نصیر حسن زاده: قاعده لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام

Related Articles

بررسی تطبیقی حقوق محیط زیست در اسلام و حقوق بین الملل عمومی

شهریور ۲۴, ۱۳۹۴

نگاهى به قاعده لاضرر از دیدگاه امام خمینى

بهمن ۲, ۱۳۹۲

دانشجوی کارشناسی ارشد – گرایش حقوق خصوصی

فهرست مطالب

فصل اول: کلیات
	گفتاراول: اهمیت قاعده لا ضرر
	گفتاردوم: معنای اصطلاح قاعده لاضرر
	گفتارسوم: معنای اصطلاح قاعده اضرار
فصل دوم: منابع ادله اثباتی قاعده لاضرر و لا ضرار
	گفتار اول: کتاب
	گفتار دوم: سنت
	گفتار سوم: اجماع
قصل سوم: نظریه در خصوص قاعده لاضرر
	گفتار اول: نظریه مرحوم شیخ مرتضی انصاری طاب ثراه
	گفتار دوم: نظریه مرحوم محقق خراسانی
	گفتارسوم: نظریه مرحوم شریعت اصفهانی
	گفتارچهارم: نظریه مرحوم نراقی
	گفتار پنجم: نظریه امام خمینی
فصل چهارم: تفاوت نظریات
	گفتاراول: تفاوت نظریه مرحوم شریعت اصفهانی و امام خمینی
	گفتاردوم: فرق بین نظریه مرحوم شیخ مرتضی انصاری و مرحوم محقق خراسانی
فصل پنجم: اشکالات قاعده لاضرر
	گفتاراول: اشکال اول
	گفتاردوم: اشکال دوم
	گفتارسوم: اشکال سوم
	گفتارچهارم: اشکال چهارم
	گفتارپنجم: اشکال پنجم
	گفتارششم: اشکال ششم
	گفتارهفتم: اشکال هفتم
فصل ششم: مطالعه تطبیقی چگونگی رفع تعارض اصل تسلیط با قاعده لاضرر
	گفتاراول: نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط
	گفتار دوم: نظریه منع استفاد از حق تسلیط باقصد اضرار
	گفتارسوم: نظر فقهای امامیه
	گفتار چهارم: مطالعه تطبیقی
فصل هفتم: در حقوق ایران
	گفتار اول: موارد استفاده ی قاعده لاضرر در قانون مدنی
نتیجه گیری
منابع و ماخذ

فصل اول: کلیات

مقدمه

یکی از مشهور ترین قواعد فقهی که در بیشتر اFواب فقه مانند عبادات، معاملات  و غیره  به آن استناد می­شود، قاعده لا ضرر است. و مستند بسیاری از مسائل فقهی همین قاعده می­باشد. اهمیت قاعده مذکور به حدی است که بسیاری از فقهاء از گذشته دور و نزدیک در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی را به آن اختصاص داده­اند.

مرحوم علامه بزرگوار شیخ مرتضی انصاری از جمله فقهای بزرگی است که رساله مخصوصی درباره قاعده «لاضرر»  تنظیم نموده، این رساله در آخر کتاب مکاسب ایشان به چاپ رسیده است. و این در حالی است که مرحوم شیخ در ذیل قاعده اشتغال در آخر «فرائد الاصول» نیز قاعده «لاضرر» را مورد بحث قرار داده است. هم چنین مرحوم علامه ملا احمد نراقی در کتاب «عوائد الایام» و نیز محقق بزرگوار شیخ شریعت اصفهانی  و  رساله لا ضرر، تقریرات درس میرزای نایینی در خصوص این قاعده تحقیق کرده اند.

در زمان معاصر امام خمینی در این باب تحقیقی به عمل آورده­اند که در ضمن چند رساله دیگر تحت عنوان الرسائل به چاپ رسیده است[۱].

گفتار اول: اهمیت قاعده لاضرر

قاعده لا ضرر از چند حیث برای فقها حائز اهمیت فقهی است:

• به لحاظ کثرت فروع آن و کاربرد وسیعی که این قاعده در ابواب فقه دارد؛ به طوری که کمتر بابی از فقه  می­توان یافت که فاقد فروع و مصادیق آن باشد.
• مشکلاتی که قاعده مزبور از نظر مستندات، ادله و نیز به لحاظ موارد گسترده به خصوص تطبیق با آن مواجه است.
• میدان وسیع بحث و مناقشه که مفاد قاعده لا ضر رو مدلول محتوایی آن دارد.[۲]

گفتار دوم: معنای اصطلاح قاعده ضرر

در معنای «ضرر» لغویین معنای مختلفی ذکر نموده اند که ذیلاً به مواردی از آن اشاره می شود.

صحاح اللغه ضرر را خلاف نفع می­داند.[۳]

صاحب قاموس«ضرر» به معنی خسارت و زیان در برابر نفع و بهره و سود قرار دارد. تقابل ضرر و نفع را می­توان به چهار صورت زیر تصور کرد:

الف) تقابل تضاد؛ مانند تقابل رنگ­های متضاد.

ضرر به  معنای خسارت و زیان در برابر نفع و بهره و سود قرار دارد. تقابل ضرر و نفع را می­توان به چهار صورت زیر تصور کرد:

الف: تقابل تضاد؛ مانند تقابل رنگ های متضاد. در این صورت هر کدام از ضرر و نفع، امر وجودی محسوب  می شوند که در یک جا جمع نمی­شود اما امکان آن هست که کار یا چیزی را فقد آن دو فرض کنیم؛ بدیهی است با چنین فرضی نمی­توان گفت فقدان نفع، ضرر محسوب می­شود زیرا ممکن است هیچ کدام وجود نداشته باشد.

ب: در پاره­ای موارد دو شیء متضاد به گونه­ای هستند که در عین امر وجودی بودن، همان طور که اجتماعشان ممکن نیست، افتراقشان هم نشاید؛ این گونه موارد را « ضدان لا ثالث لهما» می­گویند. بنابراین احتمال، اگر در موردی نفع نبود خواه نا خواه خسارت صادق خواهد بود و برای اثبات خسارت کافی است که نفی در میان نباشد.

ج: تقابل عدم و ملکه به این معنی که خسارت حالتی است که از نبود نفع در جایی که شایستگی نفع دهی را دارد، انتزاع می­شود؛ مانند علم که طبیعتاً نافع است و هر گاه کسی از آن نفعی نبرد خواه ناخواه زیان کرده است.  اما اگرچیزی ذاتاً نفعی نداشته باشد فقدانش زیان محسوب نمی­شود.

د: تناقض به این معنی که سود را امر وجودی و زیان و ضرر را امر عدمی فرض کنیم و در این حالت طبعاً وقتی سود نباشد ضرر صدق خواهد کرد. ضرر به این معنی گرچه در نتیجه با ضرر به معنی دوم، یکسان است ولی در معنی تفاوت اصولی بین آن دو وجود دارد که در معنی دو نفع و ضرر هر دو  به امر تفسیر شده ولی در معنی چهارم (تناقض) ضرر به معنی امر عدمی و عدم نفع دانسته شده است.[۴]

 صاحب قاموس ضرر را ضد نفع معنی کرده  به معنی سوء حال هم آورده است.

نهایه ابن اثیر و مجمع البحرین ضرر را نقص در حق دانسته اند.

مصباح المنیر ضرر را به معنای عمل مکروه نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان می گیرد.

مفردات راغب اصفهانی ضرر را به سوء حال تفسیر می­کند اعم از اینکه سوء حال نفس به خاطر قلت علم و فضل یا سوء حال بدن به خاطر فقدان عضوی از اعضاء و یا به خاطر قلت مال و آبرو

اختلاف نظر بین لغوتین به علت استعمالات مختلف کلمه ضرر امری طبیعی است. ولی در مجموع می­توان گفت:  در مورد نفس و مال کلمه ضرر استعمال می­شود. اما در مورد فقدان احترام و تجلیل و آبرو، کلمه ضرر کمتر استعمال می­شود. مثلاً گفته می­شود فلان در آن معامله ضرر کرد، یا داروئی که مصرف کرد مضر بود و یا برایش ضرر داشت ولی اگر کسی از دیگری هتک آبروئی بکند اصطلاحاً گفته نمی­شود که به او ضرر زده است، باید دانست در بعضی از مقررات اخیر التصویب، مانند قانون مسئولیت مدنی که ریشه فرنگی دارد، این معنا رعایت نشده و ضرر در مورد خسارت معنوی هم استعمال شده است که شاید معادل ضرار باشد.

به نظر امام خمینی مد ظله ضرر به معنای ضد نفع و مقابل نفع است. اما کلمه ضرار دارای معانی مختلفی است. ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله است. باب مفاعله دلالت بر اعمال طرفین می­کند. پس ضرار که مصدر باب مفاعله است مبین امکان ورود ضرر بر دو جانب است بر خلاف ضرر که همیشه از یک طرف علیه طرف دیگر ایجاد می­شود. [۵]

گفتار سوم: معنای اصطلاح قاعده اضرار

ضرار از ماده ضرر است ولی در تفسیر لغوی آن نظرات متفاوتی دیده می­شود.

الف) ضرار به معنی ضرر مکرر؛

ب) به معنی اسم مصدر یعنی حاصل از مصدر زیان رساندن یا ضرر زدن؛

ج) به معنی مقابله ضرر با ضرر از باب مقابله به مثل؛

د) به معنی مفاعله ضرر از طرفین؛

هـ) مترادف ضرر و به همان معنی ضرر؛

و) به معنی اضرار عمدی؛

ز) ضیق و ایجاد تنگنا.

از میان معانی ذکر شده دو معنی بیش از معانی دیگر مورد تایید اهل لغت است. [۶]

معنای اول ضرار، مجازات بر ضرری است که از جانب دیگری به انسان می­رسد.

معنی دوم ضرار، ضرر رساندن متقابل دو نفر است به یکدیگر.

قول سوم این است که ضرر در مواردی است که شخصی به دیگری ضرر می­رساند تا خودش منتفع گردد و ضرار در موردی است که با ضرر رسانیدن به دیگری نفعی عاید خودش نشود.

بنابر قول چهارمی که پیروانی دارد ضرر  و ضرار دارای معنی واحدی هستند.

این معانی چهارگانه در کتاب نهایه ابن اثیر هم دیده می­شود.

صاحب قاموس معنی پنجمی برای ضرار آورده و آن را معادل ضیق گرفته است.

در تفسیر ششم ضرار شامل اضرار عمدی و ضرر مشتمل بر اضرار عمدی و غیر عمدی است و چنانچه در مقابل هم قرار گیرند، ضرر، زیان زدن غیر ارادی است و ضرار، ارادی، مرحوم محقق نائینی ظاهراً این تعبیر را پذیرفته است.[۷]

فصل دوم : منابع ادله اثباتی قاعده لاضرر و لا ضرار

قبل از ورود به بحث اصلی تذکر می­دهیم که بر نفی ضرر و ضرار علاوه بر مستندات شرعیه دلایل عقلی محکم نیز موجود است و در واقع باید گفت که مدلول این قاعده جزو مستقلات عقلیه است و مهمترین دلیل بر حجیت آن مدرک و منبع چهارم فقه یعنی عقل است.

علاوه بر عقل که به موازات ادله و مدارک دیگر بر حاکمیت و اعتبار قاعده لا ضرر گواهی می­دهد، به شرح مندرج در قرآن مجید و مضمون روایاتی که در این باب وارد شده قاعده لا ضرر بر روابط و مناسبات بین مردم حاکم است. فقها برای اثبات قاعده لا ضرربه کتاب و سنت و عمل اصحاب و عقل استناد کرده اند.[۸]

گفتار اول: کتاب (قرآن)

در قرآن مجید آیاتی وجود دارد که با تصریح به واژه ضرر و مشتقاتش در موارد خاص، احکامی را ارائه کرده است که از باب تعلیق حکم بر وصف، حاوی معنای عامی است لاضرر را به صورت یک قاعده می­تواند تثبیت کند. به ذکر چند نمونه از آن مبادرت می­گردد.[۹]

از قران به آیات زیر استدلال شده است:

1. « و الّذین اتّخذو مسجداً ضراراً و کفراً و تفریقاً بین المؤمنین»

کسانی که از مسجد به عنوان وسیله ضرر و کفر و ایجاد تفرقه بین صفوف مومنین استفاده کرده اند.

2. « و لا یضارّ کاتب و لا شهید»

آنها که دین را می­نویسند و یا شهادت بر آن می­دهند در صدد ضرر رساندن نباشند.

