰۲۹ قانون یاد شده، هرگاه شخصی چهارسال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او میتواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید. علاوه برموارد مذکوره که از مصادیق عسرو حرج هستند، ماده ۱۱۳۰ به طور کلی به زن اجازه داده است که چنانچه دوام زوجیت موجب عسر وحرج برای او باشد برای اجبار زوج به طلاق به دادگاه رجوع نماید و در صورت میسر نشدن اجبار زوج به طلاق، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده شود. در باره مسأله اخیر فقهاء بحث خاصی مطرح نکرده اند، با این وجود حکم ماده مذکور با مفاد قسمتی از آیه ۲۳۱ سوره بقره که میفرماید: «… و لاتمسکوهن ضراراً لتعتدوا، ومن یفعل ذلک فقدظلم نفسه »، [سوره بقره آیه ۲۳۱] انطباق دارد.

در این جا به بررسى مبانى فقهى این ماده قانونى, که حکم به جدایى زن و شوهر در صورت ناتوانى شوهر از دادن نفقه و پس از رجوع زن به حاکم براى طلاق, مى کند, مى پردازیم.

آراى فقیهان

در صورتى که مرد دچار تنگناى اقتصادى شد و توانایى به پرداخت هزینه زندگى زن را نداشت, گروهى از فقیهان بر این باورند که زن حق فسخ دارد. گروهى به فسخ باور ندارند, بلکه مى گویند: زن مى تواند از قاضى درخواست طلاق کند و حاکم مرد را به طلاق وادارد و یا خود از جا نب مرد, زن را مطلقه سازد. شمارى از فقهاء نیز اعتقاد دارند که زن صاحب اختیار نبوده و مى بایست صبر کند تا مرد دوباره توانگر شود.

قول به فسخ یا طلاق

از جمله فقیهانى که قائل به فسخ یا طلاق به جهت تنگدستى مرد شده اند, مى توان از ابن جنید . [(مختلف الشیعه), ص۵۸۲/ج۲ و قال ابن الجنید بالخیار لروایه عن الصادق(ع) ولاشتماله على الضرر.] نام برد که محقق سبزوارى نیز قول او را اقرب دانسته است. [(کفایه الاحکام), ص۱۶۸/ج۱ ]البته بسیارى از اهل سنت به حق فسخ زن, در صورت ناتوانى مالى مرد, باور دارند. [شیخ طوسى در (مبسوط) چاپ شده در (سلسله الینابیع الفقهیه), ص۳۷۴/ج۳۸ گوید: و قال المخالف: هى بالخیار بین ان تصبر حتى اذا ایسر استوفت منه ما اجتمع لها وبین ان یختار الفسخ فیفسخ الحاکم بینهما….
در (خلاف), چاپ شده در (سلسله الینابیع الفقهیه), ص۱۱۷/ج۳۸, نیز قول شافعى و نیز ابوحنیفه ذکر شده است.
در کتاب (الفقه على المذاهب الاربعه), آراى فرق مختلف اهل سنت چنین بیان شده است. حنفیه قائل به صبر زن شده اند و اینکه امر به جدایى آنان نمى شود, بلکه زن از جانب مرد نفقه خویش را قرض مى گیرد.
مالکیه گویند: قاضى مدت زمانى را تعیین مى کند که امید زوال عسر مرد مى رود و اگر آن مدت سپرى شده باشد, و باز مرد نفقه زن را نپرداخت, قاضى زن را طلاق مى دهد.
در ضمن مالکیه عسر زوج را موجب سقوط نفقه مى دانند و گویند اگر مرد توانایى مالى پیدا کرد, زن حق مطالبه نفقه زمان تنگدستى را ندارد.
شافعیه گویند: اگر مرد قدرت بر پرداخت اقل نفقه را نداشت, زن پس از رجوع به قاضى و مهلت سه روزه قاضى براى اثبات تنگدستى مرد, حق فسخ دارد که قاضى ازدواج را فسخ مى کند و البته در صورتى که بخواهد صبر کند مى تواند از مال خود یا مال غیر, هزینه زندگى خود را بر آو رد. اگر تمکین مى کرده مى تواند بعداً از همسر خود آن پول را بگیرد.
حنابله نیز گویند: زن حق فسخ دارد.]

دلایل قول به فسخ یا طلاق

  1. آیه: امساک بمعروف او تسریح باحسان.

خداوند در آیه شریفه امر فرموده که مردان همسران خویش را به نیکى نگاهدارند و در غیر این صورت آنان را با احسان و نیکى رها کنند. در آیه رفتار با همسر محدود به یکى از این دو رفتار شده است; یعنى که مرد جز امساک به معروف و یا تسریح به احسان راه دیگرى ندارد و چو ن همسردارى بدون پرداخت نفقه, امساک به معروف نیست, ناگزیر مى بایست تسریح به احسان واقع گردد که اگر مرد زن را طلاق نداد, حاکم مرد را به طلاق وا مى دارد[(جامع المدارک), ص۲۷۴/ج۳; و قوله تعالى:
(فامساک بمعروف او تسریح باحسان) یستفاد منه لزوم احد امرین اما الامساک بمعروف او تسریح باحسان فمع عدم القدره على الامساک بمعروف یجب التسریح والتسریح هو التطلیق….
(مسالک) ص ۳۹۸/.(والامساک بدون النفقه خلاف المعروف فتعین الآخر فاذا تعذر صدوره من الزوج فسخ الحاکم لانه الولی ](روایت ابوالقاسم فارسى از امام صادق(ع) در تفسیر آیه: (امساک بمعروف او تسریح باحسان) نیز یارى کننده این مطلب است که فرمود:

(اما الامساک بالمعروف فکفّ الاذى واحباء النفقه وامّا التسریح باحسان فالطلاق على ما نزل به الکتاب.)[(وسائل), ص۲۶۶/ج۱۵]

  1. ادامه زندگى زناشویى بدون آن که مرد هزینه زندگى زن را بپردازد, سبب مى شود که به زن زیان وارد گردد و براى جلوگیرى از این زیان و حرج, مى بایست زن طلاق داده شود.[(حدائق), ص۷۸/ج۲۴]
  1. صحیحه ابابصیر از امام باقر(ع) که گوید: شنیدم که مى فرمود:

(من کانت عنده امراه فلم یکسها ما یوارى عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقاً على الامام ان یفرّق بینهما.)[ (وسائل), ص۲۲۳/ج۱۵; (من لایحضر), ص۱۴۱/ج۲, (تهذیب), ص۲۴۳/ج۲]

۴٫صحیحه ربعى و فضیل از امام صادق(ع) درباره قول خداوند تبارک و تعالى:

(ومن قدر علیه رزقه فلینفق ممّا آتاه الله, قال: ان انفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوه والاّ فرّق بینهما.)[ همان; (من لایحضر), ص۱۴۲/ج۲, (تهذیب), ص۲۴۳/ج۲]

  1. صحیحه یا حسنه عنبسه از امام صادق(ع) که مى فرماید:

(اذا کساها ما یوارى عورتها و یطعمها مایقیم صلبها اقامت معه والاّ طلّقها.)[ همان;۲۲۴]

۶٫روایت غیاث بن ابراهیم از امام صادق(ع) از امام باقر(ع) که فرمودند:

(انّ علیّاً لم یکن یرد من الحمق ویردّ من العسر.)[ همان, ص۶۷/ج۱۵; (تهذیب), ص۲۳۴/ج۲]

قول به ناروایى فسخ و یا طلاق

از جمله فقیهانى که به صبر زن در صورت تنگدستى نظر داده اند, و حق فسخ یا طلاق حاکم را براى زن نپذیرفته اند, مى توان از شیخ طوسى[خلاف), ص۷۶/ج۳; (مبسوط), چا پ شده در (سلسله الینابیع), ص۳۷۴/ج۳۸] ابن براج[(مهذب), ص۷۶/ج۳; (مبسوط), چاپ شده در همان, ص۱۷۵/ج۱۸], صهرشتى[(اصباح الشیعه) درس ى, ف, ج۱۸, ص۳۵۳], ابن حمزه[(الوسیله), چاپ شده در همان, ص۳۱۳/ج۱۸], ابن ادریس[سرائر, چاپ شده در همان, ص۴۶۱/ج۱۹], محقق حلى[(شرایع الاسلام), چاپ شده در همان, ص۴۸۸/ج۱۹ و (المختصر النافع), چاپ شده در همان, ص۵۳۵/ج۱۹
], ابوزکریا یحیى[الجامع للشرایع), چاپ شده در همان, ص۵۳۵/ج۱۹], علامه حلى[(قواعد الاحکام), چاپ شده در همان, ص۵۹۱/; (تلخیص المرام), چاپ شده در همان, ص۴۷۳/ج۳۸], شهید ثانى[(جامع المقاصد), ص۱۳۷/ج۱۲], سید على طباطبائى[(ریاض المسائل), ص۱۰۹/ج۲], اختی ار محقق[(جامع المدارک), ص۲۷۳/ج۳], امام خمینى[(تحریر الوسیله), ص۳۱۷/ج۲], و… نام برد.