3. « من بعد وصیه بوصی بها أو دینٍ غیر مضار»

ارث را بعد وصیت یا دین که به زیان وارث نباشد می برند.

4. « و لا تمسکوهّن ضراراً لتعتدوا»

زنانی را که طلاق می­دهید دوباره با رجوعتان به گونه­ای نگه نداریدکه قصد زیان زدند به آنها را داشته باشید که این عمل تجاوز است.

5. « و لا تضاروهن لتضیّقواعلیهن»

همسرانتان را که طلاق می­دهید زیان و آزار نرسانید و در مضیقه و رنج نیفکنید.

6. « لا نضار والده بولدها و لا مولود له بولده »

هیچ مادری به فرزندش زیان نزند و نه پدری نسبت به فرزندش.

گرچه هر کدام از آیات ذکر شده مورد خاصی دارد ( آیه اول در مورد مسجد ضرار، و آیه دوم در مورد کاتب دین و شاهد بر دین یا بیع، آیه سوم در مورد وصیت برای اضرار به ورثه یا اقرار به دین به منظور اضرار به ورثه، آیه چهارم در مورد رجوع به منظور آزار رسانیدن یا بذل مهر، آیه پنجم در همان مورد و آیه ششم در مورد مضایقه مادر در شیر دادن به فرزند و مضایقه پدر از دادن نفقه به فرزند) ولی با ملاحظه موارد متعدد و تعلیل ضمنی که از استناد نهی و ضرر و ضرار به عمل آمده است، می­توان مفاد لا ضرر را از مجموع این آیات به دست آورد. [۱۰]

گفتار دوم: سنت

در خصوص لاضرر روایت بسیار وارده شده که از فرط تعدد به صورت تواتر اجمالی در آمده است. به این معنی که هر چند همه روایات مذکور به یک لفظ نیست، ولی دارای مضمون واحدی است. چون ذکر همه آنچه که فقهاء و محدثین در باب لا ضرر به صورت روایت نقل کرده­اند، غیر ممکن است. اجمالاً به ذکر شمه­ای از آن می­پردازیم.[۱۱]

1. حدیث زراره از مام باقر (ع) از رسول خدا ( ص) که فرمود: « انّک رجل مضارّ و لا ضرر لا ضرار علی مؤمن»
2. حدیث عقبه ابن خالد از امان صادق (ع) : « قضی رسول الله ( ص) بین الشرکاء فی الارضین و المساکین و قال : لا ضرر و لا ضرار».
3. حدیث صدوق از پیامبر (ص) که فرمود: « لا ضرر فی الاسلام فالاسلام یزید المسلم خیراً و لا یزیده شراً»
4. حدیث کلینی از امام ابی محمد (ع) که فرمود: علی حسب ان لا نضر احد اهما بالاخری».
5. حدیث کلینی از امام صادق (ع) که فرمود: « لیس له ذلک هذا الضّرار».
6. حدیث عقبه ابن خالد از امام صادق (ع) که فرمود: « قضی رسول الله ( ص) بین اهل البادیه امه لا یمنع فضل ماء لیمنع به فضل کلا و قال لا ضرار».
7. حدیث کلینی از امام ابی محمد (ع) که فرمود: « یتّقی الله و یعمل فی ذلک المعروف و لایضر أخاه المؤمن».
8. حدیث کلینی از امام صادق (ع) که فرمود: « انّ الجار کالنّفس غیر مضارّ و لا اثم».
9. حدیث حلبی از امام صادق (ع) که فرمود: « کلّ شیء یضرّ بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه».
10. حدیث کنانی از امام صدق (ع) که فرمود: « کلّ من اضّر شیء من طریق المسلین فهو له ضامن».
11. حدیث صدوق از پیامبر (ص): « من ضار مسلماً فلیس منا و لسنا منه فی الدنیا و الاخره ».

و نیز احادیثی به همین مضامین در تفسیر آیات ذکر شده است که به جهت اختصار از نقل آنها خودداری می شود و عبارت « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» در حدیث صحاح اهل تسنن نیز از پیامبر ( ص) نقل شده است که نشان دهنده اتفاق فریقین بر این معنی است تا آنجا که فخر المحققین ( فرزند علامه حلی (ره) در ایضاح القوائدادعای تواتر در مورد حدیث « لا ضرر و لا ضرار » کرده است.[۱۲]

معروفترین حدیث در این مورد داستان سَمُره بن جندب است که در ذیل آن جمله لا ضرر ولا ضرار دیده  می شود. این داستان به طرق گوناگون نقل شده و مشایخ ثلاثه که تدوین کنندگان کتب اربعه شیعه می­باشند، نیز آن را نقل کرده­اند. این سه بزرگوار که به محمد بن ثلاثه مشهورند ( محمد بن یعقوب کلینی، محمد بن علی بن بابویه قمی معروف به شیخ صدوق، محمد بن حسن طوسی) با اختلافات جزئی داستان سمره را در کتب خود آورده اند.

این مرد حسب آنچه در کتب فقها، و محدثین منعکس است، خصوصاً بنا به نوشته مرحوم ممقانی در کتاب رجال و ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه مرد بسیار بدی بوده و از دشمنان سر سخت اهل بیت(ع) به شمار می­رفته و اکاذیب زیادی در جهت مخدوش ساختن چهره­های اسلامی جعل کرده است. ابن ابی الحدید در موردش می­نویسد: معاویه به هزار درهم به سمره داد تا از رسول الله (ص) نقل کند که آیه «وَمِن النّاس مَن یَشری نَفَسه ابتغاء مَرضاتِ الله وَ اللهُ رَوفٌ بِالعِباد» که درباره علی بن ابیطالب(ع) نازل شده است، مربوط به ابن ملجم مرادی است و آیه « وَمِن النّاس مَن یُعِجُبک قُولُه فِی الحَیوه الدُنیا و یَشهد الله عَلی ما فی قَلبِه وَ هو الد الخصام» در مورد علی (ع) بوده است. لازم به توضیح است که به گواهی روایات عدیده آیه اول زمانی نازل شد که علی (ع) در جایگاه پیغمبر ( ص) خوابید و پیغمبر آن شب از مکه خارج شد. بازاء این فداکاری آیه مبارکه اولی در شان علی( ع) نازل گردید.

وقتی معاویه چنین درخواستی کرد، سمره اظهار داشت هزار درهم کم است و معاویه بر مبلغ افزود تا به چهار هزار درهم رسید بعد سمره پذیرفت و به جمع مردم رفت و روایت را جعل کرد و به مردم ابراز داشت.

طبری در موردش می­گوید. زیاد بن ابیه ولایت بصره را به سمره داد و او در جهت تحکیم حکومت بنی امیه هشت هزار نفر از مردم آنجا را به قتل رسانید. وقتی از او پرسیدند آیا از خدا نمی­ترسی که اگر یک نفر از این عده، بی­گناه باشد چه عقوبتی خواهی داشت؟ و او پاسخ داد اگر چنین هم باشد، ترسی ندارم! و باز طبری و ابن اثیر نقل می­کنند که سمره گفت به خدا قسم اگر به همان اندازه که از معاویه اطاعت می­کنم از خدا اطاعت کنم. خداوند هیچگاه مرا عقوبت نمی­کند. ابن ابی الحدید می­گوید: سمره از زمان پیغمبر تا به زمان امان حسین ( ع) زنده بود و در قضیه کربلا جزء سپاه عبیداله زیاد بود و مردم رابه جنگ با امام حسین ( ع) تحریک می­کرد.

به هرحال اگرهمه آنچه که در موردش گفته شد، هم نادیده گرفته شود فقط جمله­ای که حضرت رسول ( ص) در موردش فرموده و قاعده لاضرر بر اساس آن تدوین گردیده برای نشان دادن فسادش کافی است. و اینک اصل حدیث:

مرحوم کلینی در کتاب اصول کافی از ابن مسکان اززُراره نقل می­کند که امام باقر ( ع) فرموده است:

در زمان رسول الله (ص) سمره بن جندب در جوار خانه مردی از انصار درخت خرمائی داشت که از راه عبور آن از داخل ملک آن مرد انصاری می­گذشت. سمره برای سرکشی به آن درخت و انجام امور آن بکّرات و سرزده وارد ملک مرد انصاری می­شد و بدین ترتیب باعث مزاحمت خانواده آن مرد می­شد، تا اینکه عرصه به صاحب خانه تنگ شد. روزی به سمره گفت تو بدون اعلام و اطلاع وارد منزل من می­شوی در حالی که ممکنه است اعضاء خانواده ام در وضعیتی باشند که تو نباید آن­ها را ببینی. از این رو بعد از این هنگام عبور اعلام و استیذان نمای، تا اهل خانه­ام مطلع باشند. سمره گفت من از میان خانه تو بسوی باغ خودم می­روم و چون حق عبور دارم لزومی به اعلام و اجازه نمی­بینم. مرد انصاری مجبور شد  به حضرت رسول اکرم (ص) شکایت کند، حضرت به سمره بن جندب گفت بعد از این هنگام عبور، حضور خودت را اعلام کن.

سمره گفت این کار را نخواهم کرد. حضرت گفت از این درخت دست بردار، به ازاء آن درخت دیگری با این اوصاف به تو می­دهم. سمره قبول نکرد. حضرت فرمود در مقابل آن درخت ده درخت بگیر و دست از آن بردار و سمره باز هم قبول نکرد. حضرت فرمود دست از درخت بردار و به جایش در بهشت یک درخت خرما بتو خواهم داد. آن ملعون این بار هم نپذیرفت. تا این که رسول الله (ص) فرمود:

« اِنّک رَجُل مَضار وَ لا ضَرَرَ و لا ضِرار عَلی مُومِن» یعنی تو مرد ستختگیر و ضرر زننده هستی، به مؤمن کسی نباید ضرر بزند. بعد از آن دستور داد آن درخت را کندند و نزد سمره انداختند.

این روایت با اندکی اختلافی از در کافی نقل شده است. مثلا به این صورت که پیغمبر (ص) به ان مرد انصاری گفت « اِذهَب فَاقَلعها وارِم بِها وَجهَه فاِنّه لا ضَرار وَ لا ضرار» یعنی برو و آن را جا بکن و به نزد او انداز. زیرا ضرر و ضرار نیست.

ملاحظه می­فرمائید که این دو روایت مربوط به یک داستان است که به طرق مختلف نقل گردیده است. فرق این دو روایت این است که در روایت اول «عَلی مُؤمن» وجود دارد و در دومی وجود ندارد. وصول روایات با تعبیرهای مختلف ناشی از پدیده نقل بمعنا است ولی مضمون قاعده لا ضرر بحال خود محفوظ است.

جمله لا ضرر و لا ضرار در ذیل روایات گوناگونی دیده می شود که مختصراً اشاره می شود.

از جمله ذیل روایت شفعه است که مرحوم کلینی از عقبه بن خالد و او از حضرت صادق (ع) نقل نموده است که آن حضرت فرمود « وَ قَضی رَسُول الله با الشفعه بین الشُرَکا فِی الاَرضین و المساکن و قال لا ضرر و لا ضرار » یعنی حضرت رسول خدا در مورد شفعه بین شرکاء در زمین و مسکن قضات کرد و فرمود لا ضرر و لا ضرار.

از این حدیث معلوم می­شود که علت و حکمت حق شفعه برای شریک همان لزوم نفی ضرر و ضرار است. زیرا انسان به هر شریکی راضی نیست، و ما در مورد شفعه اشاره کرده­ایم که این سخن در اموال مشاع و اموالی که قابل قسمت باشد، قبل از تقسیم مصداق دارد و بعد از افراز و تقسیم دیگر شفعه نیست. زیرا در دنباله حدیث پیغمبر ( ص) می­فرماید: « اذا ارف الاُرف حددت الحدود فلا شفعه ». یعنی: اگر در زمین علامت­ها گذاشته شد، و حدود تعیین گردید، دیگر شفعه­ای در کار نیست.

حدیث دیگر روایت دعائم الاسلام از حضرت صادق (ع) است بدین شرح:

از حضرت پرسیده شد دیواری بین دو خانه حد فاصل وساتر بوده و خراب شده است مالک دیوار حاضر نیست دیوار را دوباره بناء کند. آیا به درخواست همسایه مجاور می­توان مالک دیوار را به تجدید بنای آن ملزم ساخت؟ حضرت پرسید، آیا مالک بنا بر حق یا شرطی متعهد به این کار می­باشد؟ و چون پاسخ منفی داده شد فرمود چنین الزامی وجود ندارد و همسایه مجاور می­تواند برای ایجاد ساتر جهت ملک خود دیوار را دوباره به هزینه شخصی خودش بسازد. در همین مورد از حضرت صادق ( ع) پرسیده شد در چنین فرضی بدون اینکه دیوار خود بخود خراب شود، آیا مالک دیوار بدون هیچگونه لزوم و ضرورتی حق دارد به منظور اضرار به همسایه آن را خراب کند؟ حضرت فرمود: چنین حقی ندارد زیرا بنا به فرموده رسول اکرم (ص) لاضرر و لا ضرار

در روایاتی که نقل شد. بنوعی جمله لاضرر و لاضرار به چشم می­خورد. باید دانست روایات دیگری نیز از ائمه اطهار نقل شده است که هرچند در ان جمله فوق الذکر نیامده ولی روایت از نظر معنی و مدلول بر آن استوار است.

مثلاً، صاحب کافی از هارون بن حمزه غنوی از حضرت صادق ( ع) در مورد شتر مریضی که شخصی آن را به قیمتی کم خرید، تا نحر نموده از گوشت و پوستش استفاده نماید، که در این حال شخصی می­آید و پوست و سر شتر را از خریدار می­خرد و اتفاقاً شتر سلامتی خود را باز می­یابد و در نتیجه  قیمت آن بالا می­رود و شخص ثالث مطالبه پوست و سر شتر را می­کند، فرمود: مقدار ترقی قیمت پوست و سر شتر را به مبلغ پرداختی ثالث اضافه کرده به او بدهند. و سپس فرمود مشتری حق ندارد نحر شتر و تسلیم سر و پوست آن را مطالبه کند. زیرا این درخواست موجب اضرار خریدار شتر             می­گردد.

به موجب روایت دیگری که مرحوم کلینی نقل کرده:

شخصی به نام محمد بن حسین می­گوید به حضرت رضا ( ع) نوشتم که شخص قناتی داشته دیگری در جوار او قصد حفر قنات دارد. با توجه به وضعیت محل چه مقدار باید رعایت حریم کند که به صاحب قنات دیگر ضرر نرساند؟

حضرت در پاسخ نوشت «عَلی حَسَب اَن لا تَضُّراحدیهُما بِالاخُری»

یعنی:  به گونه­ای که یکی به دیگری ضرر نرساند.

از سئوال و پاسخ معلوم است اولاً در ذهن سئوال کننده لزوم عدم اضرار به غیر، جزء باورش بوده و به همین جهت می پرسد چقدر فاصله بگیرد که موجب ضرر دیگری نشود؟ یعنی سوال از اصل حکم نیست که آیا در عمل می­تواند موجب اضرار باشد و یا نه بلکه فقط می­پرسد چه مقدار باید فاصله بگیرد؟ یعنی شبهه حکمیه نیست.

بلکه مصداقیه است. منشاء این سابقه ذهنی متداول بودن مفهوم عدم اضرار در عرف جامعه بوده است. یعنی عقلاء جامعه بر اعتبار این اصل عقلی مهر تایید نهاده بودند و سئوال کننده نیز به عنوان یک از آحاد جامعه، به متابعت از این مفهوم و اعتقاد جا افتاده به طرح سئوال مبادرت کرده است که ممکن است این مفهوم ریشه شرعی نیز داشته است.

روایت دیگر در وسائل آمده است و شرحش است که:

راوی می­گوید به حضرت رضا (ع) نوشتم در خصوص شخصی که در پائین نهری آسیابی دارد. نهر متعلق به قریه ای است و صاحب قریه تصمیم به تغییر مسیر نهر می گیرد. و بدین ترتیب آب آن آسیاب قطع می­شود. پرسیده می­شود آیا صاحب قریه ( صاحب آب) حق دارد چنین رفتار کند و پاسخ نوشته می­شود: از خدا بپرهیزد و به نیکی رفتار کند و به برادر مومن مسلمان خود ضرر نرساند.

روایت دیگر در وسائل الشیعه است:

که شیخ صدوق از حضرت رسول اکرم (ص) روایت  می­کند که پرسیده شد اگر شخصی به زن خود ضرری برساند تا با تسلیم مال درخواست طلاق نماید حکم قضیه چیست؟

حضرت فرمود: خدا در مورد چنین کسی جزء به آتش، عقوبت دیگری نمی­دهد. و اضافه فرمود کسی که به مسلمانی ضرر برساند، از ما نیست و ما هم در دنیا و آخرت از او نیستیم.

فخر المحققین در کتاب ایضاح الفوائد فی شرح القواعد درباب رهن ادعای تواتر اینگونه احادیث را می­نماید و شیخ حر عاملی در کتاب وسائل الشیعه بابی به نام باب « انه لا یجوز لاضرار بالمومن» ترتیب داده تعدادی از احادیث را همانجا نقل نموده و تعدادی دیگر را در ابواب احیاء موات و شفعه و سایر ابواب نقل کرده است.  [۱۳]

گفتار سوم: اجماع فقها

از کلام شیخ طوسی(ره) در المبسوط در ابن زهره در الغنیه و علامه حلی ( ره ) در تذکره استفاده می­شود که مفاد « لا ضرر و لا ضرار » مورد اتفاق فقهای شیعه بوده است و مخالفی در این مورد دیده نشده است.

درعلم اصول فقه این نوع اجماع به ویژه در مواردی که موضوع بحث فقهی مستند به آیات و روایات باشد، معتبر شمرده نمی شود.

فصل سوم: نظریات در خصوص قاعده لا ضرر

گفتار اول: نظریه مرحوم شیخ مرتضی انصاری طاب ثراه

مرحوم شیخ هم در رسائل و هم در رساله مخصوصی که در مورد لا ضرر تنظیم فرموده این قاعده را مورد مطالعه قرار داده است. نظر مرحوم شیخ به طور خلاصه این است که:

چون ضرر واقعاً در خارج وجود دارد بنابراین لازم می­آید که  «لا» در جمله لا ضرر «لای» نفی جنس حقیقی نباشد. پس باید جمله را اینطور تعبیر کنیم «لا ضرر فی الاسلام» یعنی: لا حکم ضرری فی الاسلام. بدین معنی که واژه «حکم»را در تقدیر گرفته و بگوئیم منظور رسول الله (ص) اینست که: حکم ضرری در اسلام نیست. به عبارت دیگر هر حکمی که از ناحیه شارع صادر گردد، اگر مستلزم ضرر باشد یا از جهت اجرای آن ضرری برای مردم حاصل شود، طبق قاعده لاضرر آن حکم برداشته می­شود. مثلاً، در مورد کسی که آب برایش ضرر داشته باشد وجوب وضو به موجب قاده لا ضرر برداشته می­شود. یا مثلاً در معامله غبنیّه یعنی معامله­ای که احد از متعاملین مغبون می­گردند، اگر بیع لازم باشد، حکم لزوم باعث ضرر بر مغبون است. در اینجا طبق قاعده لا ضرر حکم لزوم به منظور جلوگیری از ورود خسارت به مغبون برداشته می­شود. در حالی که معامله بقوت خود باقی است ولی شخص مغبون خیار فسخ خواهد داشت.

همان گونه که ملاحظه می­شود، مرحوم شیخ «لا» را در جمله «لای» نفی جنس محسوب کرده، النهایه آنچه که مدخول «لا»است، برداشته نشده بلکه حکمی که در جمله مقررّ بوده، برداشته شده است. پس در حدیث بالا مرحوم شیخ «لا» را در معنی حقیقی استعمال کرده ولی به طوری که بیان فرموده معتقد است، کلمه «حکم» در جمله به تقدیر گرفته شده و محذوف است و از این حیث استعمال مجازی است. مرحوم شیخ می­خواهد بفرماید چون حکم ضرری در اسلام تحقق ندارد، پس اصولاً در اسلام ضرر وجود ندارد. چون اگر حکم ضرری باشد این حکم ( سبب ) برای ضرر نیست، و ضرر در اینجا می شود مسبب ، حالاکه حکم ( سبب) نیست پس مسبب ( ضرر ) هم تحقق پیدا نمی­کند.[۱۴]

گفتار دوم: نظریه مرحوم محقق خراسانی

مرحوم محقق خراسانی هم در کفایه و هم در حاشیه بر رسائل نظریه خود را ابراز داشته است که تا اندازه ای با نظریه مرحوم شیخ اختلاف دارد. به نظر ایشان در جمله لا ضرر نفی حکم شده است، به لسان نفی موضوع که نظایر آن در اخبار و حتی در آیات قرآن مجید زیاد است. مثلاً در اخبار وارد شده است: « لا شک لکثیر الشک»،یعنی کسی که زیاد شک می­کند، شک او شک نیست. و به عبارت دیگر موضوعاتی که دارای احکامی است، اگر عناوین آن باعث ضرر بشوند حکم آن برداشته می­شود. مثلاً وقتی می­گوئیم وضو واجب است اینجا وضو «موضوع» و وجوب «حکم» است. وقتی گفته می شود بیع لازم است بیع موضوع و لزوم حکم است.

مرحوم محقق خراسانی می­گوید موضوعات مانند بیع و وضو احکامی دارند مانند وجوب لزوم که این احکام به صورت عناوین اولیه اگر موجب ضرر باشند احکام آنها برداشته می­شود. پس اگر بیع باعث ضرر می­گردد، حکمش که لزوم است برداشته می­شود و اگر وضو موجب ضرر می­گردد، حکمش که وجوب است، برداشته می­شود. بنابراین در کلام پیغمبر (ص) نفی حکم شده است به لسان نفی موضوع.

گفتارسوم: نظریه مرحوم شریعت اصفهانی

به نظر ایشان «لا» در جمله لا ضرر و لا ضرار بر خلاف دو مورد نخست که به صورت حقیقی مورد استعمال قرار گرفته و دلالت بر نفی می­کند در واقع به معنی مجازی استعمال گردیده و در مقام نهی است و معتقد است در کتاب و سنت نظایر و اشباه این نظر زیاد وجود دارد که در آنجا کلمه «لا» به معنی نهی استعمال شده است.

مانند آنکه قرآن می­فرماید « فَلارَفَثَ وَلافُسُوق وَلاجدال فِی الحَج» که به معنای نهی از بدکاری و آمیزش با زنان و ستیزه جوئی در حج است.

یا در آیه دیگر آمده است: «فَإنَّ لَکَ فِی الحَیاه اَن تَقُولَ لامِساسَ» که خطاب به سامری است و می­فرماید: در تمام ایام زندگی خود به کسانی که نزدت می­آیند می­گوئی با من تماس مگیر.

و یاد در روایات از پیغمبر اکرم (ص) است که فرموده «لا حِمی فی الاسلام» یعنی در اسلام فرق نیست و این دستور به آن جهت داده شده که افراد توانگر مراتع را می­گرفتند و قرقگاه خود قرار می­دادند و بقیه مردم را محروم می­کردند.

و باز به موجب روایت دیگر رسول اکرم( ص) در مورد روزه سکوت فرموده است: «لا صُمتَ یَوم اِلی للّیل» توضیح مطلب این است که در زمان جاهلیت مرسوم بوده مردم روزه سکوت می­گرفتند و از بامداد تا شامگاه دم فرو می­بستند و سخن نمی­گفتند. رسول اکرم (ص) به شرح فوق این رویه را ممنوع و منسوخ اعلام نمود.

در حدیث دیگری پیغمبر (ص) فرموده است: «لا طاعَه لِمخلوق فی مَعِصِیه الخالق» یعنی نباید کسی در اطاعت از مخلوق مرتکب معصیت نسبت به خالق شود.

پس به موجب نظر این محقق بزرگوار «لا» به معنای نهی استعمال شده است و ایشان موارد فوق الذکر را به عنوان نمونه هائی در توجیه نظر خود بیان فرموده است.

بر نظر ایشان اشکالاتی وارد گردیده است. از جمله اینکه در علم نحو استعمال «لا» در جمله اسمیه به معنای نهی بر خلاف فصاحت است. زیرا معنی حقیقی «لا» نفی است و به همین معنی باید استعمال شود. و در مفهوم نهی نباید آن را به کار برد.