دلیلهاى باورمندان به ناروایى فسخ و یا طلاق

اینان به صبر زن در صورت تنگدستى مرد, باوردارند. براى قول خویش دلیلهایى را یادآور شده اند که عبارتند از:

  1. آیه: (وان کان ذو عسره فنظره الى میسره.)[ سوره (بقره), آیه ۲۸۰٫ شیخ طوسى, فاضل هندى, صاحب حدائق, شهید ثانى به این آیه استناد جسته اند]
  2. روایت سکونى عن جعفر بن محمد عن ابیه عن على(ع):

(ان امراه استعدت على زوجها انّه لاینفق علیها وکان زوجها معسراً فابى على(ع) ان یحبسه وقال: انّ مع العسر یسرا.)[(تهذیب), ج۲۹۹/ص۶ ; (وسائل), ص۱۴۸/ج۱۳] به این روایت اشکال وارد شده که سند آن ضعیف است که در جواب گفته اند: ضعف سند به شهرت جبران گردیده است.[(ریاض المسائل), ص۱۰۹/ج۲] در دلالت آن نیز شمارى تردید کرده و گفته اند: احتمال دارد روایت در مورد زنى باشد که راضى به ادامه زندگى با شوهر تهى دست خود بوده است. در خور توجه است ک ه روایت هم تصریح به این ندارد که حضرت على(ع) برخلاف تقاضاى زن بر طلاق, امر به صبر کرده و افزون بر آن, در برابر روایت, غیاث بن ابراهیم قرار دارد که آن هم در مورد عمل حضرت على(ع) است.[(وسائل), ص۷/ج۱۴٫ ان علیا(ع) لم یکن یرد من الحمق ویردّ من العسر]

  1. اصل. به جهت اصاله بقاء لزوم عقد, در صورت ناتوانایى مرد بر پرداخت نفقه, عقد ازدواج استمرار داشته و زن حق فسخ آن را ندارد.[ ابن حمزه, ابن ادریس و شهید ثانى به این دلیل استناد جسته اند]

در صورتى که مرد در تنگناى اقتصادى باشد, عقد ازدواج او در حالت تنگدستى صحیح است و فقر, سبب باطل شدنِ عقد نمى گردد. پس وقتى که مردى پس از ازدواج تهى دست گردید عقد ازدواج لازم بوده و زن حق فسخ نخواهد داشت.[ شیخ طوسى در خلاف به این مطلب اشاره دارد] افزون بر آن, حتى اگر تنگدستى هنگام ازدواج را سبب حق خیار براى زن بدانیم, در ادامه نکاح, اگر فقر و فاقه حاصل شود, قائل به خیار نمى شویم, مانند دیگر عیبهایى که سبب فسخ نکاح مى شوند.[شهید ثانى در مسالک این نکته را یادآور مى گردد]

یادآورى:
شمارى دلیلهایى را براى ثابت کردن خیار نداشتن زن در فسخ نکاح بیان داشته اند که در حقیقت حق طلاق را براى زن, توسط حاکم و رد حق فسخ نکاح را ثابت مى کنند و بایستگى صبر زن بر تنگدستى مرد را ثابت نمى کند, مانند این که: اسباب خیار محصور است و خیار به سبب تنگدست ى, از جمله اسباب محصوره خیار نیست.[در جامع المدارک و جامع المقاصد به این بحث پرداخته شده است]

نتیجه:
۱٫ هر چند پرداخت هزینه زندگى از حقوق واجب زن بر مرد است, ولى چون ازدواج, خود انگیزه اى مهم در تلاش اقتصادى مردان به شمار مى رود, چه بسا مردانى که گرفتار تنگدستى هستند, ولى با شروع ازدواج, با تلاش بیش تر نیازهاى خانواده خود را بر مى آورند.[روایات یاد شده در (وسائل الشیعه), ص ۲۵/ج ۱۴ نیز بیان مى دارد که ازدواج سبب توسعه زندگى مى گردد] بنابراین, از دواج با فرد فقیر باطل نیست, هر چند اگر مرد قبل از ازدواج نیز توانایى مالى داشته باشد, بهتر است.

  1. با توجه به دلیلهاى گوناگون در بحث طلاق زن توسط حاکم, شاید بتوان بین دلیلها جمع کرد به این که اگر زندگى مرد در گشایش بود و هزینه زندگى زن را نپرداخت و پس از اجبار حاکم نیز, نفقه پرداخت نشد, زن حق طلاق توسط حاکم را دارد. روایات نیز بر حق زن در صورت پردا خت نشدن هزینه از سوى شوهر دلالت دارند.[(وسائل), ص۲۲۳/ج۱۵ ـ۲۲۶, ح۱, ۲, ۴, ۶, ۱۲, ۱۳; ص۶۰۷/ج۱۴, ح۲] به نظر مى رسد با وجود این روایات که سند پاره اى از آنها صحیحه بود, نتوان قائل به قول فقهایى شد که در صورت گشایش و تنگدستى, بر این باورند که زن حق طلاق ندارد و تمسک به اصاله لزوم عقد نیز, با وجود دلیل بى مورد است. در ضمن این روایات, سه روایت در تفسیر آیه (ومن قدرعلیه رزقه فلینفق مما آتاه الله) بیان شده است که بیانگر این امر است که مرد با وجود توانایى بر پرداخت نفقه, از پرداخت آن سرباز مى زند و گرنه امر به انفاق (فلینفق) بیهوده بود.[ صاحب حدائق به این نکته اشاره دارد] پس (فلینفق) مى تواند قرینه ا ى باشد که مراد طلاق زن است, آن گاه که مرد توانایى پرداخت نفقه را دارد, ولى نمى پردازد.
  2. در صورت تنگدستى مرد, به طور معمول, زن دچار عسر و حرج مى گردد و دلیلها بیانگر این نکته اند که زن حق طلاق توسط امام یا حاکم را دارد.

۴٫درصورت تنگدستى مرد, تکلیف مرد به پرداخت نفقه, امرى حرجى است و از طرفى زن در برابر تمکین, حق نفقه دارد. پس شاید بتوان گفت به دلیلهاى نفى عسروحرج, فورى بودن پرداخت نفقه برداشته شده و بر مرد لازم است پس از گشایش در زندگى, نفقه گذشته را که به زن مدیون است , به او بپردازد. مگر آن که زن در صورت پرداخت نشدن هزینه زندگى وى, دچار عسر وحرج گردد که در این حالت حکم به طلاق داده خواهد شد, تا رفع حرج گردد. در غیر صورت عسروحرج زن, نمى توان گفت امساک با اعسار, امساک به غیر معروف است, تا به دلیل آیه امساک بمعروف او تس ریح باحسان, قائل به جدایى شد.

نتیجه: افزون بر ناسانى حکم مرد در صورت تنگدستى و گشاده دستى, قائل به ناسانى حکم درحالتى شویم که زن در ادامه زندگى با شوهر تنگدست, دچار حرج گردیده و در صورت جدایى, حرج بر طرف مى گردد و غیر این حالت.

نکته:
۱٫ آیا از دلیلهاى موجود در بحث غایب مى توان در این جا استفاده کرد؟ در مورد غایب, که به زن از سوى مرد هزینه زندگى نمى رسد, زن باید صبر کند و هزینه زندگى او را ولى مرد برآورد.

  1. آیا مى توان در صورت تنگدستى مرد, مهلتى را تعیین کرد و اگر مرد پس از آن مدت باز تنگدست و فقیر باقى ماند, حکم به طلاق زوجه داد؟

۳٫در صورت صدور حکم طلاق توسط قاضى, آیا طلاق رجعى است؟ در صورت رجوع, آیا بر مردم لازم نیست که ثابت کند از تنگدستى به درآمده و در زندگى گشایشى براى او به وجود آمده است.

  1. در صورتى که حکم به صبر زن, در روزگار تنگدستى مرد شود, مى بایست این امر مورد بررسى قرارگیرد که چگونه تنگدستى مرد ثابت مى گردد؟
  2. آیا مى توان از بیت المال به مرد ناتوان از برآوردن نیازهاى زندگى همسر, کمک کرد, تا بتواند هزینه زندگى همسر خود را بپردازد و به او مهلت داد تا حال و روز خویش را تغییر دهد [روایات وسائل ج ۱۸ باب (انه یجب على الامام قضاء الدین عن المؤمن المعسر من سهم الغارمین او غیره ان کان انفقه فى طاعه الله الا المهر) در این مبحث قابل طرح هستند] و پس از گشایش مالى, آن مال را به بیت المال باز گرداند؟

مسائل درخور توجه

  1. باید توجه داشت که در شرایط کنونى, تغییر این ماده قانونى به هیچ روى, به مصلحت جامعه نیست. آنچه که در پژوهشها و کند وکاوها, بارها دیده شده این است که در شرایط کنونى جامعه, به خاطر کاستیهایى که در پاره اى مواد قانونى و مهم تر از آن در اجراى بسیارى مواد و جود دارد, زنانى که در زندگى خانوادگى دچار گرفتاریها و دشواریهاى فراوان هستند, به میزانى که ادامه زندگى برایشان سخت و دشوار گردیده است, بیش تر با استفاده از این ماده قانونى, قادر به جدایى از همسر خویش و رهایى از دشواریها و سختیهاى زندگى مى گردند; چرا که ح ق طلاق به دست مرد است و فقط با ثابت کردن عسر و حرج در زندگى و یا پرداخت نکردن نفقه, مى توانند با حکم قاضى از همسر خود جدا شوند. قاضیان محترم دادگاه نیز, بیش تر, وجود عسر و حرج را در ادامه زندگى نمى پذیرند. در بررسى رأى شمارى از قاضیان دیده شد: با این که ثابت شده که زن کتک خورده, به میزانى که مرد محکوم به پرداخت دیه گردیده و یا فشارهاى جسمانى و یا روحى فراوان به زن وارد آمده, قاضى نپذیرفته است که زن در زندگى دچار عسر و حرج است.[ به عنوان نمونه مى توان به این مورد از پرونده هایى که به دیوان عالى کشور ارجاع داده شده اشاره کرد. (برگرفته از کتاب (علل نقض آراء محاکم در موضوعات احوال شخصیه و مدنى در دیوان عالى کشور), یدالله بازگیر).

الف. زوج به جهت ضرب و جرح وارده بر زوجه از ناحیه وارد کردن زخم سر و زخم کف دست راست و شصت دست راست محکوم به پرداخت دو شتر و ۱۱۰ درهم نقره شده است. زوجه تقاضاى طلاق و زوج تقاضاى تمکین نموده و دادگاه نیز حکم به الزام تمکین نموده و دعوى طلاق را مردود دانسته است.

ب. مرد دچار انحراف جنسى بوده و کتف همسر خود را براى انجام اعمال جنسى مى بسته است. پزشکى قانون نیز به جهت ایراد ضرب و جرح به زن, براى زوجه, دو هفته گواهى طول درمان تعیین نموده. دادگاه علیرغم این وضعیت, حکم تمکین براى زوجه, صادر نموده است.

ج. زن به دادگاه شکایت کرده که شوهر با او بد رفتارى کرده و حتى با چماق و شش پر اقدام به شکستن برخى اثاثیه منزل نموده و نیز افراد ناباب را به خانه مى آورده است, دادگاه قبل از تحقیق, حکم به تمکین براى زوجه صادر نموده است] افزون بر نپذیرفتن قاضیان در اساس, ثابت کردن عسر و حرج در زندگى خانوادگى, که معمولاً شاهدى بر امر, جز زن و شوهر وجود ندارد, بسیار مشکل است; از این روى در مواردى که زنان پرداخت نشدن نفقه را دستاویز قرار مى دهند و از دادگاه درخواست طلاق مى کنند, در واقع تقاضاى آنان به دلیل دشواریها و گرفتاریها و حرمانهاى غیرقابل تحمل در زندگى است و در نزدیک به اتفاق مواردى که شوهر نفقه نمى دهد, زنها سعى کرده اند تا به گونه هاى گوناگون خود عهده دار برآوردن مخارج زندگى کردند. تغییر این ماده قانونى, تنها پس از اصلاح برخى دیگر از مواد و بهبود اجراى آنها, مى تواند مفید واقع گردد.

  1. نکته بسیار مهم دیگر آن که در صورتى که مرد نفقه زن را نپردازد و زن, خود برآوردن هزینه زندگى را بر عهده بگیرد, ناگزیر مى بایست مطرح شود که دست کم, در مدت زمانى که زن مشغول کار براى برآوردن هزینه هاى زندگى خویش است, پیروى از همسر بر او واجب نیست. مواردى دیده شد, با این که مرد هزینه زندگى و فرزند را نمى پرداخته, زن به جهت علاقه نسبت به خانواده و بویژه فرزندان صبر کرده و خود مشغول کار شده است, ولى بارها مرد وى را از کار باز داشته است. هر چند کار زن مشروع بوده و در اساس به مصلحت خانواده نیز بوده است. این ا مر در جامعه ما که به طور معمول مردان خود را صاحب اختیار در همه امور زندگى زنان خویش مى دانند بارها پیش آمده است. به این مسأله که بر زن لازم نیست که از همسر خود در مدت زمان کار براى برآوردن هزینه زندگى پیروى کند, فقهایى چند اشاره کرده اند, از جمله علامه ح لى در تحریرالاحکام[(تحریرالاحکام), ص ۴۹/ج۲٫ والاقرب سقوط حقه من الحبس فى المنزل بل یجوز لها الخروج للتکسب] و نیز شمارى از فقهاى معاصر چون آیات عظام: حسین نورى همدانى موسوى اردبیلى[(رساله عملیه), در زمانى که زن مشغول کار است اطاعت شوهر لازم نیست] و….

صاحب حدائق نیز با استناد به روایت سفیان بن عیینه مى نویسد:

(هذا الخبر ظاهر فى انه متى لم ینفق على عیاله فانه لایجب علیهم امتثال امره و نهیه.)[(حدائق الناضره), ص ۱۲۴/ج۲۳]

متن روایت چنین است:

عن سفیان بن عیینه عن ابى عبدالله(ع) انّ النبى(ص) قال:

(انا اولى بکل مؤمن من نفسه وعلى(ع) اولى به من بعدى فقیل له: ما معنى ذلک؟ فقال: قول النبى(ص) من ترک دیناً او ضیاعاً فعلى و من ترک مالاً فلورثته فالرجل لیست له على نفسه ولایه اذا لم یکن له مال ولیس له على عیاله امر ولانهى اذا لم یجر علیهم النفقه والنبى(ص) وامیرالمؤمنین(ع) و من بعدهما الزمهم هذا, فمن هناک صاروا اولى بهم من انفسهم وماکان سبب اسلام عامه الیهود الاّ من بعد هذا القول من رسول(ص) وانهم آمنوا على انفسهم وعیالاتهم.)[ (اصول کافى), ص ۴۰۶/ج۱; (مستدرک الوسائل), ص۴۹۰/ج۲] شمارى نیز با استناد به آیه (الرجال قوامون على النساء بما فضلّ الله بعضهم على بعض وبما انفقوا) پرداخت نکردن نفقه را سبب قوام نبودن مرد مطرح مى کنند و نیز حقوق زن و شوهر را حقوق متقابلى مى دانند که در صورت سر برتافتن یکى از آن دو, از نگهداشت حق دیگرى, برطر ف دیگر اداى حق وى واجب نیست

در کتاب (الفقه على المذاهب الاربعه), آراى فرق مختلف اهل سنت چنین بیان شده است. حنفیه قائل به صبر زن شده اند و اینکه امر به جدایى آنان نمى شود, بلکه زن از جانب مرد نفقه خویش را قرض مى گیرد.
مالکیه گویند: قاضى مدت زمانى را تعیین مى کند که امید زوال عسر مرد مى رود و اگر آن مدت سپرى شده باشد, و باز مرد نفقه زن را نپرداخت, قاضى زن را طلاق مى دهد.
در ضمن مالکیه عسر زوج را موجب سقوط نفقه مى دانند و گویند اگر مرد توانایى مالى پیدا کرد, زن حق مطالبه نفقه زمان تنگدستى را ندارد.
شافعیه گویند: اگر مرد قدرت بر پرداخت اقل نفقه را نداشت, زن پس از رجوع به قاضى و مهلت سه روزه قاضى براى اثبات تنگدستى مرد, حق فسخ دارد که قاضى ازدواج را فسخ مى کند و البته در صورتى که بخواهد صبر کند مى تواند از مال خود یا مال غیر, هزینه زندگى خود را بر آو رد. اگر تمکین مى کرده مى تواند بعداً از همسر خود آن پول را بگیرد.
حنابله نیز گویند: زن حق فسخ دارد.

مفاد قاعدۀ نفى عسر و حرج، رخصت است یا عزیمت؟

همان طور که مى‌دانیم دسته‌اى از قوانین در قلمرو اختیار انسان قرار دارد و انسان مخیر است از حقوقى که این قوانین براى او ایجاد مى‌کند، بهره ببرد یا به اختیار خود از آن منصرف شود. این قوانین به این هدف وضع نشده است که الزاماتى بر انسان تحمیل کند‌ که در همه حال مکلف به رعایت آن باشد، بلکه بیشتر براى ایجاد توسعه، و تسهیل در کار فرد و جامعه وضع مى‌شود. به این گروه از قوانین، در اصطلاح احکام ترخیصى یا به طور خلاصه رخصت گفته مى‌شود.

نوع دیگرى از قوانین نیز وجود دارد که اراده قانونگذار با توجه به مصالحى از جمله نظم عمومى به آن تعلق گرفته است که حریم آنها باید در همه حال رعایت شود و تحت هیچ شرایط و به هیچ دلیلى نمى‌توان از زیر بار آنها شانه خالى کرد. این دسته از قوانین، قوانین امرى هستند. به عبارت دیگر، آن قوانینى الزامى و امرى نامیده مى‌شوند که مراعات آنها بر فرد لازم است و نمى‌توان بر خلاف آن توافق کرد و در اصطلاح به آنها عزیمت گفته مى‌شود.

در اینجا باید پرسید آیا قاعده نفى عسر و حرج از قوانین نوع اول است یا آنکه از نوع دوم به شمار مى‌رود؟

به نظر مى‌رسد که در غیر عبادات، قاعده نفى عسر و حرج از نوع رخصت است؛ زیرا مفاد این قاعده در واقع نوعى ترخیص براى شخص واجد این عنوان است؛ تا در صورت تمایل بتواند به استناد این رخصت شرعى و قانونى از حق خود استفاده کرده، ضیق و حرجى را که با آن مواجه است، از دوش خود بردارد و در غیر این صورت، با انصراف از اعمال این حق، ضیق و حرج را تحمل کند.