مثال «لا اله الا الله» که «لا» در این جمله وجود هر خدائی غیر از خدای یکتا را نفی کرده است. لازم به توضیح است که به کار بردن «لا» در مفهوم معنای غیر نفی هر چند غیر ممکن نیست، ولی به این معنی استعمال حقیقی نمی شود، بلکه مجاز است و البته مجازی وقتی جایز است که برای استعمال حقیقی راهی نباشد.[۱۵]

گفتار چهارم: نظریه مرحوم نراقی

خلاصه نظر مرحوم نراقی به شرح زیر است:

استعمال «لا» در جمله لاضرر و لا ضرار در معنای اصلی است. با این قید که ضرر منظور در آن، ضرر غیر متدارک است. یعنی ضرر غیر متدارک در اسلام وجود ندارد.

مرحوم نراقی می­گوید شارع مقدس با این حکم افراد را ملزم به جبران ضرر کرده است. یعنی هر کس که موجب ضرر و زیانی نسبت به غیر بشود، جبران آن را باید تدارک کند و در نظر شارع موردی نیست که کسی به دیگری ضرر برساند و ملزم به جبران آن نباشد و به اصطلاح ضرر تدارک نشده و یا غیر متدارک که ترتیب جبران آن داده نشود، در اسلام وجود ندارد.

در تشریح این نظر چنین گفته­اند: از آنجا که شارع مقدس، ضرر غیر متدارک را جایز نمی­داند، در حقیقت در عالم تشریع ضرر غیر متدارک را نفی کرده است و آن را به منزله معدوم به حساب آورده است.

بنابر نظریه مرحوم نراقی اضرار به غیر یکی از اسباب ضمان است؛ همانند: اتلاف، تسبیب، غصب، غرور و غیره.

بر نظریه مرحوم نراقی نیز اشکالاتی وارد شده است. مخالفین نظر مرحوم نراقی می­گویند: «لا» در جمله به معنی نفی که معنی حقیقی  آن است استعمال شده است و این سخن وقتی درست است که ضرر در خارج حقیقتاً از طرف ضرر زنندگان تدارک شده باشد، آنگاه بگوئیم ضرر غیر متدارک در خارج نیست. نه اینکه از حکم شارع به وجوب تدارک ضرر نتیجه بگیریم که در خارج ضرر غیر متدارک نیست.

علاوه آنکه حکم شارع به وجوب تدارک و جبران ضرر، سبب نمی­شود که وجود ضرر در خارج نفی گردد. مثلاً، حکم شارع به اینکه سارق ضامن جبران خسارت صاحب مال است باعث نمی­شود که بگوئیم در خارج برای صاحب مال زیان و خسارتی نیست. البته جبران خارجی باعث می­شود که بگوئیم ضرر تدارک شده است. به عبارت دیگر هر چند تدارک خارجی باعث جبران خسارت است، ولی معنایش این نیست که ضرر در خارج وجود نداشته است. مضافاً به اینکه در مواردی شارع مقدس وجوب جبران و تدارک را مقرر نداشته است. مانند ضرر ناشی از ورود مال التجاره­ای از ناحیه تاجری که باعث ضرر سایر تجار می­شود. در اینجا تدارک ضرر واجب نیست.[۱۶]

گفتارپنجم: نظریه امام خمینی

این نظریه مبتنی بر چند مقدمه است که به نحو اختصار توضیح داده می­شود:

مقدمه اول:

تفکیک بین وظایف متعددی است که رسول اکرم (ص) داشته است. به نظر ایشان، رسول اکرم (ص) دارای سه نوع مقام است. بنابراین در هر مورد باید فرامین و احکام ایشان با توجه به این مطلب سنجیده شود:

مقام اول رسول خدا ( ص)، نبوت است. در این مقام نبی اکرم ( ص) پیام آور الهی است و نظر شارع مقدس از زبان رسول الله ( ص) بیان می­گردد و ایشان فقط نقش سخنگو و مبلغ دارند و چیزی از خود بیان نمی­کنند و فقط احکام الهی را تبلیغ می­فرمایند.

مقام دوم رسول خدا (ص)، ریاست و تصدی امر سیاست و یا به اصطلاح مقام اجرائی است. این مقام با مقام نخست تفاوت اساسی دارد. زیرا در مورد نخست، رسول خدا( ص) از خود ابتکاری نداشت و فقط احکام الهی را ابلاغ می کرد. پس اگر نهی و امری وجود داشت، متعلق به باری تعالی بود. ولی درمقام دوم رسول خدا ( ص) به عنوان رئیس امت، شخصاً و باصلاح دید خودش دستور صادر می­کند و امر و نهی می­فرماید. اطاعت از اوامر پیغمبر (ص) در این مقام نیز بنابر آیه شریفه «اطیعو الله و اطیعو الرسول و اولی الامر منکم»  برای همه مسلمانان واجب است. مانند اینکه پیغمبر (ص) برای مدافعه در مقابل دشمنان فرمانده سپاه منصوب می­فرمود و به جنگ گسیل می­داشت. این گونه احکام و دستورات از جمله فرامین حکومتی است و هر چند واجب الاطاعه است، ولی از جمله احکام نوع اول نیست که توسط باری تعالی مقرر شده باشد.

مقام سوم رسول اکرم (ص)، قضاوت است. یعنی پیغمبر علاوه بر وظایف پیغمبری و ریاست سیاسی و اجرائی در مواجهه با خصومات و مرافعات بین مردم نیز به قضاوت می­نشست. قران مجید می­فرماید: «وَ ما کَانَ لِمُومِن و لا مُومِنه اِذا قَضی الله و رَسُولُه اَمراً اَن یَکُونَ لَهُم الخَیَره مِن اَمرِ هِم وَمَن یَعصِ الله وَ رَسُولَه فَقَد ضَل ضَلالاً مبینا» یعنی هیچ مؤمن و یا مؤمنه­ای حق ندارد وقتی که خداوند و پیغمبرش در امری قضاوت کرده نسبت به اوامر و نواهی خدا و پیغمبر اعمال نظر نماید. هر کس معصیت خدا و پیغمبر بنماید، گمراهی بزرگ و واضحی مرتکب شده است.

احکامی که پیغمبر اکرم ( ص) در مقام قضاوت و رفع خصومات صادر فرموده با احکام حکومتی تفاوت دارد و هم چنین با احکامی که در بیان منویات باری تعالی ابلاغ فرموده است متفاوت است. البته در اطاعت این سه نوع احکام تفاوتی وجود ندارد و مسلمانان مکلفند کلیه این احکام را به اجرا بگذارند. پیغمبر ( ص) حق داشته است در تفویض اختیارات سیاسی و قضائی خود، مقامات اجرائی را به گروهی، و منصب قضاء را به فرد دیگری واگذار نماید.

مقدمه دوم:

 این است که در جملاتی که رسول الله ( ص) یا امیر المومنین(ع) با کلمه قَضی ویا حَکَم یا اَمَر و امثال اینها بین نموده اند، در این نوع جملات مراد احکام شرعی نیست و اگر احیاناً این کلمات در معانی احکام شرعی بکار رود یا مجاز است و یا ارشاد به حکم خداوند می­باشد. زیرا ظاهراً این الفاظ (قَضَی، اَمَر، حَکَم) که حسب مورد در فرمایش ان دو بزرگوار امده است به علت این است که حاکم و امیر هستند یا در مقام قضاوت بیان مطلب فرموده اند نه اینکه در مقام بیان حلال و حرام الهی باشند. زیرا در مقدمه اول دیدیم که این گونه احکام، احکام تشریعی نیستند. یعنی پییغمبر (ص) در مقام ایفای وظایف نبوتی نیست. بلکه یا دستور اجرائی می­دهد یا حکم قضائی صادر می­کند.

شاهد مدعای مذکور این است که در مورد ائمه اطهار (ع) این گونه بیان مطلب کمتر دیده می­شود. زیرا آنها ریاست و حکومت و قضاوت علنی و ظاهری نداشتند. و این امر نشان می­دهد که چون رسول اکرم (ص) و علی (ع) مقامات سه گانه فوق الذکر را تواما دارا بودند، بنابراین برای تفکیک و تمیز احکام حکومتی یا قضائی صادر از ناحیه ایشان از احکام الهی که در مقام نبوت تبلیغ فرموده­اند، در روایات از قدیم الایام کلمات قضی و حکََم و اَمَر به عنوان وجه مشخص این گونه احکام و دستورات به کار گرفته شده است.

نتیجه این که هرجا این گونه کلمات در روایات و احادیث مربوط به رسول اکرم ( ص) و علی ( ع) دیده می­شود با تشخیص شأن صدور حکم و کلمات روایت باید تعیین کرد که ان هم یا دستور، حکم «حکومتی و اجرائی» و یا «حکم الهی» است که غالباً با کلمات نظیر قال وکَتَب از احکام دیگر مشخص می­گردد. مثلاً وقتی آن حضرت به اسامه بن زید می­فرماید تو رئیس لشکر هستی، تردیدی باقی نمی­ماند که این یک فرمان و دستور حکومتی است. و مواردی هم وجود دارد که هرچند کلمات نوع اول و دوم در آن نیست ولی از قرائن باید نوع حکم را پیدا کرد.

امام خمینی مدظله بعد از ذکر این مقدمات در نتیجه گیری می­فرمایند: اینکه حدیث لا ضرر و لا ضرار در مسند احمد بن حنبل به روایت عباده بن ثابت در ضمن قضاوت­های پیغمبر (ص) نقل شده است به تعبیر که وَقَضی اَن لاضررَولاضرار، این امر نشان می­دهد که حکم مذکور ظاهراً از جمله احکام قضائی است که پیغمبر ( ص) در مقام قضاء صادر کرده است.

ولی باید دانست که پیغمبر ( ص) واقعاً در مقام مخاصمه و قطع مرافعه بین مرد انصاری و سمره بن جندب چنین حکمی نداده است. زیرا اصل زمین یا درخت خرما، محل نزاع بین انصاری و سمره نبوده  و در مالکیت آن خصومتی وجود نداشته است. مرد انصاری شکایت داشت که سمره با طرز رفتارش باعث مزاحمت نسبت به خانواده اوست و آسایش را از آنان سلب کرده است. و به رسول الله ( ص) تظلم نمی­کرد تا میان آنان قضاوت نموده و صاحب حق را مشخص کند. بلکه از این نظر که رسول الله ( ص) سلطان بر مسلمین و رئیس و زمامدار آنان بود عرض حال نمود تا از او رفع ظلم و تعدی کند. و بنا به تعریفی که از قضاء شده است: « القَضا هُو فصل الخُصومَه بِینَ المُتخاصِمین» در می­یابیم که حکم مذکور، یک حکم قضائی به معنی فقهی کلمه نیست. هر چند در ظاهر و بادی امر و خصوصاً با توجه به طرز نقل حدیث و تبویب تاریخ آن در تبادر اولیه به ذهن چنین به نظر می رسد.

چاره مشکل با توجه به مطالبی که گفته شد، این است که حکم مذکور را از جمله احکام حکومتی و اجرائی رسول اکرم  (ص)  محسوب کنیم. با این ترتیب مفاد جمله این می­شود که حضرت پیغمبر (ص) در مقام حکمرانی با بیان فوق به عنوان یک ضابطه حکومتی، مردم تحت امر خود را از ایراد ضرر و خسارت به یکدیگر منع فرموده است. که البته اطاعت این فرمان برای مسلمانان واجب است.   [۱۷]

فصل چهارم: تفاوت  نظریات

گفتار اول: تفاوت نظریه مرحوم شریعت اصفهانی و امام خمینی

دیدیم که مرحوم شریعت اصفهانی و امام خمینی در جمله لاضرر، «لا» را «لای» نفی به حساب نیاورده بله از آن استفاده نهی کرده­اند و از این حیث مشترک و با مرحوم شیخ انصاری و محقق خراسانی و نراقی اختلاف نظر دارند، ولی باید دانست معذلک فرق مهمی بین نظر شریعت اصفهانی و امام خمینی نیز موجود است. زیرا مرحوم شریعت نهی را نهی الهی می­داند و در جهت توجیه مطلب چنانچه دیدیم  نمونه­هائی از آیات نیز نقل نموده است که در آنها «لا» به معنی نهی بکار رفته است. در حالی که امام خمینی «لا» را در مفهوم نهی ولی در غیر احکام الهی می­گیرند یعنی نهی را ناشی از حکم الهی نمی­دانند بلکه این گونه نهی را از اعمال رسول اکرم (ص) در مقام اجراء و حکومت تلقی می­کنند.