به عبارت دیگر، این قاعده لزوم تحمل حرج را از سوى شخص مرتفع مى‌کند؛ اما به این معنى نیست که او با قصد تحمل حرج نتواند از اعمال آن خوددارى کند. بدین ترتیب بدیهى است در مواردى که اقدامات و تصرفات مالکانه شخصى در ملک خود موجب ایجاد حرج مالکان مجاور باشد، تا هنگامى که مالک آسیب‌دیده از این اقدام، مبادرت به اعتراض و طرح موضوع در محکمه نکرده است،

نمى‌توان فقط به استناد حرجى بودن تصرف مالکانۀ شخص مذکور، به الغاى آثار تصرف او و رفع امور حرجى حکم کرد.

در پاسخ به سؤال بالا، در زمینۀ عبادات اختلاف عقیده وجود دارد. برخى این قاعده را از مصادیق احکام ترخیصى دانسته‌اند و در نتیجه، قائل به صحت عبادات‌ حرجى هستند و بعضى نیز معتقدند که قاعده نفى عسر و حرج از مقوله عزیمت است و عبادات حرجى و ضررى را در صورت انجام گرفتن باطل مى‌شمارند و عده‌اى نیز قائل به تفصیل شده، عبادات حرجى را صحیح و عبادات ضررى را باطل مى‌دانند.

آنان که به ترخیصى بودن قاعده نفى حرج و در نتیجه، صحت عبادات حرجى و ضررى معتقدند، استدلال مى‌کنند که علت و ملاک قاعدۀ لا حرج و لا ضرر امتنان است و اگر عبادتهایى که مکلفان انجام داده‌اند بدون اعمال قاعده نفى حرج صحیح نباشد، مستلزم آن است که مکلف دچار مشقت و حرج شود و این امر با هدفى که شارع از جعل قاعده نفى حرج داشته مغایر است. بر این اساس، اگر

شخصى که به علت حرجى بودن وضو- براى مثال- موظف به انجام دادن تیمم است، با انصراف از اعمال حکم نفى حرج، وضو بگیرد و ما آن وضو را به علت عزیمت تلقى کردن حکم نفى حرج، باطل بدانیم، مکلف مزبور در مشقت اعاده تکلیف مى‌افتد که این مسأله با هدف جعل این حکم مغایرت و منافات دارد.

طرفداران عزیمت بودن قاعده نفى حرج- و در نتیجه، باطل بودن عبادات حرجى و ضررى- معتقدند در اثر قاعده نفى حرج و به واسطۀ حکومتى که ادله این قاعده بر ادله اولیه دارد، احکام موصوف به حرج از عرصه تشریع و جعل نفى شده، فرد حرجى از شمول عموم ادله عبادات خارج مى‌شود. به عبارت دیگر، تخصیص به لسان حکومت، کاشف از این است که حکم حرجى، فاقد ملاک و امر و اقتضاست و در نتیجه، انجام دادن عبادت، بدون وجود ملاک، و به قصد عبادت، نوعى تشریع محسوب مى‌شود که در حرمت آن تردید نیست. به علاوه، چنانچه عبادت حرجى صحیح باشد، اجتماع  نقیضین حاصل مى‌شود؛ بدین معنى که براى مثال در مورد وضوى حرجى، حکم شارع این است که در صورت وجود آب، وضو گرفته شود و در صورت عدم آن، مکلف تیمم کند. این تفصیل، ظهور در این دارد که در واقع، واجب و تکلیف الزامى، یکى از آن دو کار است. بنابراین نمى‌توان گفت که در صورت حرج، شخص هم مى‌تواند وضو بگیرد و هم مى‌تواند تیمم کند؛ زیرا در صورت اختیار شخص، اجتماع‌ نقیضین حاصل مى‌شود. پس چاره‌اى نیست جز آنکه در مورد جریان قاعده، حکم به بطلان عبادت حرجى بدهیم. [منیه الطالب (تقریرات درس آیت الله نایینى)؛ ج ۲،ص ۲۱۶] قائلان به تفصیل- دایر بر فساد عبادت ضررى و صحت عبادت حرجى- نیز در واقع عبادت ضررى را فقط به علت حرمت اضرار به نفس- که حرام و مبعد است- باطل مى‌دانند- زیرا اصولا نهى در عبادات مقتضى فساد است- نه اینکه قاعده لا ضرر را از مقوله عزیمت به شمار آورند؛ و در مورد بخش دیگر تفصیل، که صحت عبادات حرجى است، در واقع با گروه نخست هم عقیده‌اند و قاعده نفى حرج را مصداق احکام ترخیصى مى‌دانند و به این علت، در تأیید نظریه گروه نخست مى‌گویند که حکومت ادله لا حرج بر ادله اولیه، ملاک، مقتضى و امر عبادت را ملغى نمى‌کند تا آنکه انجام دادن تکلیف بدون اعمال قاعده نفى حرج، تشریع محسوب شود و حرام باشد، بلکه حکومت لا حرج فقط وجوب و الزام حکم اولیه را مرتفع مى‌کند؛ اما دلالت آن بر ملاک همچنان به قوت خود باقى است و شخص مى‌تواند با قصد ملاک، عبادت را به نیت تقرب به جا آورد. [همدانى، آقا رضا؛ مصباح الفقیه؛ کتاب طهارت، ص ۴۶۳] علاوه بر آن، دلیل نفى حرج فقط احکام الزامى را مرتفع مى‌سازد؛ زیرا حکم الزامى

باعث مى‌شود که مکلف در حرج بیفتد؛ حال آنکه در احکام ترخیصى به این علت که ترخیص سبب ایجاد حرج براى مکلف نمى‌شود، دلیل نفى حرج اعمال نمى‌گردد.

تعارض قاعدۀ نفى عسر و حرج با قاعدۀ لا ضرر

در مواردى که اعمال قاعده نفى حرج موجب ضررى براى طرف دیگر شود و یا بر عکس، جارى شدن قاعده لا ضرر نسبت به موردى سبب ایجاد حرج و مشقت براى دیگرى شود، بین قاعده نفى عسر و حرج و قاعده لا ضرر، در ظاهر، تعارض به وجود مى‌آید. فرض کنیم از طرفى تصرف مالکانه مالکى در ملک خود سبب ایراد ضرر به همسایه‌اش شود و از سوى دیگر، منع تصرفات مالکانه او از سوى همسایه مجاور نیز به استناد قاعده لا ضرر، موجب آن شود که مالک در حرج و مشقت واقع شود. یا اینکه‌ شخصى براى تأمین آب مورد نیاز خود ناگزیر از حفر چاه در ملک خود باشد؛ ولى حفر آن از سویى موجب کاهش میزان آبدهى چاههاى حفر شده در املاک مجاور- و در نتیجه ایراد ضرر بر همسایگان- شود و از سوى دیگر، ممانعت او از حفر چاه در ملک خود به استناد قاعده لا ضرر، سبب مى‌شود که مالک به واسطۀ نداشتن آب مورد نیازش در عسر و حرج و تنگنا بیفتد. بدیهى است که در این گونه موارد، اعمال قاعده لا ضرر به نفع همسایگان، با اعمال قاعده نفى عسر و حرج از سوى مالک معارضه دارد. در این موارد، تعارض میان این دو قاعده را چگونه باید از میان برد؛ قاعده نفى عسر و حرج مقدم است یا قاعده لا ضرر تقدم و اولویت دارد؟

برخى قائل به تقدم قاعده نفى عسر و حرج بر قاعده لا ضرر بوده، آن را حاکم بر لا ضرر مى‌دانند؛ [فرائد الاصول (رسائل)؛ ج ۲، ص ۵۳۸- ۵۳۹] در حالى که بعضى دیگر از فقها معتقدند اصولا جایى براى تقدم قاعده لا حرج بر لا ضرر وجود ندارد. [منیه الطالب (تقریرات درس آیت الله نایینى)؛ ج ۲،ص ۲۲۶- ۲۲۷]

به عقیده کسانى که قائل به عدم رجحان قاعده نفى حرج بر لا ضرر هستند، این دو قاعده هر دو از احکام امتنانى بوده، اصولا در مواردى که از اجراى آنها، امر خلاف امتنان لازم آید، جارى نمى‌شوند و دلیلى وجود ندارد یکى از آن دو را بر دیگرى مقدم بدانیم تا اینکه در صورت بروز تعارض و تزاحم بین آنها نیاز به حاکم دانستن یکى از آن دو بر دیگرى باشد. به علاوه، نحوه بیان هر دو قاعده یکى است و مفاد هر دو، نفى حکم است و بر احکام اولیه حکومت دارند و محمول این احکام را محدود و مضیق مى‌کنند.

بنابراین، دلیلى براى برترى و حکومت یکى از آن دو بر دیگرى وجود ندارد و در نتیجه، در فرض وجود تعارض، به واسطه عدم رجحان، هر دو ساقط مى‌شوند و براى حل مشکل نیز به احکام اولیه رجوع مى‌شود. به عبارت دیگر، حکومت لا حرج بر لا ضرر منوط به این است که لا حرج ناظر بر لا ضرر باشد؛ بدین معنى که حکم از طرف محکوم، مفروض التحقق باشد تا اینکه حاکم ناظر بر حکم ثابت در محکوم باشد؛ حال آنکه در مواردى که ادله در عرض هم باشند و براى فرض تحقق یکى از آن دو پیش از‌ دیگرى اولویتى نباشد، حکومت معنى ندارد و بى‌مورد است. [منیه الطالب (تقریرات درس آیت الله نایینى)؛ ج ۲،ص ۲۲۶- ۲۲۷]

تعارض میان قاعده لاحرج و ادله احکام

اینکه میان قاعده لاحرج و ادله احکام تعارض وجود دارد و دیگر اینکه این تعارض ظاهری است در مواردی جمع میان این قاعده وادله به نحو تخصص  است یعنی ادله احکام از قاعده لا حرج خروج موضوعی دارن مانندادله وجوب خمس ، زکات ، حدود ، تعزیرات ،قصاص ،دیات و ضمانات. و در مواردی دیگر جمع میان آنها به نحو تخصیص است. تخصیص بودن در این موارد نظر بر خی از فقها است [مکارم القواعد الفقهیه ج ۱ ص۱۷۷ ] ولی برخی دیگر [شیخ انصاری رسائل چاپ ۱۳۱۵ ص ۳۱۲]

معتقد به حکومت هستند یعنی قاعده لا حرج را بر ادله احکام مانند جهاد و روزه و وضوی حرج دار حاکم می دانند .

تخصیص اخراج بعضی از افراد از حکم عام است مثلاً وقتی می گویند : همه خیارات به ارث می رسند وخیار به قید مباشرت به ارث نمی رسد حکم انتقال با ارث را از خیار شرط به قید مباشرت بر داشته اند ولی حکومت آن است که دلیلی شارع ومفسر دلیل عام باشد چنانکه در مورد لاضررولاحرج بسیاری از عالمان علم اصول از زمان شیخ انصاری به بعد معتقدند که این دوقاعده شارع ومفسردلالت ادله عام ، مانند اوفوا بالعقود وجوب وضو وجوب  روزه وجوب جهاد ومانند آنها هستند .

تکمله: نظریه تغییر اوضاع و احوال در حقوق خارجى (بحث تطبیقى)

در حقوق بین الملل و نیز حقوق داخلى بسیارى از کشورها نظریه‌اى تحت عنوان «نظریه تغییر اوضاع و احوال» [chang of circumstance] یا «نظریه حوادث پیش‌بینى نشده» [theore de I, imprevision] مطرح است که شباهت زیادى با قاعده نفى عسر و حرج در فقه و حقوق اسلامى دارد که مقایسه و تطبیق آن با قاعده نفى عسر و حرج مفید به نظر مى‌رسد.

به موجب این نظریه هرگاه در اثر بروز حوادث پیش‌بینى نشدۀ غیر قابل رفع و اجتناب، تعادل عوضین معامله به نحو فاحشى به هم بخورد و در نتیجه، اجراى مفاد قرارداد دشوار و مشکل شود قرارداد مذکور در صورت امکان توسط قاضى تعدیل مى‌شود و یا حسب مورد انحلال مى‌یابد. این نظریه ریشه در حقوق روم دارد و مبتنى بر قاعده «rebus sic stantibus» و منتسب به «سن توماس داکن» است.

این نظریه هنوز به طور رسمى و قانونى در حقوق داخلى همه کشورها وارد نشده است؛ اما چون در واقع زاییده تحولات شدید اقتصادى قرون صنعتى اخیر است، در برخى کنوانسیونهاى مربوط به معاهدات بین المللى و قوانین یا رویه قضایى پاره‌اى از کشورها رسوخ کرده است؛ به طورى که در ماده ۶۱ کنوانسیون ۱۹۶۶ وین مربوط به معاهدات آمده است: «اگر اوضاع و احوال موجود در زمان تنظیم قرارداد، اساس توافق و تراضى طرفهاى معاهده باشد و این دگرگونى بنیادى در قلمرو التزاماتى‌ که به وسیله معاهده باید اجرا شود، تأثیر گذارد، این تغییر اوضاع و احوال در قرارداد مؤثر خواهد بود». همچنین طبق ماده ۳۷۳ قانون تعهدات سوئیس: «اگر در اثر وقوع شرایط غیر متعارفى که براى طرفین قابل پیش‌بینى نیست، اجراى عمل ممتنع یا بى‌اندازه دشوار شود، قاضى مى‌تواند به تشخیص خود، قیمت تعیین شده را افزایش دهد یا با فسخ عقد موافقت کند». در ماده ۲۶۹ منسوخ قانون مدنى سال ۱۹۳۳ لهستان نیز آمده بود: «هرگاه در نتیجه بروز حوادث استثنایى از قبیل جنگ، بیماریهاى مسرى و تلف کلى محصول و دیگر بلاهاى طبیعى، عملى شدن التزام ناشى از عقد با دشوارى بیش از حد روبرو شود و به یکى از اطراف قرارداد ضررى سنگین تحمیل کند، به گونه‌اى که هنگام انشاى قرارداد از سوى هیچ‌یک از طرفین پیش‌بینى نشده باشد، دادرس مجاز است بنابر اصل حسن نیت با در نظر گرفتن منافع طرفین عقد، روش اجراى مفاد قرارداد و میزان اهمیت آن را تعیین و حتى عقد را باطل اعلام کند». در موارد ۱۴۶۷ تا ۱۴۶۹ قانون مدنى ایتالیا نیز مقررات مشابهى وضع شده است.

در برخى کشورها که در قانون آنها چنین مقرراتى پیش‌بینى نشده است، رویه قضایى متمایل به رعایت این نظریه است؛ چنان که در کشور فرانسه قبل از تصویب مقررات ۳۰ سپتامبر ۱۹۵۳، راجع به اجاره امور تجارتى، و قانون ۱۱ مارس ۱۹۵۷، راجع به مالکیت آثار ادبى و هنرى، در رویه قضایى چنین تمایلى مشهود بود؛ اما به دلیل مخالفت دیوان کشور با این تمایل هنوز رویه قضایى به طور قطعى این نظریه را نپذیرفته است. با وجود این شوراى دولتى کشور فرانسه دربارۀ دعاوى مربوط به خدمات عمومى، نظریۀ حادثه پیش‌بینى نشده را پذیرفته است؛ چنان که به موجب رأى مورخ  ۱۳مارس ۱۹۱۶ این شورا در دعواى شهردارى علیه شرکت توزیع گاز که به حوادث ناگهانى و پیش‌بینى نشده جنگ و افزایش بسیار زیاد قیمت زغال سنگ مربوط بود، با در نظر گرفتن عسرت و دشوارى اجراى تعهد شرکت در توزیع گاز به نرخ مصوب شهردارى، به نفع این شرکت رأى داد.

شرایط اعمال نظریه

  1. حادثه یا بحرانى واقع شود. این حادثه یا بحران باید داراى این شرایط باشد:

الف) پیش‌بینى نشده باشد؛ یعنى طرفین در هنگام تنظیم و انعقاد قرارداد به هیچ وجه وقوع آن را در آینده پیش‌بینى نکرده باشند و توقع حدوث آن را نیز نداشته باشند.

ب) قابل رفع و اجتناب نبوده، ناشى از ارادۀ طرفین نیز نباشد؛ یعنى فردى که از حدوث حادثه و بحران زیان دیده است، قادر به دفع آن نباشد و به اصطلاح، وقوع آن اجتناب‌ناپذیر باشد.

ج) حادثه یا بحران موجب تغییرات و دگرگونیهاى عمومى و فراگیر باشد و دامنه آن همۀ مردم را در برگیرد، نه اینکه فقط در شرایط طرفین قرارداد تغییر به وجود آورد.

۲٫حادثه نامنتظر باید سبب تغییر اساسى و بنیادى در اوضاع و احوال و شرایط قرارداد شود، به گونه‌اى که بر بنیان تراضى اولیه و عناصر و ارکان اصلى توافق از قبیل عوضین معامله تأثیر بگذارد.

  1. باید در اثر بروز حادثه، شرایط و اوضاع و احوال موضوع تعهدات ناشى از قرارداد به گونه‌اى تغییر کند که از نظر عرف، اطلاق سلب یا عدم تعادل و موازنه بین عوضین به نحو غیر قابل اغماض و تحملى ممکن باشد.
  2. اجراى مفاد قرارداد مشکل شود؛ به گونه‌اى که استمرار رابطه قراردادى از سوى طرف زیان دیده، مشقت‌بار و طاقت‌فرسا باشد.
  3. قرارداد مبتنى بر این فرض اساسى باشد که در طول جریان ایجاد و اجراى مفاد قرارداد وقایع و حوادثى که منتهى به تغییر فاحش اوضاع و احوال شود حادث نخواهد شد؛ زیرا به موجب این نظریه بناى متعاقدین بر این بوده است که طبق پیش‌بینى متعارف آنان در فاصله ایجاد و اجراى مفاد عقد حادثه‌اى خسارت‌بار رخ نخواهد داد و در صورت بروز چنین اتفاقى، طرف متضرر حق خواهد داشت تعهد و التزام خویش را ایفا نکند.