ثمره نظریات متفاوت و مختلفی که مختصراً توضیح داده شده در آثار مترتب بر قاعده لا ضرر متجلی می­گردد. مثلاً اگر نظریع شیخ را قبول کنیم که حکم ضرری نفی شده است، یا اینکه بگوئیم موضوع ضرری نفی شده است، از نظر نتیجه متفاوت خواهد بود. و همین جا لازم است گفته شود مرحوم شیخ انصاری معتقد بوده که قاعده لا ضرر همه احکام ضرری را برداشته است ولی امام خمینی عقیده دارد این قاعده فقط با قاعده تسلیط معارضه دارد و در مقام برخورد، دایره قاعده تسلیط را محدودتر می­کند. یعنی نسبت به احکام اولیه دیگر به جهت اینکه حکم الهی نیست و معارضه­ای وجود ندارد، اثری بر آن مترتب نیست و کاربرد شاخص حدیث لا ضرر، شکستن سیطره و شمول قاعده تسلیط است  که آن را محدود می­سازد.  [۱۸]

گفتار دوم: فرق بین نظریه مرحوم شیخ مرتضی انصاری و مرحوم محقق خراسانی

فرق بین نظریه مرحوم شیخ و مرحوم محقق این است که در نظریه مرحوم محقق خراسانی آنچه که برداشته شده است. متعلّق حُکم و به عبارت دیگر خود موضوع است ولی در نظریه شیخ حکم برداشته می­شود.

ثمره بحث در آنجا معلوم می­شود که موضوع ضرری نیست ولی حکم ضرری است؛ که در این صورت بنابر نظریه مرحوم محقق خراسانی قاعده لاضرر شامل مورد نیست. زیرا خود موضوع باعث ضرر نیست تا حکمش برداشته شود. ولی طبق نظریه مرحوم شیخ اگر خود حکم صادره از ناحیه شارع موجب ضرر باشد ان حکم برداشته می­شود، مثلاً در معامله غبنیّه، به نظر مرحوم محقق خراسانی چون خود معامله موجب ضرر نیست، بلکه لزوم آن موجب ضرر است؛ بنابراین مشمول قاعده لاضرر نیست. ولی برعکس در مثال وضو آنچه موجب ضرر است موضوع، یعنی خود وضو و تماس آب با دست موجب ضرر است نه وجوب وضو که حکم است. بنابراین مشمول قاعده لا ضرر می­شود. در حالی که بنا بر نظریه مرحوم شیخ قاعده لا ضرر در مورد بیع ضرری قابل انطباق می­باشد.[۱۹]

فصل پنجم: اشکالات قاعده لا ضرر

فقها در بیان مفاد قاعده اشکالاتی را ذکر کرده­اند که لازم است برخی از آنها را در اینجا مورد بررسی قرار دهیم:

گفتاراول: اشکال اول

این قاعده گرچه مشهور است ولی قبول آن موجب می­شود که بسیاری از احکام را از آن استثنا نماییم به طوری که موارد استثنا شده به مراتب بیشتر از مواردی است که مشمول قاعده می­باشد زیرا بسیاری از احکام مسلم الهی مانند روزه، حج، جهاد، زکات، حدود و دیات خالی از نوعی ضررو زیان نیست.

بر اساس، مفاد قاعده نوعی ابهام پیدا می­کند که در مقام عمل باید تنها به مواردی اکتفا کنیم که فقها در آن موارد به قاعده لا ضرر  استناد کرده اند.

شیخ انصاری (ره) به این اشکال پاسخ داده است که کثرت تخصیص وقتی مستهجن است که به صورت فردی باشد اما اگر افراد زیاد تحت چند عنوان محدود باشند، استهجانی نخواهد داشت.

محقق خراسانی در پاسخ گفته است فرض شیخ انصاری (ره) در صورتی قابل قبول ست که مدلول عام عناوین باشد نه اشخاص و افراد، در صورتی که عمومات ادله شامل اشخاص و افراد می­باشد.

بنابر نظریه نراقی و حضرت امام خمینی (قدس سره) چنین اشکالی مطرح نخواهد بود و بنا بر دیگر نظرات ناگریز باید موارد احکام ضرری اسلام از آنجا که مقصود بالذات است از باب تخصص به تخصیص خارج از قاعده لاضرر دانست.

گفتاردوم: اشکال دوم

تطبیق قاعده بر مورد آن در حدیث سمره خالی از اشکال نیست تا چه رسد به موارد دیگر زیرا عبور وی از محل مسکونی انصاری موجب ضرر و زیان عرضی نسبت به انصاری بود و می­بایست طبق «لا ضرر» تحریم می­شد اما درخت سمره، ضرر و زیانی نداشت تا به عنوان نفی ضرر کنده شود؛ بنابراین قاعده «لا ضرر» شامل مورد خود نخواهد بود.

شیخ انصاری (ره) به این اشکال چنین پاسخ داده است که علت عبور سمره بدون اجازه گرفتن از انصاری، نهایتاً وجود درخت سمره بوده است و علت نهایی ضرر با نفی  ضرر نفی می­گردد.

ولی با این پاسخ مشکل دیگری به وجود می­آید که آیا می­توان هر نوع ضرری را با اضرار به دیگری نفی نمود چنان که در مورد سمره نفی ضرر توام با اضرار بر دیگری است به علاوه نفی جواز دخل به خانه مسکونی انصاری خود به تنهائی ضرر را از صاحبخانه نفی می­کند و احتیاجی به اضرار مالی به سمره نبود.

برخی نیز از باب تزاحم حقین و  تقدیم اهم بر مهم، حق انصاری را مقدم بر حق سمره دانسته­اند ولی در این صورت قاعده از استقلال می افتد واز مصادیق قاعده تقدیم اهم بر مهم محسوب می گردد.

این اشکال را می­توان تاییدی بر نظریه پنجم قرار داد تا مادام که درخت سمره وجود داشت سلب آسایش و ضیق و دشواری برای انصاری اجتناب ناپذیر بوده است و بدون کندن آن راه حل نهایی وجود نداشت و منع سمره از رفت و آمد هم نهایتاً موجب عدم امکان استیفای حق سمره از درخت خود می­شد.

گفتار سوم: اشکال سوم

اگر مفاد «لاضرر» نفی حکم واقعی باشد ناگریز مانند سایر ادله احکام خواهد بود و نسبت میان آنها تعارض و حکم آن تساقط و یا تخییر خواهد بود و در این صورت قاعده «لا ضرر» تقدمی بر سایه ادله احکام نخواهد داشت.

به این اشکال به طریق گوناگون جواب داده­اند که از آن جمله است:

جواب اول:

قاعده «لا ضرر» بر ادله احکام اولیه حکومت دارد. حکومت یه دلیل یا به صورت تصرف در موضوع دلیل دیگر است؛ مانند اینکه گفته شود ربا بیع نیست (در برابر دلیل لزوم وفا به عقد بیع) یا به صورت تصرف در متعلق حکم به دلیل دیگر است؛ مانند اینکه در مثال فوق گفته شود دست در دست هم گذاردن به تنهایی بیع نیست  و یا به صورت تصرف در خود حکم است؛ مانند اینکه بگوید منظور من از بیع ( که لازم الوفاء است) غیر از بیع ربوی بوده است.

بنابراین، قاعده «لا ضرر» بدون اینکه تضییقی در جهت نسبت بین حکم و موضوع ایجاد کند (آن طور که مفاد تخصیص است) موجب تضییق در محمول و خود حکم می­شود. زیرا حکم ضرری به وسیله قاعده «لا ضرر» برداشته می­شود و این معنی گرچه نتیجتاً با تخصیص تفاوتی ندارد ولی تخصیص شمرده نمی­شود.

جواب دوم:

تقدم «لا ضرر» بر سایر ادله از باب خاص و عام است. زیرا در «لا ضرر» فقط جبران نشده بلکه نفی شده است و این جواب مفاد نظریه نراقی است.

جواب سوم:

اگر قاعده «لا ضرر» بر سایر ادله مقدم نشود موجب آن می­گردد که اصولاً قاعده بی­مورد فاقد مصداق باشد.

جواب چهارم:

ظاهر قاعده «لا ضرر» این است که تخصیص بردار نیست ولی سایر ادله چنین نیستند.

جواب پنجم:

زیان قاعده «لا ضرر» امتنان است و از این رو بر سایر ادله مقدم است.

جواب ششم:

ظهور دلالتی قاعده «لا ضرر» اقوی از دلالت سایر ادله است و مقتضای جمع عرفی تقدم «لا ضرر» بر سایر ادله می باشد.

گفتار چهارم: اشکال چهارم

عام بودن قاعده «لا ضرر» ایجاب می­کند که در موارد احکام وضعی و تکلیفی یکسان عمل کند. در مورد احکام تکلیفی مفاد «لاضرر» بیش از نفی حکم الزامی نیست. زیرا معنی امتنان که زیر بنای قاعده است با اثبات حکم الزامی به خاطر نفی ضرر، منافات دارد ولی در مورد احکام وضعی هر گاه عدم حکم وضعی موجب ضرر گردد، به مقتضای«لا ضرر» باید به اثبات آن ملتزم شد تا به عموم قاعده « لا ضرر» عمل شود.

معنی این سخن آن است که باید در آنجا که عدم جواز طلاق از طرف حاکم به دلیل عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر یا غیبت طولانی، آزارها و بدرفتاری های وی موجب ضرر همسر می شود، به مقتضای «لا ضرر» حک بر جواز شود و در این مسئله احتیاجی به ادله دیگر نباشد. و نیز در مواردی مانند باز کردن در محلی که اسب، گاو و گوسفند و پرنده­های قیمتی نگهداری می­شود موجب فرار، تلف شدن یا سرقت آنها شود و همچنین هر گاه محبوس کردن شخصی منجر به تلف اموال وی گردد. بتوان بدون استناد به قواعد دیگر مانند تسبیت، اتلاف و ید، حکم بر ضمان کرد زیرا عدم حکم به ضمان موجب ضرر می­گردد.

برخی در جواب این اشکال گفته­اند قاعده «لا ضرر» حکم ثابت را رفع می­کند نه عدم حکم را زیرا عدم برداشتی نیست ولی در مورد هر کدام از مسائل فوق می­توان حکمی را ثابت فرض کرد؛ مانند حرمت در مورد طلاق حاکم و برائت ذمه در مثال­های بعدی، قاعده «لا ضرر» حرمت و برائت و یا حکم دیگر را بر می­دارد و مقتضای این رفع جواز طلاق در فرض اول و ضمان در موارد بعدی خواهد بود.

گفتار پنجم: اشکال پنجم

مفاد «لا ضرر» بنا بر امتنان نفی احکام الزامی است و اما نفی اصل مشروعیت که فقها از آن عزیمت تعبیر  می­کنند، قابل استفاده از ادله قاعده «لا ضرر» نیست؛ در صورتی که فقها در مواردی مانند وضو و غسل ضرری حکم بر عدم مشروعیت کرده و نفی ضرر را از باب رخصت نگرفته­اند.

علامه نایینی به این اشکال پاسخ داده است که احکام، امور بسیطه هستند و ترکیبی در آنها نیست تا «لا ضرر» بخشی را رفع و قسمتی  را ایفا نماید ولی تحلیل احکام گو اینکه به صورت اعتباری باشد، نوعی تعدد مطلوب را کشف می­کند و به همین دلیل است که جزء قابل نفی است. به علاوه امتنان با نفی اصل جواز منافات دارد مگر آنکه بطلان وضو و غسل از راه حرمت اضرار به نفس اثبات شود که از مفاد «لا ضرر» خارج خواهد بود.

گفتار ششم: اشکال ششم

مفاد قاعده «لا ضرر» نفی هر حکمی است که در واقع موجب ضرر باشد گرچه شخص نسبت به آن جاهل یا غافل باشد در صورتی که چنین نفی و رفعی به صورت عام ملازمه ای یا امتنان ندارد و فقها نیز در مواردی مانند وضو بدان ملتزم نیستند.

گفتار هفتم: اشکال هفتم

در مواردی که دو ضرر متعارض می­شود هر گاه در مورد شخص  واحد فرض شود ( مانند اینکه حکمی نسبت به شخص و احدی هم زیان آور باشد و هم از نظر دیگر مفید به حال او باشد) بی شک در صورت مساوی بودن دو ضرر (یعنی زیان و سود) حکم تخییر خواهد بود و اگر یک طرف رجحان داشته باشد به مقتضای ترک ضرر اقوی با تحمل ضرر ضعبف عمل خواهد شد.