با امعان نظر در این شرایط و توجه به تعریف و شرایط استناد به «فورس‌ماژور» ملاحظه مى‌شود که تفاوتهاى اساسى و عمده‌اى میان این دو وضعیت وجود دارد که آنها را از یکدیگر کاملا متمایز کرده، موارد اعمال هر یک را مشخص مى‌سازد.

یکى را از این تفاوتهاى بنیادى این است که فورس‌ماژور امکان اجرا و ادامۀ روابط قراردادى را از بین مى‌برد؛ حال آنکه نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال باعث بروز مشقت در اجراى مفاد قرارداد مى‌شود. تفاوت دیگر این است که در نظریه تغییر شرایط‌ و اوضاع و احوال دگرگونیهاى پدید آمده موجب تعدیل- و در پاره‌اى موارد خاص- معافیت متعهد از اجراى تعهد خود مى‌شود؛ اما

فورس‌ماژور عامل معاف‌کننده متعهد زیان دیده از اجراى تعهد است و در نتیجه باعث خاتمه و زوال رابطه قراردادى مى‌شود.

به نظر مى‌رسد که قاعده نفى عسر و حرج به عنوان یکى از احکام ثانوى بر کلیه احکام اولیه حاکم است و در صورت تحقق شرایط ویژه‌اش در تمام قراردادها، اعم از معوض و غیر معوض، قابل اعمال است؛ حال آنکه نظریه تغییر اوضاع و احوال به این دلیل که ناظر به جنبه‌هاى اقتصادى قراردادهاست و هدف از آن ایجاد تعدیل در شرایط مالى قرارداد است، تا اینکه تعادل زمان انعقاد  قرارداد دوباره برقرار شود و در نتیجه، فقط در قراردادهاى معوض و مغابنه‌اى قابل استناد است.

به علاوه در قاعده نفى عسر و حرج هرگاه اجراى مفاد قرارداد براى متعهد موجب عسرت و حرج شود، او مى‌تواند به موجب عسرت پدید آمده، به این قاعده استناد کند، خواه قرارداد از جملۀ عقود مستمر و درازمدت باشد و خواه از جمله قراردادهاى غیر مستمر؛ اما نظریه تغییر اوضاع و احوال از این نظر نیز فقط ناظر به قراردادهاى مستمر و درازمدت است. همچنین نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال بیشتر بر مبناى تراضى ضمنى طرفین قرارداد توجیه مى‌شود؛ بدین معنى که بناى توافق متعاقدین هنگام تنظیم قرارداد این بوده است که تا وقتى شرایط متعارف و جارى زمان عقد استمرار داشته باشد، طرفین ملتزم به مفاد عقد باقى بمانند؛ حال آنکه در قاعده نفى عسر و حرج مبناى حکم، نفى ضرر ناشى از عسرت و مشقت به وجود آمده براى متعهد است که از حکم شارع نشأت مى‌گیرد نه از توافق ضمنى و قبلى طرفین. از سوى دیگر، نتیجه اعمال نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال، ایجاد تعدیل در شرایط اقتصادى قرارداد یا ایجاد حق فسخ به نفع زیان‌دیده است؛ اما نتیجۀ اعمال قاعدۀ نفى عسر و حرج بیشتر زوال وصف لزوم قرارداد لازم الاجرا و امکان فسخ قرارداد و رهایى از مشقت ناشى از لزوم آن است، نه حق تعدیل یکجانبه و تغییر شرایط مورد توافق در هنگام عقد.

به رغم وجود مغایرتهاى مذکور، نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال و قاعده‌ نفى عسر و حرج از نظر شرایط اعمال و تا حدودى هدف، از شباهتهاى برخوردار هستند؛ زیرا اولا زمینه استناد به هر دو آنها، اجراى مفاد قرارداد لازم‌الاجراست:

قراردادى که هر چند اجراى آن ممتنع و محال نیست، همراه مشقتى غیر قابل تحمل براى متعهد است، به گونه‌اى که امکان ادامه اجراى تعهد وجود دارد، لکن عدالت، اصرار و پافشارى بر اجراى قرارداد را نمى‌پذیرد و حسب مورد براى جلوگیرى از بى‌عدالتى، مى‌توان به قاعده نفى عسر و حرج و یا نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال استناد و تمسک کرد؛ ثانیا از این نظر که در هر دو به متعهد زیان دیده حق تعدیل یا فسخ قرارداد داده مى‌شود و امکان رهایى او از شرایط ناعادلانه و غیر قابل تحمل فراهم مى‌شود. پس مى‌توان گفت هر چند قاعده نفى قاعده عسر و حرج و نظریه تغییر شرایط و اوضاع و احوال از برخى جنبه‌هاى قابل انطباق هستند، وجود موارد مغایرت میان آن دو نیز انکارناپذیر است.

آیا با وجود بسیاری احکام دارای عسرو حرج این قاعده باز هم معتبر است؟

شک نیست که احکام بسیار دشوار و با مشقت زیاد در فقه کم نیست . مانند احکام جهاد ، زکات ، خمس ، وجوب نفقات ، ضمانات ، حدود ، دیات ، قصاص و برخی از عبادات ، همچنان که در قاعده لاضرر به آنها اشاره شد. و می توان گفت هر حکم دارای ضرر بسیار حکمی است حرجی. آیا با در نظر گرفتن این امر باز هم می توان گفت عسر و حرج نفی شده است؟ و آیا با عدم شمول این قاعده نسبت به این موارد بسیار زیاد هنوز هم این قاعده به قوت و قدرت و حجیت خود باقی است؟ و به تعبیر اصولی آیا کثرت تخصیص این قاعده را موهون و ضعیف و سست نکرده است؟

به این اشکال پنج پاسخ داده شده است [کتاب قواعد الفقهیه ، آیه الله ناصر مکارم شیرازی، ج ۱، از ص ۱۷۸] که برای رعایت برنامه کلاس به نقل یکی از آنها اکتفا می شود این پاسخ خود از چند جزء تشکیل می گردد:

-برخی از احکام که به ظاهر حرجی می نمایند پس از دقت و امعان نظر معلوم می شود که حرجی نیستند از جمله احکام زکارت و خمس که در نظر اول احکام ضرری و حرجی به نظر می رسند ولی با در نظر گرفتن جهات زیر حرجی نیستند زیرا:

اولاً: این احکام پس از کسر و وضع تمام مخارج و هزینه بر مابقی اموال تعلق می گیرند.

ثانیاً: به نصاب معینی و حد و اندازه مقرری باید برسند (به شرحی که در کتاب های خمس و زکات بیان شده است).

ثالثاً: مصرف آنها در بیشتر موارد در جهاتی است که آثار سودمند و مثبت آن ها به جامعه و بیشتر افراد، از جمله خود آنهایی که خمس و زکات می دهند، بر می گردد مانند ساخت و نگهداری راه ها ، جاده ها، پل ها، حفظ و نگهداری مرزها کشور، تامین مخارج نیروهای دفاعی، حفظ امنیت، مصارف فرهنگی یا بهداشتی و ایجاد رفاه برای مستمندان.

رابعاً: ساخت جامعه ای برخوردار از امکانات و زندگی کردن در چنین جامعه ای مالاً به نفع ثروتمندان که خمس و زکات می دهند نیز خواهد بود و برعکس محرومیت های اجتماعی بلایایی است که نه تنها بیچارگان را دچار می شود بلکه اثرات جنبی و نامطلوب آن دامنگیر ثروتمندان و سرمایه داران نیز خواهد شد. از این رو دادن مبلغی به عنوان خمس و زکات گرچه در بدو امر به نظر ضرری و حرجی می نماید ولی با توجه به این جهات ضرر و حرجی نیست که عادتاً قابل تحمل نباشند.(تخصص است نه تخصیص)

-برخی دیگر از اعمالی که ضرری و حرجی هستند مردم به واسطه اقدام خود و سوء اختیارشان به آن دچار می شوند مانند حدود ، قصاص، دیات، ضمانات،. این مسلم است که تعزیرات بدنی، مثلاً در آور و مشقت بار و حرجی است ولی ارتکاب حرام و جرم از ناحیه اشخاص باعث استحقاق تعزیرشان می شود و این وضع منافاتی ندارد با اینکه گفته شود در دین حرجی نیست. بلکه همچنان که جعل حکم نفی ضرر و نفی حرج از بابا امتنان و لطف خداوند است جعل احکام کیفری و ضمانات خود نیز لطفی و امتنانی دیگر است تا افراد و جامعه از جرائم و جنایات و تعدیات و تجاوزات صیانت شوند. به عبارتی اصولی ادله نفی عسر و حرج از این موارد انصراف دارند و شامل این موارد نمی شوند و این نیز خروج موضوعی از ادله نفی عسر و حرج دارند (تخصص است نه تخصیص).

-برخی دیگر اعمالی که ضرری و حرجی می نمایند مانند وضوی با آب سرد در زمستان یا روزه در روزهای گرم و طولانی تابستان در باره آنها مبالغه شده است. چه ، مواردی که این اعمال دشوار و مشقت بار باشند به حدی که عرفاً قابل تحمل نباشند ، به آن اندازه زیاد نیستند که اخراج آنها از قاعده لا حرج موجب وهن و ضعف و سستی قاعده شود (تخصیص).

-این موارد تخصیص را بر موارد دیگر مثل جهاد که دشوار و با مشقت است افزوده و همه را با تخصیص قاعده لا حرج از آن بیرون می بریم ولی باز کثرت تخصیص به حدی نیست که تخصیص اکثر باشد تا موجب وهن قاعده شود.

در مورد اتیان عباداتى که مستلزم عسر و حرج و مشقت است، مانند غسل و یا وضو در سرماى شدید، به مقتضاى قاعدۀ لا حرج طهارت مائیه در این طور موارد منفى و مرفوع است و قهرا منتقل به تیمم مى‌شود. ولى در صورت تحمل مشقت و حرج آیا عبادات مأتى بها داراى ملاک و مجزى است و موجب سقوط امر است یا نه؟ بزرگان در این مسأله مبانى مختلفى اختیار کرده‌اند:

روش اول: نظر مرحوم والد- قدس سرّه- صحت عبادات مأتى بها در صورت تحمل مشقت و حرج است؛ زیرا قاعدۀ لا حرج یک حکم امتنانى است و شارع مقدس امتنانا تکلیف حرجى را منفى و مرفوع اعلام کرده است. بنابراین فعل انجام یافته واجد ملاک و مصلحت است و حکم به بطلان آن خلاف امتنان است، بلکه عبادت مأتى بها آکد است در عبودیت و بندگى «افضل الاعمال احمزها»؛ یعنى هر چه عبادات در مقام ادا داراى مشقت و سختى باشد، افضل است. [القواعد الفقهیه، جلد ۱، ص ۲۱۹- ۲۲۳]

روش دوم: مرحوم میرزاى نائینى (ره) ملتزم به بطلان عبادات شده است، همانند عبادات معنونۀ به عنوان ضرر، از آن جهت که لسان هر دو قاعده- لا ضرر و لا حرج- یکى است و عبارت است از تقیید مطلقات و تخصیص عمومات.

بنابراین در هر دو قاعده حکم واقعى منفى و مرفوع است؛ لکن به نظر مرحوم والد- قدس سرّه- این معنى درست نیست؛ زیرا قیاس قاعدۀ لا حرج به قاعدۀ لا ضرر درست نیست، چون در باب لا ضرر فعلى که معنون به عنوان ضرر است‌ منهى و حرام است و بالضروره امر حرام که ذو المفسده است با عبادت جمع نمى‌شود. آنچه مبعد است نمى‌تواند مقرب باشد به خلاف باب حرج که فعل حرجى متلون به لون حرمت نمى‌شود و قهرا مبعد نیست و صلاحیت تقرب به خداوند سبحان را دارد و اگر فعل حرجى مقرون به قصد قربت باشد لون عبادت به خود مى‌گیرد و واجد ملاک و مصلحت مى‌شود. چنانچه گفته شود بطلان عبادت مستند به عدم امر است، زیرا در صورت جریان قاعدۀ لا حرج عبادت معنون به عنوان حرج، از عالم تشریع مرفوع است.

پاسخ مى‌گوییم که در جاى خود ثابت شده است که در مقام اتیان عبادات، قصد ملاک به تنهایى کفایت مى‌کند و نیازى به قصد امر نیست؛ البته اگر قائل به بقاء ملاک و مصلحت باشیم.

. در مورد اتیان حج که مستلزم عسر و حرج باشد چنانچه استطاعت در ابعاد ثلاثه موجود گردد و موضوع حرج در عام الاستطاعت پدید آید به مقتضاى قاعدۀ لا حرج وجوب برداشته مى‌شود و در صورت تحمل مشقت و حرج آیا حج او صحیح است؟ و حجت الاسلام محسوب مى‌شود یا نه؟ تحقیق آن است که حجت الاسلام واقع نمى‌گردد.

پرسشهای مطرح شده

همسر آزاری در شرع مقدس اسلام وفقه به چه مواردی اطلاق میشود ومصادیق آن چیست ؟

چه مواردی می تواند موجب دیه وقصاص فرد آزار دهنده شود ؟

باتوجه به وجود اخباری مبنی بر آزاربرخی زنان از سوی همسران آنها آیا میتوان برای کاهش این موارد تدابیری در راستای تشدید مجازات افراد خاطی اتخاذ کرد؟

چه دستورات حمایتی از همسران آزاردیده در اسلام در نظر گرفته شده است ؟

توصیه شما در این رابطه چیست ؟

پاسخهای آیت اله العظمی سیستانی

١.از موارد همسر آزاری ندادن نفقه به زوجه دایمی وکتک زدن وزورگویی بدون وجه شرعی وعدالت نکردن بین زوجات وترک معاشرت با زوجه ورها کردن که نه طلاق بدهد ونه با او معاشرت کند ومنع زوجه از به جا آوردن اعمال واجب چون نماز یومیه وحج واجب

٢در صورت ورود نقص عضو یا تلف نفس یا مجروح کردن اگر زوج معتمد باشد،قصاص ثابت میشود واگر بدون قصد باشد یا مورد طوری باشد که قصاص ممکن نباشد مثل شکستن استخوان ،دیه بر زوج ثابت میشود وحتی اگر اورا بزند وبدن یا صورت او سرخ یا سیاه شود دیه دارد

٣ چون همسر آزاری حرام است ،حاکم شرع می تواند زوج رابه مقداری که صلاح میداند تعزیر کند

۴ حاکم شرع می تواند در صورت اثبات وقوع زوجه در حرج شدید از سوء معاشرت زوج او راطلاق بدهد ویا این که زوجه از معاشرت وتمکین خودداری کند وبنا براین زوج باید نفقه اورابدهد واگر ندهد حاکم شرع طلاق میدهد

۵توصیه ما این است که زوجین حقوق شرعی یکدیگر رامراعات کنند .

پاسخ آیت الله العظمی مکارم شیرازی

همسر آزاری در اسلام در اسلام از بدترین گناهان است واگر موجب جراحتی در بدن شود ویا حتی سرخی وکبودی وسیاعی بدون خونریزی شود ،دیه های سنگینی دارد وچنانچه هیچ یک از اینها حاصل نشود ،ولی بعضی از حواس او آسیب ببیند مانند آسیب در بینایی یا شنوایی گوش ومانند آن ،همه اینها دیه سنگین دارد .قرآن مجید ازدواج رابه عن ان یک وسیله آرامش وسکون نفس برای دو همسر ذکر کرده است ،بنابراین باید با محبت با یکدیگر رفتارکنند وهرگاه مرد با نصیحت واندرز حاضر به ترک کار خود نباشد ،حاکم شرع او را تعزیر می کند [روزنامه ماوی ،شماره ٣٠٩، ١٣٨٣/٣/۶]

-آیا نشوز زوج بدون آنکه موجب عسر و حرج زن باشد،میتواند مجوز اعمال ماده ۱۱۳۰ ق.م باشد؟

در تبیین سوال فوق باید گفت که نشوز زوج و عسر و حرج زوجه همیشه ملازم هم نیستند. بنابراین ممکن است که با وجود نشوز زوج، زوجه در تنگنا و مضیقه قرار نگیرد . به عنوان مثال ممکن است مردی نفقه ندهد ولی نیازهای مالی زن توسط فرد دیگری تأمین شود، یا زن خود دارای توان مالی باشد. بنابراین بین نشوز زوج و عسر و حرج زوجه رابطه ، عموم و خصوص من وجه برقرار است . با مداقه در فلسفه وجودی ماده ۱۱۳۰ ق.م که همان قاعده عسر و حرج می باشد، می توان گفت که اعمال این ماده مشروط به عسر و حرج واحراز آن است، در تأیید این در صدر ماده اشاره کرد.لذا در حال حاضر هیچ «… موجب عسر و حرج زوجه باشد …. » سخن می توان به وجود قیدمستند قانونی که بیانگر اعطای حق طلاق به زن به صرف نشوز زوج، بدون ایجاد عسر و حرج برای زن باشد.