اما اگر دو ضرر متعارض در مورد دو شخص فرض شود (مانند انکه تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر به همسایه گردد و ترک تصرف نیز باعث متضرر شدن خود مالک باشد و یا شی قیمتی کسی در داخل یک ظرف قیمتی دیگر افتاده باشد به طوری که یا باید ظرف شکسته شود و آن شیء گرانبها سالم بیرون آید یا آن شیء را در داخل ظرف دو یا چند قسمت کنند و ظرف سالم بماند و در هر دو صورت به یکی از صاحبان مال ضرر وارد خواهد شد)، در چنین مواردی مشکل است قاعده «لاضرر» مورد استناد قرار گیرد تا بحث از کیفیت علاج تعارض ضررین به میان آید. زیرا قاعده «لاضرر» بر مبنای امتنان است و شامل نفی ضرری که موجب زیان دیگری شود نمی­گردد و مناسبت حکم و موضوع نیز در قاعده «لاضرر» این امر را ثابت می­کند.

ولی از سوی دیگر جریات سمره بن جندب که یکی از موارد حدیث «لا ضرر» است، خود از مصادیق تعارض ضررین می­باشد زیرا حکم ضرری جواز عبور سمره از ملک مسکونی انصاری با حکم ضرری تسلط مالکانه سمره بر درخت خود متعارض بوده و از حکم ضرری دوم صرف نظر شد تا حکم ضرری اول باقی بماند و در نتیجه حکم ضرری اول بر حکم ضرری دوم ترجیح داده شد.

مرحوم آیت الله بجنوردی در القواعد الفقیه، صریحاً ترجیح نفی بین دو حکم ضرری را مردود می­شمارد و تساقط و حکم ضرری متعارض را اجتناب ناپذیر می­داند.

احتمال می­رود چنین مواردی از باب تزاحم باشد زیرا اگر عموم قاعده «لا ضرر» را بپذیریم خواه نا خواه مشکل در عمل به قاعده «لاضرر» به وجود خواهد آمد نه در مقام انشاء حکم و مقتضی آن و به عبارت دیگر مشکل در چنین مواردی از ناحیه حکم شرع به وجود نیامده بلکه حوادث خارجی این مشکل را در عمل به احکام ایجاد کرده است.

این احتمال مردود است. زیرا قبول نفی هر کدام از دو حکم ضرری، مستلزم عدم قبول نفی حکم ضرری دیگر است. در صورتی که در متزاحمین اثبات یکی، نفی دیگری محسوب نمی­شود.

برخی نیز در چنین مواردی جمع بین دو حق را راه حل دانسته­اند به این ترتیب که ضرر کمتر را بر می­گزینیم و سپس خسارت را بر عهده هر دو طرف قرار می­دهیم. [۲۰]

فصل ششم: مطالعه تطبیقی چگونگی رفع تعارض اصل تسلیط با قاعده لاضرر

گفتار اول: نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط

همان گونه که در بررسی نظریه اطلاق حق تسلیط دیدیم، پیروان این نظریه مواردی را که طبق نصوص قانونی از نوع تصرفات «غیرمباح» شمرده می شود، از دایره اطلاق حق تسلیط خارج کرده و در مقام حل تعارض بین «قاعده تسلیط» و «لاضرر»، اصل لاضرر را مقدم شمرده اند. از آنجا که فقها و حقوقدانان تصرفات «غیرمباح» را عمدتاً در ارتباط با مسایل هم جواری مورد بحث قرار می دهند، بنابراین استثنائاتی را که بر نظریه اطلاق حق تسلیط وارد شده است، باید از این زاویه بررسی کرد. در میان اعراب قبل از اسلام، رعایت حسن هم جواری ریشه های عمیق سنتی داشته است، به طوری که همسایگی را نوعی عقد میدانسته اند که به موجب آن همسایگان قدیم ملزم و متعهد به حمایت از همسایه جدید می گردیدند.

تاکید دین اسلام به ضرورت رعایت حال همسایه در آیات و احادیث حقوق همسایگی را قوت و اعتبار بیشتری بخشید تا جایی که بعضی از مذاهب برای همسایه قایل به حقوقی گردیده اند که از جمله «حق شفعه» و «حق منع ضرر فاحش» است.

«منع ضرر فاحش» به همسایه خود منشاء پیدایش نظریه جدیدی در باب تعارض قاعده تسلیط و لاضرر شده است که به نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط معروف شده است و مبانی آن بر قاعده «دراءالمفاسد اولی من جلب المنفعه» مبتنی است.

به موجب این نظریه، اطلاق حق تسلیط بدین معنا نیست که صاحب حق بدون توجه به میزان آثار زیان بار ناشی از اعمال خود، مجاز به استفاده از حق تسلیط باشد. به عبارت دیگر چنانچه در تعارض قاعده لاضرر و حق تسلیط، «مفسده» حاصل از اعمال حق، بیش از «منفعت» مترتب بر آن باشد، لزوماً حق تسلیط ساقط می گردد.
پیش از هر چیز باید دید «مفسده» چیست و «منفعت» کدام است؟

بدون شک عدم النفع، عنوان مفسده نداشته و چنانچه تصرفات مالک منجر به عدم النفع همسایه گردد، مورد از مصادیق سوءاستفاده از حق نخواهد بود.

در مذهب مالکی و حنفی، مفسده به زیان فاحش تعبیر شده است و زیان فاحش را به: «کل مایمنع الحوائج الاصلیه» معنا کرده اند. بنابراین ضابطه فاحش بودن زیان، میزان وابستگی انسان به موضوع ضرر است که موارد زیر را فقهای مذاهب فوق، از مصادیق زیان فاحش دانسته اند:

۱. امتناع از دادن غذا و آب به شخصی که شدیداً به آنها احتیاج دارد، در حالی که مالک این مواد به هنگام سوال شخص نیازمند، نیاز آنی به آب و غذا نداشته باشد. در این مورد چنین استدلال میشود که شخص مضطر در لحظه احتیاج، استحقاق بیشتری به آب و غذای موجود دارد و شرعاً می تواند از باب صیانت ذات حتی با توسل به زور آن را از صاحب اصلی مال بگیرد. بنابراین چنانچه صاحب مال از دادن آب و غذای مورد نیاز شخص مضطر به وی امتناع ورزد و به این ترتیب موجب مرگ شخص مضطر گردد، ضامن تلف وی خواهد بود.

۲. هر اقدامی که به استحکام بنای متعلق به غیر زیان وارد کند، و یا در درازمدت موجب آن گردد.

۳. تصرفاتی که منجر به متصاعد گردیدن دود یا ایجاد صداهای ناهنجار و باعث سلب آسایش دیگران شود.

۴. تصرفاتی که ورود نور و هوا را کلاً به خانه همسایه مانع گردد.

کلیه مثال های فوق، مبتنی بر نیاز حیاتی انسان به مسایل مورد اضرار است. انهدام بنا، نیاز مسکونی شخص را به خانه اش مورد تهدید قرار می دهد و تصرفاتی که به کلی موجب جلوگیری از ورود نور و هوا به خانه همسایه می گردد نیاز زیستی او را به این مواد حیاتی مختل می سازد و بالاخره تولید صداهای آزاردهنده، آسایشی را که زندگی بدون آن فاقد مفهوم خواهد بود از دیگران سلب میکند. بنابراین ضابطه ای که برای تشخیص زیان فاحش از ضررهای غیرفاحش توسط فقهای این مذاهب ارایه شده است، به اندازه کافی گویا بوده و نیاز به تعبیر و تفسیر بیشتری ندارد. نتیجه آن که چنانچه تصرفات مالک موجب تفویت منافعی از غیر گردد که جزو نیازهای اصلی انسان نوعی نباشد مانند موردی که مالک با احداث دیواری مرتفع در ملک خود، مانع مرئی و منظر همسایه می گردد، چون استفاده از مرئی جزو حوائج اصلی انسان شمرده نمی شود، اقدام چنین مالکی به عنوان منشاء یک ضرر فاحش تلقی نمی گردد. در تکمیل بیان این نظر، ذکر این نکته ضروری است که اعمال قاعده «دراء المفاسد اولی من جلب المنافع» تنها در موردی مصداق پیدا می کند که زیان حاصل از اعمال حق تسلیط، بیش از منفعت مترتب بر آن باشد. حتی در صورت تساوی آثار زیانبار تصرفات مالک و منافع حاصل از آن، به قاعده «اذا تعارضا تساقطا» دلیلی بر تقدم قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط باقی نمی ماند و به قاعده «حق ماثبت له الحقّ مقدم» حق تسلیط مالک قابل اعمال است.

نتیجه حاصل از بحث فوق، این است که طبق نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط، قاعده «الجوا الشرعی، ینافی الضمان»، که مبنای نظریه اطلاق حق تسلیط میباشد، به صورت زیر درمی آید:

«الجواز الشرعی ینافی الضمان، ما خلا احوال الضرر الفاحش».

 

گفتار دوم: نظریه منع استفاده از حق تسلیط با قصد اضرار

همان گونه که در بررسی های نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط بیان گردید، آثار زیانبار ناشی از تصرفات صاحب حق، بدون توجه به قصد وی تنها ضابطه تشخیص حق تسلیط مشروع از نوع غیرمشروع آن است. به عبارت دیگر چنانچه صاحب حق حتی با قصد اضرار به غیر در ملک خود تصرفاتی بنماید که منشاء ضرر برای دیگران باشد، تنها در صورت فاحش بودن زیان وارده به معنایی که قبلاً توضیح داده شده، می­توان مانع استفاده از اعمال حق وی گردید. لیکن یکی از فقهای قرن هشتم هجری به نام ابواسحاق شاطی در کتاب «موافقات فی اصول الشریعه» تحقیقی در رابطه با تعارض اصل تسلیط و لاضرر ارائه داده است که باب جدیدی را در زمینه سوءاستفاده از حق تسلیط باز کرده است.

ابواسحاق شاطی تصرفات صاحب حق را در ملک خود از چهار حالت خارج ندانسته است:

حالت اول: مواردی که تصرفات مالک دارای جواز شرعی بوده و مستلزم اضرار به غیر نیز نمی باشد. بدیهی است در چنین حالتی اساساً بحث پیرامون تعارض اصل تسلیط و قاعده لاضرر موضوعیت نخواهد داشت.

حالت دوم: مواردی است که تصرفات مالک دارای جواز شرعی بوده و با وجودی که صاحب حق نیز قصد اضرار به غیر ندارد، مع الوصف تصرفات وی منشاء آثار زیانبار برای دیگران می گردد. در این حالت دو فرض متصور است:

۱. چنانچه زیان ناشی از تصرفات صاحب حق، جنبه عمومی داشته باشد، چون مصالح عامه مقدم بر مصلحت شخص است، مالک از تصرفات زیانبار خود منع می گردد.

۲. در صورتی که زیان حاصل از تصرفات صاحب حق، متوجه شخص معینی بوده و بازداشتن مالک از تصرفات خود منشاء ضرر و زیانی برای شخص وی نباشد، در این صورت نیز به قاعده «دراءالمفاسد اولی من جلب المنافع» تصرفات وی فاقد جواز شرعی خواهد بود.

حالت سوم: با وجودی که تصرفات صاحب حق در ملک خود، دارای مجوز شرعی می باشد، لیکن صاحب حق صرفاً به قصد اضرار به غیر تصرفات مزبور را اعمال می کند، در این حالت با توجه به دو حدیث «الاعمال بالنیات» و «انما لکل امرء مانوی» مباح بودن تصرفات صاحب حق به دلیل اقتران آن با قصد اضرار به غیر که در شرع نهی گردیده است، به «عمل غیرمباح» تبدیل می گردد.

حالت چهارم: با وجودی که تصرفات صاحب حق ذاتاً مباح می باشد، لیکن مالک تصرفات مزبور را تواماً به قصد جلب منفعت شخصی و اضرار به غیر اعمال می کند. در این حالت باید قایل به تفصیل شد، چنانچه امکان تحصیل منفعتی که مالک تصرفات خود را به اعتبار جلب آن اعمال می کند به طریق دیگر وجود داشته باشد، در این صورت چون به نظر  می رسد انگیزه مالک در انتخاب روش تحصیل منفعت عمدتاً اضرار به غیر بوده است، به قاعده لاضرر و لااضرار، از اعمال حق تسلیط وی جلوگیری می شود و مالک باید روش دیگری را برای تحصیل منفعت خود انتخاب کند، اما در صورتی که روش دیگری برای جلب منفعت برای مالک غیر از آنچه انتخاب کرده است، وجود نداشته باشد، به قاعده «حق من ثبت له الحق مقدم» نمیتوان مانع اعمال حق تسلیط وی گردید.

خلاصه آن که طبق نظریه شاطی، هیچ مالکی حق ندارد، حقوق قانونی خود را صرفاً به قصد اضرار به غیر اعمال کند.
نظر شاطی کاملاً بر نظریه منع استفاده از حق به قصد اضرار که در سیستم های حقوقی جدید مطرح گردیده، منطبق است.

پیروان این نظریه با طرفداران نظریه منع سوءاستفاده از حق از دو جهت با هم وحدت نظر دارند که:

اولاً: حق تسلیط باید محدود باشد.

ثانیاً: از حق تسلیط نباید سوءاستفاده شود.

لیکن تفاوت دیدگاههای آنها، در تعریف «سوءاستفاده» است. پیروان نظریه منع استفاده از حق به قصد اضرار، ولو این که تصرفات منشاء زیان فاحش برای دیگران نباشد، در صورت توام بودن آن با قصد اضرار با هر درجه از زیان ناشی از آن، اقدامات مالک را غیرمباح و مآلاً ضمان آور می دانند. بنابراین در این نظریه قصد اضرار، تنها حد فاصل بین فعل مباح و غیرمباح یعنی ممنوع می باشد. بنابراین کسی که در ملک خود برای جلوگیری از ورود دزد به منزلش و یا جلوگیری از اشراف خانه های هم جوار به داخل ملک خود، اقدام به احداث دیوار بلندی می کند، لکن این عمل وی نتیجتاً مانع تابش نور آفتاب به خانه همسایه می گردد، در این صورت به علت فقدان قصد اضرار، تصرفات مالک موجب ضمان نمی گردد.

گفتار سوم: نظر فقهای امامیه

برای تکمیل بحث، ذکر این نکته ضروری است که بین نظر مشهور فقهای امامیه با نظر فقها و حقوقدانان مذاهب اربعه درباب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسلیط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمی که قاعده لاضرر را مطلقاً بر قاعده تسلیط مقدم می داند، می توان گفت سایر فقها تقریباً همان تفصیل را که حقوقدانان اهل تسنن در این زمینه بیان داشته اند، پذیرفته اند. به عقیده مشهور فقها، تصرفات مالک در مایملک خود از سه حال خارج نیست:

الف) برای دفع ضرر

ب) برای جلب نفع

ج) تصرفاتی که غایت عقلانی (دفع ضرر و جلب نفع) بر آنها مترتب نیست.

در حالت اول بنابر عموم قاعده تسلیط، این نحو از تصرفات را گرچه موجب ضرر غیرهم باشد، جایز دانسته و موجب ضمان نمی دانند. زیرا قاعده لاضرر الزام مالک را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غیر، نفی می کند.
در حالت دوم، منع مالک را از انتفاع، امری ضرری دانسته و تحمل این ضرر را برای دفع ضرر غیر، واجب  نمی دانند، بدیهی است این حکم ناظر به مواردی است که دو ضرر مساوی باشند ولی در صورت عدم تساوی، مقتضای قاعده، نفی حکم اکثر است.

در حالت سوم چون منع مالک از تصرف در مال خود موجب ضرر نمی گردد، لیکن اقدام وی منشاء ضرر برای دیگری است، از سوی دیگر به دلیل غیرعقلانی بودن تصرفاتش، سوء نیت وی در اضرار به دیگران، مفروض است، لزوماً قاعده لاضرر را بر قاعده تسلیط مقدم می دانند.

با بررسی نظر فقهای شیعه، ملاحظه می گردد که عنصر سوءنیت در اعمال حق تسلیط مورد توجه فقهای امامیه نیز بوده است و از این جهت نظر فقهای ما به نظر ابواسحاق شاطی شباهت بیشتری دارد.

گفتار چهارم: مطالعه تطبیقی

نظریه منع سوءاستفاده از حق به قصد اضرار غیر جز در حقوق انگلیس و آمریکا تقریاً در همه سیستم های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است.

در ماده ۲ قانون مدنی ترکیه که از ماده ۲ قانون مدنی سوئیس اقتباس شده است، می خوانیم که: «هر شهروند می بایست حقوق مکتسبه خود را براساس حسن نیت اعمال کند. سوءاستفاده از حق، مورد حمایت قانون قرار نخواهد گرفت.» و طبق ماده ۲۳۶ قانون مدنی آلمان: «اعمال حق چنانچه مبتنی بر قصد اضرار به غیر باشد، جایز نیست.»
در سیستم های حقوقی دیگر که منع استفاده از حق، به قصد اضرار غیر مستقلاً مورد تصریح قرارد نگرفته است، این تئوری به صورت پراکنده در مباحث مختلف حقوقی مورد عنایت قانونگزاران واقع شده است.

از باب نمونه به موجب ماده ۲۴۸ قانون مدنی لبنان، چنانچه هر یک از طرفین عقد خیاری که حق فسخ یک جانبه عقد را دارند، جهت مشروع، به قصد اضرار به طرف دیگر اقدام به فسخ عقد کند، باید خسارات وارده به طرف مقابل را بپردازد. و نیز طبق ماده ۸۲۲ همان قانون در صورتی که وکیل با موکل بدون جهت و در غیر موقع مناسب با استفاده از جواز عقد وکالت، آن را فسخ نمایند، طرف دیگر می تواند از باب سوءاستفاده از حق از طرف مقابل مطالبه ضرر و زیان کند.[۲۱]

 

فصل هفتم: در حقوق ایران

با وجوی که قانونگزاران ایران، در موارد متعدد حق تسلیط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احکام پیشبینی شده در موارد ۶۵، ۱۱۴، ۱۲۲، ۱۳۲، ۱۳۸، ۱۳۹، ۱۵۹، ۵۹۱، ۵۹۲، ۵۹۴، ۶۰۰، ۸۳۳ و ۱۱۳۰ قانون مدنی موید این معناست لیکن در پارهای موارد بر حق تسلیط صاحب حق اصرار ورزیده است، به طوری که امکان سوءاستفاده از این را با سوءنیت محتمل ساخته است. ماده ۱۲۰ قانون مدنی مثال بارز این مور است.

ماده ۱۲۰ قانون مدنی:

«اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر روی دیوار او سر تیری بگذارد یا روی آن بنا کند، هر وقت بخواهد می تواند از اذن خود رجوع کند، مگر این که به وجه ملزمی این حق را از خود سلب کرده باشد.»

بنابراین می توان گفت که واضعین قانون مدنی ما در رابطه با چگونگی حل تعارض بین اصل تسلیط و قاعده لاضرر از صراحت لازم برخوردار نبوده اند و از یک سیستم فکری منسجم تبعیت نکرده اند. نتیجه آن که عنصر سوءنیت که در سایر سیستم های حقوقی عامل بازدارنده صاحبان حق از اعمال حق تسلیط آنان به شمار می آورد، در حقوق مدنی ایران، ناشناخته باقیمانده است.

به نظر می رسد برای پر کردن این خلاء قانونی، دادگاهها می توانند از اصل ۴۰ قانون اساسی که سوء استفاده از حق را ممنوع کرده است استفاده کنند. استناد به این اصل در بسیاری از موارد مانع از سوءاستفاده دارندگان حق از امتیازات قانونی آنان خواهد شد. از باب مثال حتی می توان از این اصل حق طلاق موضوع ماده ۱۱۳۱ را نیز محدود کرد. زیرا هرچند چنین حقی به دلیل ایقاع بودن طلاق به مرد داده شده است اما هیچ مردی نمی تواند با سوءاستفاده از آن، این حق را وسیله ای برای هوسرانی و تجدید فراش های پی درپی خود قرار دهد. متاسفانه در آراء دادگاههای خانواده کمترین اثری از تلفیق اصل چهل قانون اساسی با ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی دیده نمی شود. به همین دلیل اکثر درخواستهای طلاق که از طرف شوهران طرح می شود، منجر به صدور اجازه طلاق می گردد.[۲۲]

گفتار اول: موارد استفاده ی قاعده ی لا ضرر در قانون مدنی

با توجه به مفاد حدیث و داستان شأن صدور آن، از این قاعده نمی توان مسئولیت مدنی جبران خسارت را نتیجه گرفت و قاعده در مقام بیان عدم وجود حکم ضرری در اسلام است. اگر به داستان سمره هم عنایت شود می بینیم؛ سمره می­خواسته از حکم مالکیت و محترم بودن مالکیت که حکم شرعی است سوء استفاده کرده، برای خانواده ی مرد انصاری مزاحمت ایجاد نماید

 پیامبر اکرم هم با صدور دستور قلع نخل، گویی در مواجهه با اعتراض سمره که مالکیت و تسلیط را ابزار این مزاحمت قرار داده بود، بیان می دارند: لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام. بدین معنی که درست است که در شرع مالکیت محترم است، ولی اگر با سوء استفاده از این حکم شرعی (مالکیت ) بخواهیم زیانی به دیگری وارد کنیم، دیگر آن حکم شرعی که زیان بار شده،  برداشته می شود. زیرا در اسلام حکم ضرری نداریم.

 از این قاعده در ۱۳ ماده از قانون مدنی استفاده شده که ذیلاً بیان می­گردد.

• ماده ی ۶۵ قانون مدنی:

صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقف، واقع شده باشد منوط به اجازه­ی دیان است. (کاربرد قاعده­ی لاضرر در این ماده با توجه به مفهوم عدم وجود حکم ضرری در اسلام می باشد).

۲- ماده ی ۱۱۴ قانون مدنی:

هیچ یک از شرکاء نمی­تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک نماید. مگر اینکه دفع ضرر به دیگری ممکن نباشد.

( عدم اجبار شریک، حکم شرعی است. ولی در تعارض با بروز ضرر، اجبار شریک جایز می شود).

۳-ماده ی۱۲۲ قانون مدنی:

 اگر دیواری متمایل به ملک غیر یا شارع و نحو آن باشد که مشرف به خرابی گردد صاحب آن، اجبار  می­شود که آن را خراب کند.

(گر چه دیوار در مالکیت شخص است وبر آن تسلط دارد، ولی به علت خراب شدن امکان ضرر به غیر وجود دارد. به استناد قاعده­ی لا ضرر، صاحب دیوار ملزم به تخریب می­گردد).

۴-ماده ی ۱۳۲ قانون مدنی:

 کسی نمی­تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف وبرای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد. (بنا بر قاعده­ی تسلیط، تصرف بر اموال خود جایز است. ولی اگر این تصرف موجب ضرر به همسایه گردد. دایره­ی قاعده­ی تسلیط محدود شده و مالک از تصرف در ملک خود منع می­گردد).

۵-ماده ی ۱۳۸ قانون مدنی:

حریم چشمه و قنات از هر طرف در زمین رخوه (۵۰۰­) گز و در زمین سخت (۲۵۰ ) گز است. لیکن اگر مقادیر مذکوره در این ماده و ماده­ی قبل برای جلوگیری از ضرر کافی نباشد، به اندازه­ای که برای رفع ضرر کافی باشد به آن افزوده می­شود. (در این ماده هم قاعده­ی لاضرر دایره­ی قانون تعیین حریم را محدود کرده است تا از ضرر جلوگیری  کند).

 ۶- ماده ی ۱۳۹ قانون مدنی:

 حریم در حکم ملک صاحب حریم است وتملک و تصرف در آن که منافی باشد با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک، صحیح نیست و بنابراین کسی نمی­تواند در حریم چشمه و یا قنات دیگری چاه یا قنات بکند، ولی تصرفاتی که موجب تضرر نشود جایز است. ( تصرف در حریم در حکم تصرف در ملک است، ولی تصرف بدون زیان. چون مشمول قاعده ی لاضرر، یعنی عدم وجود حکم ضرری در اسلام نمی شود جایز است.)

۷- ماده ی ۱۵۹ قانون مدنی :

هرگاه کسی بخواهد جدیداً زمینی در اطراف رودخانه احیاء کند . اگر آب رودخانه زیاد باشد و برای صاحبان اراضی سابق، تضییقی نباشد، می تواند از آب رودخانه زمین جدید را مشروب کند و الا حق بردن آب ندارد اگر چه زمین او بالا تر از سایر اراضی باشد. ( در اینجا، گرچه زیانی متوجه ی صاحبان اراضی سابق نیست ولی بروز تضییق که از مصادیق ضرار  است. مشروب کردن زمین جدید را مشمول قاعده ی لاضرر و لاضرار کرده است.)

۸- ماده ی ۵۹۱ قانون مدنی :

در این ماده تقسیم اموال مشترک شرکت را به دو نحو جایز دانسته ؛

– تراضی شرکاء

– اجبار حاکم در صورت عدم توافق.

 (ولی بنا بر قاعده ی لاضرر، شرط بی ضرر بودن تقسیم را در حالت اجبار حاکم لحاظ کرده است زیرا حکم ضرری در اسلام نیست).

 ۹- ماده ی ۵۹۲ قانون مدنی:

در این ماده شریک متضرر اجبار به تقسیم نمی شود زیرا بنا برقاعده ی لاضرر، حکم زیانبار در اسلام وجود ندارد.

۱۰- ماده ی۵۹۴ قانون مدنی:

در این ماده به حاکم این اجازه را می­دهد که بنا بر قاعده ی لاضرر ،شریک ممتنع از تنقیه و تعمیر  قنات مشترک را مجبور به تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود نماید. ( این ماده بسیار شبیه به  داستان سمره بن جندب است).

۱۱- ماده ی ۶۰۰ قانون مدنی:

 هرگاه در حصه ی یک یا چند نفر از شرکاء عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم، عالم به آن نبوده  ،شریک یا شرکاء مذبور حق دارند تقسیم را بهم بزنند. (چون ظهور عیب در حصه موجب زیان است، بنا برقاعده ی لا ضرر می توان تقسیم را بهم زد در حالیکه به موجب ماده ی ۵۹۹ تقسیم صحیح لازم است و قابل بر هم زدن نیست. بدین ترتیب  قاعده ی لاضرر در ماده ی ۶۰۰، لزوم مذکور در ماده ی ۵۹۹ را برداشته است.)

 ۱۲- ماده ی ۸۳۳ قانون مدنی:

 ورثه ی موصی نمی تواند در موصی به تصرف کند .مادام که موصی له، رد یا قبول خود را به آنها اعلام نکرده باشد. اگر تأخیر این اعلام موجب تضرر ورثه باشد حاکم، موصی له را مجبور می کند که تصمیم خود را معین نماید. (در این ماده قاعده ی لاضرر به حاکم این اجازه را داده که موصی له را مجبور به اعلام تصمیم خود کند زیرا تأخیر وی موجب ضرر ورثه می شود.)

 ۱۳- ماده ی ۱۱۳۰ قانون مدنی:

 علی رغم اینکه در شرع و قانون، طلاق در اختیار زوج است. ولی در این ماده با استفاده از قاعده­ی لا ضرر، به داد گاه این اجازه را داده که زوجی راکه زوجه اش دچار عسر و حرج (ضر و ضرار ) شده  اجبار به طلاق نماید ودر صورتی حتی به اذن حاکم شرع زوجه طلاق داده شود. همانگونه که ملاحظه شد، در هیچ یک از مواد سیزده گانه ی قانون مدنی از قاعده ی لاضرر به عنوان مستند مسئولیت مدنی جبران ضرر وزیان استفاده نشده .این امر اثبات می کند که قاعده­ی لا ضرر در مقام بیان نفی حکم ضرری در اسلام است نه جبران خسارت.[۲۳]

 

نتیجه گیری

در پاسخ به این پرسش که پیامد نگرش های فقهی درباره قاعده لا ضرر چیست، می توان به سه دیدگاه اشاره داشت:

1. حکم حکومتی؛
2. حکم ثانوی
3. حکم عقلی

براساس نگرش حضرت امام، قاعده لا ضرر، حکمی حکومتی است که پیامبر اکرم(ص) آن را برای همیشه جعل فرموده است. از این نظر، حاکم اسلامی باتشخیص مصادیق آن، حکم را اجرا می کند؛ بلکه می توان گفت هرجا مصداق این قاعده تحقق یابد، برای حاکم اسلامی مشورع است که چنین احکامی را صادر کند، بدین سان، تشخیص ضرر و مصادیق آن بر عهده حاکم اسلامی است. با وجود ادله ولایت و مشروعیت این اختیارات برای ولی، نیازی به قاعده لاضرر نیست. هر جا مصالح ومفاسد، و منافع و مضار بر اساس ضابه ای روشمند و قاعده ای هدفمند اقتضا کند، بر حاکم اسلامی است که به مقتضای آن، حکمی و جعل و انشا نماید. آشکار است که ولایت در حکم حکومتی، بر اساس چارچوبه احکام اسلامی است که به مقتضای آن، حکمی را جعل و انشا نماید. آشکار است که ولایت در حکم حکومتی بر اساس چارچوبه احکام و ارزشهای الهی است وولی نمی تواند از آن مرزها پا را فراتر گذارد. هیچ مصلحتی مهم تر از حفظ ارزش های الهی و هیچ مفسده ای زیان بارتر از شکست حدود الهی نیست. مبانی کلامی این دیدگاه ، در رساله مبانی کلامی مصلحت، به تفصیل بررسی و ارزیابی شده است.

براساس مبنای کسانی که لاضرر را حکمی ثانوی نلقی کرده اند- که بیش تر فقها چنین دیدگاهی دارند- ادله لا ضرر بر ادله اولی حاکم است و در نتیجه، احکام ضرری همچون احکام اضطراری، اکراهی و جرحی مرفوعاست. البته مقصود آنها از احکام ضرری باید احکامی باشد که موضوع انها ضرر( موضوعها الضرر) نیست؛ و گرنه لازم می آید که با حکم لاضرر، موضع اننفی گردد و چنین امری- چنان که گذشت- معقول نیست. آشکار است که براساس این دیدگاه، افزون برادله ثانوی دیگر همچون ادله نفی اکراه، اضطرار و حرج، لاضرر نیز حکمی ثانوی و مورد نیاز است ونمی توان از آن رفع ید کرد.

اما پیامد دیدگاه برگزیده، مبنی بر ینکه لاضرر حکمی عقلی است، نه شرعی تأسیسی، چیست؟ به نظر می رسد بر اساس آن دیدگاه، لاضرر حکمی است که از راه عقل کشف می شود؛   یعنی عقل منبع و ابزار دستیابی به این حکم است. از این رو می توان این حکم را به شارع نسبت داد. در هر صورت، بدون نیاز به بین شرع می توان به این حکم دست یافت. عقل مستقلاً چنین حکمی دارد. بر اساس اید دیدگاه، ضرر درجات و مراتبی دارد. پاره ای از آنها مفسده ملزمه دارد و باید از آنها پرهیز شود؛ نظیر استفاده از مواد مخدر مرگ زا یا استفاده بیش از حد از مواد مخدری که به مرگ یا جبون            می انجامد. برخی از مراتب آن نیز ضعیف تر است و مفسده آنها ملزمه نیست. در این صورت، شخص می تواند از آن پرهیز کند یا به انجام آن اقدام ورزد. بدین ترتیب، با وجود قاعده مصلحت، نیازی به لا ضرر نیست؛ بلکه لا ضرر به آن باز می گردد. آشکار است که معنای گفته ما مبنی بر عدم نیاز به « لا ضرر» این نیست که این حکم عقلی، لغو و بیفایده است؛ بلکه بدین معناست که لا ضرر، رواقع قاعدهمستقلی نیست و از شئون و وجوه قاعده مصلحت است. آشکار که مصلحت در چارچوب ارزش های الهی – انسانی و بر اساسا نظامی هدفمند شریان دارد و عقل حکم می کند که هیچ مصلحتی مهم تر از حفظ ارزش های الهی نیست. بدین سان، این مبنا از این مظر با مبنای حضرت امام شباهت داشته، هر دو پیامد های واحدی دارند.

افزون بر آنچه گذشت، می توان گفت پیامد دیدگاه امام درباره لاضرر این است که این قاعده صرفاً به فقه سیاسی اختصاص دارد؛ چرا که از منظر ایشان، این قاعده حکم حکومتی است؛ اما بر اساس دید گاه رایج که حکم ثانوی است، در همه ابواب فقه جریان دارد؛ چنان که بر اساسدیدگاه برگزیده نیز چنین است و به فقه سیاسی اختصاص ندارد؛ بلکه شامل همه ابواب فقه و  انواع آن، اعم از اقتصادی، سیاسی، اجتماعی، فردی، حقوقی، فقه عبادات و فقه معاملات می شود. ممکن است اشکال شود که با نگاهی گذار به ابواب گوناگون فقه و تفحص در آنها می توان به مجموعه گستردهای از مسائل فقهی دست یافت که در آنها به قاعده لا ضرر استناد شده است. عمل اصحاب به قاعده لاضرر را بنا بر دیدگاه مبنی ب رعقلی بودن این قاعده یا بنا بر دیددگاه حکم حکومتی بودن آن چگونه توجیه می کنید؟ در حالی که عمل اصحاب، خود شاهدی بر اعتبار شرعی بودن قاعده  یاد شده است؟

براساس دیدگاه برگزیده، عقلی بودن یک قاعده، مانع تمسک به آن در فقه نیست؛ زیرا یکی از منابع فقه، عقل است که در مواردی که عقل بتواند موضع و محمول گزاره ای به درستی درک کند، می توان حکم شرع را از آن کشف نمود، اما بر اساس نگرش حضرت مام، این اشکال وارد است و ایشان به دلیل اهتمام بسیار به عمل اصحاب در فقه و حتی استناد به آن، لازم است درباره آن پاسخ گو باشند. می توان از حضرت امام دفاع کرد که ایشان عمل اصحاب را مطلقاً حتی به لحاظ دلالت معتبر نمی دانند؛ بلکه عمل اصحاب به روایتی را صرفاً اعتبار بخش سند آن می دانند؛ گواینکه از نظر برخی، این دیدگاه مردود است و آنان عمل اصحاب را به هیچ نحوی معتبر نمی دانند. بنابراین، بر اساس دید گاه برگزیده، قاعده لا ضرر، به فقه سیاسی اختصاص ندارد؛ بلکه شامل همه ابواب فقه و انواع آن، اعم از اقتصادی، سیاسی، اجتماعی، فردی، حقوقی، فقه عبادات و فقه معاملات می شود.   [۲۴]

 

 

منابع و ماخذ

الف) کتب

• عمید زنجانی، استاد عباسعلی، قواعد فقه بخش حقوق خصوصی، انتشارات سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها( سمت) مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی، جلد اول، تهران سال ۱۳۹۱٫
• قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳
• فصلنامه معرفت سیاسی، محمد حسین زاده یزدی، سال چهارم، شماره اول بهار و تابستان ۱۳۹۱، صفحه ۵-۳۰

ب) منابع اینترنتی

http://www.shareh.com1.

http://hooghooghi.mihanblog.com2.

:www.lawnet.ir3.

———-

[۱]. قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص۱۳۴

۲- عمید زنجانی، استاد عباسعلی، قواعد فقه بخش حقوق خصوصی، انتشارات سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها( سمت) مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی،  جلد اول، تهران سال ۱۳۹۱٫ ص۱۰۸

[۲]

• قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص۱۴۲
• قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص۱۴۳

[۴]

• قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص۱۴۳

[۶]– عمید زنجانی، استاد عباسعلی، قواعد فقه بخش حقوق خصوصی، انتشارات سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها( سمت) مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی،  جلد اول، تهران سال ۱۳۹۱٫ص ۱۱۰

[۷]  – قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳

۲- قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص ۱۳۴

۳- قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳

[۱۰] – عمید زنجانی، استاد عباسعلی، قواعد فقه بخش حقوق خصوصی، انتشارات سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها( سمت) مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی،  جلد اول، تهران سال ۱۳۹۱٫ص ۱۱۴

• قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص۱۳۶

[۱۲] – عمید زنجانی، استاد عباسعلی، قواعد فقه بخش حقوق خصوصی، انتشارات سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها( سمت) مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی،  جلد اول، تهران سال ۱۳۹۱٫ص ۱۱۵

۱۳-قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص۱۴۲

• قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص۱۴۸

[۱۵] – قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص۱۵۱

۱۶-قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳

[۱۷] – قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص ۱۵۵

[۱۸] – قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص ۱۵۶

[۱۹] – قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳

[۲۰]– قواعد فقه ( بخش مدنی)، سلسله درس های استاد سید مصطفی محقق داماد، انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم، تهران، پائیز ۱۳۷۳ ص۱۲۱

[۲۱] www.lawnet.ir

[۲۲] http://hooghooghi.mihanblog.com2

[۲۳] http://www.shareh.com.

[۲۴]– فصلنامه معرفت سیاسی، محمد حسین زاده یزدی، سال چهارم، شماره اول بهار و تابستان ۱۳۹۱، صفحه ۵-۳۰