-نتیجه گیری:

قاعده لاحرج که مبنای عسروحرج زوجه در نظام حقوقی خانواده می باشد،

بیان می دارد که خداوند برای هیچکس حکم حرجی جعل نکرده است. لذا اگر تنها

یک فرد از حکمی دچار مشقتی شود که عادتاً قابل تحمل نباشد، آن حکم از او

برداشته می شود. اولین فقیهی که عسروحرج زوجه را بطور مستقل بیان نموده،

مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی می باشد، البته قبل از او هم مرحوم شیخ انصاری تلویحاً بیان نموده است. آراء این گونه فقها در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

متجلی است. برخی از مصادیق عسروحرج، استنکاف زوج از ایفای حقوق واجب

زوجه، سوء معاشرت، بیماری صعب العلاج، ترک زندگی خانوادگی، جنون در

موارد عدم امکان فسخ نکاح، بی عدالتی در سلوک با همسران، ارتکاب جرایم مغایربا حیثیت خانوادگی و مشمول طرف دیگر، عقیم بودن، است به نظر نگارنده، ماده ۱۱۳۰ (چه قبل از اصلا ح و چه پس از آن) در زمره موادی است که با توجه به اوضاع واحوال موجود در زمان تدوین و تصویب آن نگارش یافته و در ردیف موادی همچون ۱۱۲۲ و ۱۱۲۳ قانون مدنی(مبحث فسخ نکاح) جای دارد .در دفاع از این نکته چنین می توان بیان داشت که بسیا ری از امراض و بیماری های خطرناک مطرح در گذشته بابراهین مسلم عقلی و عملی و با توجه به رشد فزاینده فن آوری های نوین پزشکی قابل درمان و حداقل پیشگیری هستند و موجبی برای رشد و نمو آنها موجود نمی باشد؛ اما در مقابل، بیماری های جدیدی همچون ایدز که از آن به سندرم نقص ایمنی اکتسابی تعبیر شده و به اذعان همگان، بیماری مهلک و خطرناکی است که بر سیستم دفاعی بدن،آن هم به تدریج و با مرور زمان خدشه وارد می سازد، بیمار را در مقابل انواع عفونت ها و بیماری ها بی دفاع کرده ودرنهایت باعث مرگ وی می گردد، پدیدار شده اند. به یقین شدت و حدت تأثیر این بیماری ها از دیگر امراض یادشده که مولد عیوب منتهی به فسخ نکاح یا عسر و حرج می باشند، بیشتر و در عین حال غیرقابل انکارتر است و در

این میان اقدام سازمان پزشکی قانونی در سقط جنین مبتلا به ایدز _که چندی پیش صورت گرفت _مهر تأییدیاست بر این مدعا.

منابع

  • جعفر ارجمند دانش ،بررسی قاعده عسرو حرج و کاربرد آن در طلاق انتشارات بهنامی ۱۳۸۸ چ چهارم ، ص ۱۸ الی ۲۱٫
  • پروفسور عباس زراعت ، قواعد فقه مدنی انتشارات جنگل چ دوم ۱۳۹۰ ص۱۵۶٫
  • بجنوردی سید محمد بن حسن موسوی ،قواعد فقهیه ۱ ، جلد ۱ ص ۳۷۰].
  • بجنوردی سید محمد بن حسن موسوی ، قواعد فقهیه ۱ ، جلد ۱ ص ۳۷۶ الی ۳۷۷٫
  • بجنوردی سید محمد بن حسن موسوی ، قواعد فقهیه ۱ ، جلد ۱ ص ۳۷۳ الی ۳۷۴٫
  • محقق داماد ،قواعد فقه بخش مدنی ۲ قواعد فقه ص۷۹ الی۱۱۱٫
  • ابوالحسن محمدی ،قواعد فقه چاپ سیزدهم بهار ۹۳،ص ۱۸۹ الی ۱۹۸٫
  • میرزائی نائینی رساله لاضرر به نقل آقای مکارم القواعد الفقهیه ج ۱ ص ۱۹۰-۱۹۱٫
  • ۳۶ مکارم قواعد فقه ص ۱۹۲ ج ۱ و بجنوردی القوائدالفقهیه ج ۱ ص ۲۰۵٫
  • ۳۷ مکارم القواعد الفقهیه ج ۱ ص ۱۷۷٫
  • ۳۸ شیخ انصاری رسائل چاپ ۱۳۱۵ ص ۳۱۲٫
  • ۳۹ کاتوزیان حقوق خانواده ج ۱ ص ۴۱۰ حمکت نیا ۱۳۶۸ ص ۷۵٫
  • طباطبائی (علامه محمد حسین –المیزان فی تفسیر القرآن ح ۱۴ ص ۶۱۴٫
  • قاموس المحیط ،ذیل واژه حرج.
  • طبرسی ،فضل بن حسن مجمع البیان ج ۳ ص ۳۶۲٫
  • شیخ محمد حسن نجفی –جواهرالکلام .
  • مکارم قواعد فقه ج ۱ ص ۱۷۴٫
  • شهید ثانی مالک ص ۴۱۴ ومرحوم دکتر امامی ج ۳ ص ۱۲۳٫
  • طریحی فخرالدین مجمع البحرین ج ۲ ص ۲۸۸٫
  • نجفی اصفهانی ۱۴۴۱۴۴ ه ج ۳۱ ص ۱۲۲٫
  • خوانساری نجفی ۱۳۵۷ ه ج ۲ ص ۲۳۱خوئی ۱۳۶۸ ج ۲ ص ۵۶۰٫
  • طباطبائی یزدی ۱۳۴۹ ه ج ۲ ص ۴۷٫
  • نراقی احمدبن محمد عوائد الاسام ص ۶۱٫
  • تفسیر نمونه جلد ۴ ص ۲۸۸٫
  • طباطبائی ۱۳۶۳ ج ۲ ص ۶۸۴٫
  • تفسیر نمونه ج ۳ ص ۲۳۸٫
  • فروع کافی ج ۱۰ ص ۲۹۲ -۲۹۴٫
  • امام خمینی روح اله مویوی الرسائل ج ۱ ص ۳۰٫
  • وسائل الشیعه ج ۱ ص ۱۲۰٫
  • بحار الانوار ج ۲ ص ۲۷۳٫
  • وسائل الشیعه ج ۱ ص ۱۱۳٫
  • تبریز رسولی بن جعفز مغانی اوثق الوسائل.
  • فرائد الاصول (رسائل ) ج ۱ ص ۱۹۶٫
  • ضوابط الاصول بدون شماره.
  • اوثق الوسائل بدون شماره.
  • (مختلف الشیعه), ص۵۸۲/ج۲ و قال ابن الجنید بالخیار لروایه عن الصادق(ع) و لاشتماله على الضرر.
  • (کفایه الاحکام), ص۱۶۸/ج۱٫
  • شیخ طوسى در (مبسوط) چاپ شده در (سلسله الینابیع الفقهیه), ص۳۷۴/ج۳۸٫
  • (سلسله الینابیع الفقهیه), ص۱۱۷/ج۳۸,
  • (جامع المدارک), ص۲۷۴/ج۳٫
  • (وسائل), ص۲۶۶/ج۱۵٫
  • (حدائق), ص۷۸/ج۲۴٫
  • (وسائل), ص۲۲۳/ج۱۵; (من لایحضر), ص۱۴۱/ج۲, (تهذیب), ص۲۴۳/ج۲٫
  • همان; (من لایحضر), ص۱۴۲/ج۲, (تهذیب), ص۲۴۳/ج۲٫
  • همان;ص۲۲۴٫
  • همان, ص۶۷/ج۱۵; (تهذیب), ص۲۳۴/ج۲٫
  • (خلاف), ص۷۶/ج۳; (مبسوط), چا پ شده در (سلسله الینابیع), ص۳۷۴/ج۳۸٫
  • (مهذب), ص۷۶/ج۳; (مبسوط), چاپ شده در همان, ص۱۷۵/ج۱۸٫
  • (اصباح الشیعه) درس ى, ف, ج۱۸, ص۳۵۳٫
  • (الوسیله), چاپ شده در همان, ص۳۱۳/ج۱۸٫
  • سرائر, چاپ شده در همان, ص۴۶۱/ج۱۹٫
  • (شرایع الاسلام), چاپ شده در همان, ص۴۸۸/ج۱۹٫
  • (المختصر النافع), چاپ شده در همان, ص۵۳۵/ص۱۹٫
  • (الجامع للشرایع), چاپ شده در همان, ص۵۳۵/ج۱۹٫
  • (قواعد الاحکام), چاپ شده در همان,ص۵۹۱/.
  • (تلخیص المرام), چاپ شده در همان, ص۴۷۳/ج۳۸٫
  • (جامع المقاصد), ص۱۳۷/ج۱۲٫
  • (ریاض المسائل), ص۱۰۹/ج۲٫
  • (جامع المدارک), ص۲۷۳/ج۳٫
  • (تحریر الوسیله), ص۳۱۷/ج۲٫
  • (تهذیب), ص۲۹۹/ج۶ ; (وسائل), ص۱۴۸/ج۱۳٫
  • (ریاض المسائل), ص۱۰۹/ج۲٫
  • (وسائل), ص۷/ج۱۴٫
  • روایات یاد شده در (وسائل الشیعه), ص ۲۵/ج ۱۴٫
  • قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷ و۱۳۱۳ بااصلاحات آن.
  • قانون اعسار مصوب آذر ۱۳۱۳٫
  • قانون حمایت خانواده واصلاحیه آن.

آیات قرانی

  • سوره مائده آیه ۶٫
  • سوره انعام آیه ۱۲۵٫
  • سوره حج آبه ۷۸٫
  • سوره توبه آیه .۹۱
  • سوره فتح آیه ۱۷٫
  • سوره احزاب آیه ۳۸٫
  • سوره طلاق آیه ۷٫
  • سوره بقره ایه ۲۸۰٫
  • سوره بقره آیه ۲۳۱٫
  • سوره حج آیه ۷۸٫
  • سوره بقره آیه ۱۸۵٫
  • سوره بقره ایه ۲۸۶٫

درباره‌ی ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: 66965272 -021

Check Also

ماهیت ابرا در حقوق ایران و انگلیس

محمد پریشانی فروشانی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد رباط کریم   …

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *