مسئولیت مدنی «فرصت از دست رفته»

نصیر حسن زاده

دانشجوی کارشناسی ارشد – گرایش حقوق خصوصی

 

چکیده  

نظریه «از دست دادن فرصت» درصدد جبران خساراتی است که در نتیجه فوت شدن فرصت به دست آوردن نفعی یا اجتناب از ضرری به افراد وارد می شود. راجع به قابل مطالبه بودن خسارات ناشی از «فرصت از دست رفته»، رویه کشورهای مختلف از تنوع بالایی برخوردار است. در حالی که محاکم برخی کشورها از جمله  فرانسه، این نوع خسارت را در دعاوی بسیاری، بدون در نظر گرفتن درجه احتمال تحصیل نفع نهایی یا دفع ضرر نهایی، قابل مطالبه اعلام کرده­اند، قانونگذار برخی حوزه‌ها، از جمله ایالت داکاتای جنوبی در آمریکا، با وضع قانون، مانع اعمال نظریه فوق در رویه قضایی شده­اند. در حقوق ایران، نه قانونگذار و نه رویه قضایی گامی در جهت به رسمیت شناختن این نظریه برنداشته­اند. با این حال، شاید بتوان به کمک قاعده عام لاضرر در فقه و با استناد به برخی از مواد قانون مسؤولیت مدنی، قائل به امکان جریان این نظریه در مسؤولیت مدنی در حقوق ایران شد. در عین حال، باید توجه داشت که حتی اگر مطالبه خسارت ناشی از فرصت از دست رفته به لحاظ تحلیل حقوقی با مانعی مواجه نباشد، موانع اجرای صحیح و ضابطه مند آن در نظام قضایی ایران همچنان نگران کننده به نظر می­رسند.

 

کلید واژه ها: از دست دادن فرصت، تحصیل منفعت نهایی، اجتناب از ضرر نهایی، خطای پزشکی

فهرست مطالب

عنوان 
بخش اول: کلیات
مقدمه
بیان مساله
اهمیت و ضرورت پژوهش
فرضیه پژوهش
سوالات پژوهش
تعریف مفاهیم و واژگان کلیدی
بخش دوم: ادبیات پژوهش
فصل اول:تعریف و مفاهیم
مبحث اول: مفهوم و انواع دعاوی مربوط به خسارت ناشی از « فرصت از دست رفته»
مبحث دوم: نظریه « از دست دادن فرصت » در اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی
مبحث سوم: نظریه « از دست دادن فرصت » در حقوق ایران
فصل دوم: کلیات دکترین یا نظریه ها و طرق عمومی مطالبه خسارت
مبحث اول – نظریه ها در ماهیت خسارت
گفتار اول: نظریه­ی تقصیر
گفتار دوم: نظریه خطر (­ریسک یا نظریه مسؤولیت)
گفتار سوم: نظریه‌ی تضمین حق
گفتار چهارم: نظریه مختلط
گفتارپنجم:مبانی مسؤولیت ناشی از ایراد خسارت مادی در مقررّات گمرکی(نظریه بنایت
مبحث دوم : نظریه در میزان خسارت مادی
گفتار اول: نظریه تخفیف خسارات
گفتار دوم: تئوری(دکترین) افزایش خسارت (­Doctrine  of  aggravation  of  damages­)
گفتار سوم: مبانی حقوقی
گفتار چهارم: مبنای اقتصادی (منافع خوانده)
مبحث سوم: طرق مطالبه جبران خسارات مادی
گفتار اول: شرایط ماهوی مطالبه( دعوا خسارت مادی)
گفتار دوم: طرق شکلی یا دعوای مطالبه خسارت مادی ( procedural  Iaw )
فصل سوم: مسؤولیت ناشی از تفویت فرصت بهبودی یا زنده ماندن بیمار
مبحث اول : خسارات عدم النفع ممکن الحصول
گفتار اول: فقه امامیه
گفتار دوم: حقوق موضوعه ایران
مبحث دوم: مسؤولیت ناشی از ازبین بردن فرصت شفاء یا حیات بیمار
گفتار اول: مفهوم از دست دادن فرصت و توجیه قابل جبران بودن آن
گفتار دوم: تردید در قابل جبران بودن خسارت ناشی از « فرصت از دست رفته » و توجیه آن
گفتارسوم: از دست دادن فرصت و رابطه سببیت
مبحث سوم: نظریه از دست دادن فرصت در فقه، حقوق ایران و برخی از کشورها
گفتاراول: نظریه از دست دادن فرصت در فقه امامیه
گفتار دوم: نظریه از دست دادن فرصت در فقه عامه
گفتارسوم: نظریه از دست دادن فرصت در حقوق برخی کشورها
گفتارچهارم: نظریه از دست دادن فرصت در حقوق موضوعه ایران
فصل چهارم: مسئولیت حرفه­ای مشاغل
مبحث اول: مسؤولیت مدنی ناشی از اقدامات قضایی
گفتار اول: مقررات جاری در حقوق ایران
گفتار دوم: حاصل بررسی اقدامات قضایی
مبحث دوم: مسؤولیت وکیل دادگستری و جبران خسارت وی
گفتار اول: توجه لازم به اجرای وکالت
گفتار دوم: مسؤولیت وکیل در طرح دعوی واهی
مبحث سوم: مسؤولیت مدنی مهندسین ساختمان سابقه قانونگذاری
گفتار اول: خطای مهندسی
فصل پنجم: ارکان مسؤولیت مدنی ناشی از ترک نجات جان دیگری
مبحث اول: مسؤولیت مدنی و ارکان آن
مبحث دوم: ضرر
گفتار اول: ضرر بدنی
گفتاردوم: ضرر معنوی
مبحث سوم: از دست رفتن بخت سلامت « فرصت از دست رفته»
گفتار اول: مفهوم و فرض آن در ترک نجات
نتیجه گیری
منابع و ماخذ
       

 

بخش اول: کلیات

 

مقدمه

این که فعل یا ترک فعل افراد نباید موجبات اضرار دیگران را  فراهم آورد. اصول پذیرفته شده، در همه نظام های حقوقی است. اصلی که تبعیت از آن منتهی شناسایی مسئولیت ( قهری یا قراردادی) برای عامل زیان خواهد شد. در عین حال، صرف نظر از اینکه مسئولیت از چه نوعی باشد، علی الاصول جبران خسارت وارده، به زیاندیده ممکن نخواهد بود. مگر با احراز ارکان سه گانه: وجود ضرر، فعل زیانبار و رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر ایجاد شده، قلمروی ضررهای قابل جبران و مصادیق آنها همواره از حوزه­های مورد بحث در حقوق مسئولیت مدنی بوده است. خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» یکی از انواع ضررهایی است که مباحث و اختلاف نظرهای زیادی همچنان در مورد آن وجود دارد. مخالفان، قابل مطالبه بودن این نوع ضرر، مهمترین ایرادات خود را متوجه، رکن ضرر و رابطه سببیت می­کنند. موافقان با تبیین ضرر قابل مطالبه­ی مورد نظر این نظریه و ارائه تفسیرهای جدید از رابطه سببیت، در صدد رفع ایرادات بر آمده اند. مقاله حاضر موضوع «فرصت از دست رفته » و امکان مطالبه خسارت ناشی از آن را مورد ارزیابی قرار می­دهد.

   نظریه «از دست دادن فرصت» در صدد جبران خسارتی است که در نتیجه فوت شدن فرصت، بدست آوردن نفعی یا اجتناب از ضرری به افراد وارد می­شود. راجع به قابل مطالبه بودن خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» رویه­های مختلفی است. در حقوق ایران نه قانون گذار و نه رویه قضایی گامی در جهت رسمیت شناختن این نظریه بر نداشته است. با این حال شاید بتوان به کمک قواعد فقهی از جمله ( قاعده لاضرر و لا ضرار فی الاسلام) در فقه اسلامی و با استناد جستن به برخی از مواد قانون مسئولیت مدنی؛ قائل به امکان جریان این نظریه در مسئولیت مدنی، در حقوق ایران شد. در عین حال، باید توجه داشت که حتی اگر مطالبه  خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» به لحاظ تحلیل حقوقی با موانعی مواجه نباشد. موانع اجرای صحیح و ضابطه مند آن در نظام قضایی ایران همچنان نگران کننده به نظر می­رسد. طرح این مسئله در مسئولیت مدنی در حقوق ایران، یک موضوع تازه­ای است. پذیرش مطالبه خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته»، هر چند عادلانه به نظر می­رسد. در عین حال پذیرش آن در حقوق ایران با مشکلاتی مواجه است. در صورتی که موضوع «فرصت از دست رفته» را در فقه اسلامی بپذیریم. از آنجا که با عدل و انصاف هم سازگاری دارد. پذیرش این موضوع در حقوق موضوعه کشور بلااشکال قانونی است.

   «فرصت از دست رفته» به عنوان ضرری مستقل و سوای از زیان­هایی در نظر گرفته می­شود. در «فرصت از دست رفته»، صحبت از زیان آینده با عدم النفع نیست. بلکه اگر نفس از «دست دادن فرصت» را ضرر بدانیم وجود ضرر بالفعل است. نه مربوط به آینده؛ «به موجب قاعده لاضرر و لاضرار فی الاسلام» هرگاه ضرری به کسی برسد باید جبران شود. گاهی ضرر مادی است و گاهی ضرر معنوی است.

   راجع به قابل مطالبه بودن خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» رویه کشورهای مختلف از تنوع بالایی برخوردار است. ولیکن در حقوق ایران نه قانون گذار و نه رویه قضائی گامی در جهت به رسمیت شناختن این نظریه بر نداشته است. در عین حال، باید توجه داشت که حتی اگر مطالبه خسارت ناشی از « فرصت  از دست رفته» به لحاظ تحلیل حقوقی با مانعی مواجه نباشد، موانع اجرای صحیح و ضابطه مند آن در نظام قضایی ایران، همچنان نگران کننده به نظر می­رسد.

   این که فعل یا ترک فعل افراد، نباید موجبات اضرار دیگران را فراهم آورد. از اصول پذیرفته شده، در همه نظام های حقوقی است؛ اصلی که تبعیت از آن منتهی به شناسایی مسئولیت مدنی( قهری یا قراردادی) برای عامل زیان خواهد شد. ارکان سه گانه عنصر خسارت: ۱- وجود ضرر ۲- فعل زیانبار ۳- رابطه سببیت می­باشد.

   نظریه خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» به دنبال جبران خسارت ناشی از فرصت­های ارزشمند افراد است. این فرصت­ها می­تواند، منصرف از تحصیل منفعتی در آینده یا دفع ضرری در آینده باشد.

   در صدد جبران خسارت ناشی از تفویت این فرصت­های گرانقدر است. تفویت فرصت­های پیش آمده برای افراد، مسئولیت­زا است و عامل زیان باید از عهده جبران آن بر­آید. «فرصت از دست رفته» می­تواند؛ ناظر به منافع یا ضررهای مادی یا معنوی افراد باشد. «فرصت از دست رفته» را می­توان در دعاوی مربوط به مسئولیت حرفه­ای وکلا، مسئولیت حرفه­ای پزشکان، مسئولیت حرفه­ای قضات و مسئولیت کارمندان دولت و دعاوی مربوط به محیط­های سیاسی، تجاری، ورزشی، مسابقه بخت آزمایی یا زیبایی جستجو کرد.

خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» با عدم النفع تفاوت دارد:

   دیدگاه اول:

  • در مورد عدم النفع حصول منفعت در آینده مسلم است و تقصیر مقصر مانع ایجاد آن می­گردد. و تنها در این فرض است که عدم النفع قابل مطالبه و جبران است. در حالی که «در از دست دادن فرصت» نسبت به نفع نهائی قطعیتی وجود ندارد و آنچه که از دست رفتن آن مسلم است، نفس فرصت است.
  • عدم النفع، در زمره ضررهای آینده است در حالیکه «فرصت از دست رفته» یک ضرر گذشته است و در واقع «فرصت از دست رفته» جزء با سپری شدن زمان معینی که امکان تحصیل منفعت درآن زمان بوده؛ میسر نخواهد بود.
  • عدم النفع، در تقسیم بندی حقوق­دانان به عنوان یکی از خسارات مادی است. در حالی­که «فرصت از دست رفته» هم در قالب ضرر معنوی و هم در قالب ضرر مادی است.

   دیدگاه دوم:

خسارت ناشی از «فرصت از دست رفته» را با ضرر نهایی خلط می­کند. در این تحلیل اصطلاح «فرصت از  دست رفته» تنها به طور صوری مورد استفاده قرار می­گیرد و آنچه که مضوع حکم دادگاه واقع می شود. در واقع خسارت نهایی وارد بر زیان دیده است.

   دیدگاه سوم:

نفس «فرصت از دست رفته» به عنوان ضرر مستقل شناخته شده و در صورت جمع سایر ارکان مسئولیت مدنی حکم به جبران آن صادر می شود.

   این تحقیق با روش گردآوری اطلاعات کتابخانه­ای با استفاده از ابزار فیش برداری می­باشد، در نظر است «فرصت از دست رفته» در سلسه مراتب قواعد حقوقی ایران (قانون اساسی، قانون موضوعه، آیین مقررات، رویه قضایی، دکترین) و در اصول و قواعد فقه مورد بررسی قرار گیرد.

 

بیان مساله

نظریه عدم النفع و « فرصت از دست رفته» همواره طی قرون گذشته یکی از دغدغه­های جوامع بشری بوده است. علمای فقه و حقوق در راستای شناساندن مفهوم عدم النفع و «فرصت از دست رفته» و ترویج و ارتقای مسئولیت مدنی افراد تاکنون کوشیده­اند.

   اولین مفهوم «فرصت از دست رفته» از مفهوم عدم النفع ممکن الحصول – عدم النفع مسلم الحصول و عدم النفع ممتنع الحصول اتخاذ شده است. روش­های متعددی برای جبران ضرر و زیان عدم النفع به طور کلی و «فرصت از دست رفته» به طور اخص پیش­بینی کرده­اند. با این تعاریف در صدد کنترل و جبران ضرر و زیان و خسارت وارده زیان­دیده هستند. نظریه­پردازان دکترین حقوق در این مبحث ، بر آن اساس هستند که راهکاری را در متون حقوقی و فقه و سپس برای تنظیم قانون  و رویه قضایی پیدا کنند.

 

اهمیت و ضرورت پژوهش

در حقوق موضوعه ایران و در فقه اسلامی در خصوص این نظریه نصی دیده نمی­شود در چارچوب فقه قاعده لاضرر است که می­تواند ابزار مناسبی جهت توجیه جبران خسارت ناشی از تفویت فرصت است.

   عدم توجه صریح به «فرصت­های از دست رفته» در فقه موجب شده در حقوق موضوعه و رویه قضایی کمتر به آن توجه توجه شود و بحث تفصیلی از مبانی و چارچوب قابل مطالبه بودن فرصت­های تفویت شده در کتب حقوقی دیده نمی شود. البته برخی از حقوق­دانان در این خصوص مطالبی را نگاشته­اند.

   به نظر می­رسد با پذیرش نظریه «از دست دادن فرصت »بتوان با استناد به قواعد کلی و عمومی حقوق و همچنین قاعده لاضرر و برخی از اصول قانون اساسی با طرح دعوی در محاکم دادگستری از حقوق «فرصت از دست رفته »خواهان دفاع کرد.

 

فرضیه پژوهش

  • با استعانت از مبانی حقوقی مانند استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه و قواعد فقه می­توان در تدوین قوانین مربوط به «فرصت از دست رفته» استفاده کرد.
  • با استفاده از نظریه­های خطر و تقصیر و تضمین حق، هر کدام در بخشی از موارد مسئولیت مدنی به طور جداگانه بنا به ضرورت از «فرصت از دست رفته» استفاده کرد.
  • چنانچه بیمار به دلیل تشخیص و معاینات اشتباه و ناشی از تقصیر و تسبیب و یا ایجاد خطر پزشک متحمل خسارت مادی و معنوی شود. باپیش بینی نظریه«فرصت از دست رفته» بتوان جبران است.
  • با توجه به اینکه در اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، از باب نظریه خطر و تقصیر مسئولیت کیفری و مدنیِ قضات محترم مد نظر قانون­گذار، قرار گرفته است، می­توان از این شاخص برای سایر حِرَف نیز استفاده کرد.
  • مطابق اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، گاهی اشخاص ثالث اعم از حقیقی و حقوقی بدون اشتباه و رابطه حقوقی، می بایست مسئولیت فرد مقصر و متلف را جبران کنند.
  • اشخاص گاهی بدون هیچگونه رابطه حقوقی صرفاً از باب فعل ویا ترک فعلِ زیانبار مسئول «فرصت از دست رفته» ترک نجات جان دیگری هستند.

                  

 

سوالات پژوهش

  • آیا مبانی حقوقی از جمله فقه اسلامی در خصوص احقاق حق خواهان مبنی بر «فرصت از دست رفته» توجه نموده است؟
  • آیا نظریه دکترین «فرصت از دست رفته »را توجیه می کند؟
  • آیا خطای پزشکی ناشی از تقصیر یا ایجاد خطر یا تسبیب می تواند «فرصت از دست رفته» محسوب گردد؟
  • آیا در سایر مشاغل مانند قضات و وکلاء و مهندسین «فرصت از دست رفته» مد نظر قرار گرفته است؟
  • آیا شخص ثالث اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی بدون هیچ گونه رابطه تسبیب یا ضمان قهری در «فرصت از دست رفته» مسئولیت دارند یا خیر؟

تعریف مفاهیم و واژگان کلیدی

از دست دادن فرصت:

درصد جبران خسارتی است که در نتیجه فوت شدن فرصت بدست آورددن نفعی یا اجتناب از ضرری به افراد وارد می شود.

 

تحصیل منفعت نهایی:

این نظریه با ارج نهادن بر فرصت­هایی که انسان­ها در زندگی به دست می­آورند و قراردادن آن در دامنه              دارایی­های ارزشمند انسان­ها. فرصتی که برای تحصیل منفعت از دست می رود ناظر به منافع انسان هاست.

 

اجتناب از ضرر نهایی:

این نظریه در صدد جبران خسارت ناشی از تفویت این فرصت­های گرانقدر است به موجب این نظر همان­طور که اتلاف ( بالمباشره یا بالتسبیب) دارایی­های ملموس افراد یا سرمایه­های عاطفی آنان مسئولیت زاست. حال تفویت فرصت­های پیش آمده برای افراد نیز مسئولیت زا بوده و عامل زیان باید از عهده جبران آن بر آید.

 

خطای پزشکی:

طبیبی که بعد از رویت تصاویر مأخوذه از پرتونگاری، اشتباهاً تشخیص دهد که ورزشکار حرفه­ای بیمار او مبتلا به دیسک کمر حاد می­باشد و ادامه فعالیت­های ورزشی یا شرکت در مسابقات و امثال ذالک را برای او قدغن نماید و متعاقباً کاشف به عمل  آید که تشخیص او به کلی اشتباه و درد ورزشکار ناشی از گرفتگی عضلانی ساده بوده است. در این صورت ورزشکاری که از کسب مقام قهرمانی که برای او بسیار متحمل بوده است. پزشک مسئول « فرصت از دست رفته»  بیمار خود است.

 

بخش دوم: ادبیات پژوهش

 

فصل اول: تعریف و مفاهیم

 

مبحث اول: مفهوم و انواع دعاوی مربوط به خسارت ناشی از « فرصت از دست رفته»

نظریه «فرصت از دست رفته» به دنبال جبران خسارت ناشی از تفویت فرصت­های ارزشمند افراد است. این فرصت­ها می­تواند منصرف به تحصیل منفعتی در آینده یا دفع ضرری در آینده باشد[۱]. به عبارت­دیگر، این نظریه، با ارج نهادن بر فرصت­هایی که انسان­ها در زندگی به دست می­­آورند و قراردادن آن­ها در دامنه دارایی‌های ارزشمند انسان­ها، درصدد جبران خسارات ناشی از تفویت این فرصت­های گرانقدر است. به موجب این نظریه، همان­طور که اتلاف (بالمباشره یا بالتسبیب) دارایی‌های ملموس افراد، یا سرمایه های عاطفی آن­ها مسؤولیت‌زا است، تفویت  فرصت­های پیش آمده برای افراد نیز مسؤولیت‌زا بوده و عامل زیان باید از عهده جبران آن بر­­­­­­­­­­آید.

   فرصت تفویت شده می­تواند منصرف به تحصیل نفعی در آینده یا اجتناب از ضرری در آینده باشد،  فرصتی که برای تحصیل منفعت یا دفع ضرر از دست می­رود نیز می تواند ناظر به منافع یا ضررهای مادی یا معنوی افراد باشد. پیشینه طرح دعاوی مربوط به فرصت از دست رفته را در در سه نوع از دعاوی می­توان مشاهده کرد: گروه اول، دعاوی مربوط به مسؤولیت حرفه‌ای وکلا است. در این نوع دعاوی، دعوای مطالبه خسارت ناشی از تفویت فرصت برنده شدن در دعوا علیه وکیلی طرح می­شود که در ارائه دلایل دعوا، پیگیری دعوا و یا تسلیم به موقع دادخواست در مراجع بالاتر، مرتکب خطا یا تقصیر شده است. گروه دوم از دعاوی مربوط به سوء رفتار یا خطای پزشکی است. در این نوع دعاوی، دعوای مطالبه خسارت ناشی از تفویت فرصت مداوای مناسب و به موقع علیه پزشکی طرح می­شود که در انجام وظیفه خود کوتاهی کرده است. گروه سوم از دعاوی، مربوط به رقابت در محیط­های سیاسی، تجاری، ورزشی، مسابقه بخت آزمایی یا زیبایی است. در این گروه، شرکت کننده در یک رقابت، از مسؤولان برگزاری مسابقه یا هر شخص ثالثی که امکان حضور او در رقابت یا قرعه کشی را مخدوش کرده است، خسارت ناشی از تفویت فرصت برنده شدن در مسابقه را مطالبه می کند.[۲]

   همچنین نسبت به ماهیت خسارت، سه رویکرد مختلف قابل شناسایی است که از این میان دو رویکرد اول، ناشی از شناسایی نادرست موضوع خسارت در این نوع دعاوی است:

   الف) رویکرد اول، خسارت ناشی از تفویت فرصت را با عدم النفع خلط می‌کند. این در حالی است که میان از دست دادن فرصت و عدم النفع، حداقل سه تفاوت وجود دارد: اولاً « درمورد عدم النفع حصول منفعت در آینده مسلم است و تقصیر خوانده مانع ایجاد آن می­گردد و تنها در این فرض است که عدم النفع قابل جبران و مطالبه است»[۳]؛ در حالی که در از دست دادن فرصت، نسبت به نفع نهایی، قطعیتی وجود ندارد و آنچه از دست رفتن آن مسلم است، نفس« فرصت » است[۴]. ثانیاً عدم النفع در زمره ضررهای آینده است، در حالی که « فرصت از دست­رفته » یک ضرر گذشته است و در واقع، تفویت فرصت جز با سپری شدن زمان معینی که امکان تحصیل منفعت در آن زمان ممکن بوده، میسر نخواهد بود.[۵] ثالثاً  عدم‌النفع در تقسیم­بندی حقوقدانان به عنوان یکی از خسارات مادی معرفی می­شود ( ماده ۵ و ۶ قانون مدنی)، در حالی که همان گونه که اشاره گردید،  « فرصت از دست رفته » می­تواند هم در قالب ضرر معنوی و هم ضرر مادی طرح شود.

   ب) رویکرد دوم، خسارت ناشی از فرصت از دست رفته را با ضرر نهایی خلط می­کند. در این تحلیل، اصطلاح « فرصت از دست رفته» تنها به طور صوری مورد استفاده قرار می­گیرد و آنچه موضوع حکم دادگاه واقع         می­شود، در واقع خسارت نهایی وارد به زیان دیده است.[۶]

   ج) در رویکرد سوم، نفس فرصت از دست رفته به عنوان ضرر مستقل شناخته شده و در صورت جمع سایر ارکان مسؤولیت مدنی، حکم به جبران آن صادر می­شود.[۷]

 

مبحث دوم: نظریه « از دست دادن فرصت » در اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی[۸]

 قبل از بررسی نظریه «از دست دادن فرصت» در نظام حقوقی ایران، رویکرد اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی را به نظریه «از دست دادن فرصت» اجمالاً  مورد توجه قرار می­دهیم. ماده ۳، ۴، ۷ این اصول بیان             می دارد:

  1. حکم به جبران خسارت تنها برای ضرری (از جمله ضرر آینده) صادر می شود که با درجه متعارفی از قطعیت، احراز شده باشد.
  2. نسبت به «از دست دادن فرصت» متناسب با احتمال حدوث واقعه، می­توان حکم به جبران خسارت داد.
  3. در مواردی که میزان خسارت با درجه کافی از قطعیت قابل تعیین نیست، ارزیابی خسارت به تشخیص دادگاه خواهد بود.

   به نظر مفسران، این ماده­ درصدد جداکردن خسارت آینده از خسارت ناشی از فرصت از دست رفته است: پاراگراف اول ماده فوق، زمینه جبران خسارت آینده را به شرط مسلم بودن، فراهم می­کند و پاراگراف دوم، خسارت ناشی از فرصت از دست رفته را به عنوان خسارت قابل جبران به رسمیت می­شناسد؛ خسارتی که منطقاً باید معادل درصدی از خسارت نهایی یا نفع نهایی باشد و نه همه[۹]. به نظر مفسران، پاراگراف سوم این ماده نیز منصرف به تعیین میزان خسارت در اکثر دعاوی مربوط به جبران خسارت ناشی از فرصت از دست رفته است که در آن­ها نسبت به میزان خسارت وارد به خواهان قطعیتی وجود ندارد. در این گونه موارد از محاکم خواسته            می­شود که به جای اتخاذ رویکردی که منتهی به جبران کل خسارت وارد به زیان دیده یا عدم جبران هرگونه خسارت شود، با در نظر گرفتن شرایط هر پرونده، میزان خسارت را به صورت منصفانه تعیین کنند[۱۰] و حکم به جبران آن بدهند.[۱۱].

مبحث سوم: نظریه « از دست دادن فرصت » در حقوق ایران

درخصوص این نظریه، نه در حقوق موضوعه ایران و نه در فقه اسلامی نصی دیده نمی­شود. در چارچوب فقه، قاعده لاضرر می­تواند ابزار مناسبی جهت توجیه جبران خسارت ناشی از تفویت فرصت باشد. در واقع مفهوم ضرر در فقه محدود به نوع خاصی از ضرر مانند شخصی، ضرر مادی یا ضرر معنوی نمی­شود، بلکه به نظر فقها « ضرر شامل کلیه خسارت‌ها و زیان­های وارد بر دیگری است».[۱۲] همچنین اگر چه در زمینه تفسیر قاعده لاضرر میان فقها اختلاف نظر وجود دارد ولی به طور کلی می­توان ادعا کرد که مفاد قاعده لاضرر متضمن این معنا است که در روابط اجتماعی، رفتاری که منتهی به ورود ضرری نامتعارف به افراد شود، مورد تأیید شارع قرار نمی­گیرد.[۱۳] لذا از آن جا که قاعده لاضرر تنها به نفی حکم ضرری اکتفا می­کند و تعیین مصادیق ضرر و موضوع حکم را به عهده عرف می­گذارد، هرگاه از دست دادن فرصت، عرفاً ضرر تلقی شود، به شرط احراز سایر ارکان مسؤولیت، علی الاصول قابل جبران خواهد بود.

   همچنین ادعا شده است که برخی خسارات پیش بینی شده در فقه، درچارچوب نظریه « فرصت از دست رفته» قابل توجیه هستند. برای مثال، ادعا شده است که در دو عقد مضاربه و جعاله، هرگاه مضارب یا جاعل عقد را فسخ کند، در حالی که طرف قرارداد اقداماتی را که احتمال به دست آوردن سود در آن هست، شروع کرده باشد، فسخ کننده قرارداد باید از عهده خسارتی معادل ارزش کاری که از دست رفته است (اجره المثل اعمالی که انجام شده است) بر آید.[۱۴] به نظر برخی حقوقدانان، این پرداخت غرامت می­تواند در چارچوب نظریه «فرصت از دست رفته» توجیه شود.[۱۵] به مثال‌های فوق این ایراد وارد است که پرداخت اجره المثل به این افراد می­تواند از باب استفاده بلاجهت از عمل دیگری یا استیفا باشد، نه از باب جبران خسارت ناشی از زایل شدن فرصت تحصیل منفعت. مثال دیگر فقهی مربوط به ضمان منافع حر است. به نظر برخی از فقها، حبس کننده انسان حر بخصوص اگر فرد کسوب باشد، ضامن منافع تفویت شده او در زمان حبس است.[۱۶] چنین خسارتی، در عین این که می تواند در قلمرو معنای اعم از عدم النفع مسلم بگنجد، می تواند به عنوان نمونه‌ای از تفویت فرصت کسب منفعت توسط فردی تلقی شود که در صورت آزاد بودن به احتمال قوی، فرصت کسب درآمد داشته و حبس او این فرصت را از بین برده است. چنین تفسیری می تواند نشان دهنده تمایل فقهی به جبران خسارت ناشی از تفویت فرصت باشد، البته فرصتی که قابل اعتنا بوده و عرفاً ‌ارزشمند تلقی گردد.

   عدم توجه گسترده و صریح به فرصت‌های تفویت شده در فقه، هم به حقوق موضوعه و هم به رویه قضایی ایران سرایت کرده است. بحث تفصیلی از مبانی و چارچوب قابل مطالبه بودن فرصت‌های تفویت شده، در کتب حقوقی دیده نمی­شود. از میان حقوقدانانی که به این بحث پرداخته اند، برخی صرف از دست دادن فرصت را عرفاً ضرر مسلم مادی محسوب نمی­کنند و آن را قابل مطالبه نمی­دانند. به نظر این گروه، خسارت ناشی از فرصت تفویت شده، تنها در قالب ضرر معنوی قابل مطالبه خواهد بود.[۱۷] برخی از حقوقدانان، فرض مسأله را به سه شق تقسیم می­کنند: هرگاه امکان استفاده از فرصتی عرفاً ارزش خاص داشته باشد، مانند بلیت بخت آزمایی، از بین بردن آن، ضرر مسلم و قابل مطالبه است.[۱۸] همچنین اگر ثابت شود که از دست دادن فرصت، موجب ضرر معنوی می­شود، در قالب ضرر معنوی قابل مطالبه خواهد بود.[۱۹] بجز دو مورد فوق، فرصت از دست رفته قابل جبران شناخته نشده است شایان ذکر است که این دسته از حقوقدانان، در عین حال با تأیید اینکه عدم پذیرش مسؤولیت ناشی از تفویت فرصت مداوا در خطاهای پزشکی نتیجه غیر عادلانه‌ای به همراه می­آورد، استفاده از نظریه خطر را در این حوزه از مسؤولیت مناسب تر تشخیص می­دهند.[۲۰] از نظر برخی حقوقدانان، تفکیک میان شقوق مختلف قضیه ضرورتی ندارد و در هر مورد که عرف، « فرصت از دست رفته » را دارای ارزش بداند و فقدان آن را ضرر( اعم از مادی یا معنوی) تلقی کند، دیگر در قابل جبران بودن آن نباید تردیدکرد.[۲۱] نهایتاً‌  ادعا شده است که مناسبت­ترین روش برای جبران خسارات ناشی از فرصت از دست رفته، استناد به تئوری‌های موجود در اجتماع اسباب در مسؤولیت مدنی است. به این ترتیب، در فرضی که فرصت از دست رفته، درکنار سایر اسباب منتهی به حصول ضرر نهایی شده است، می­توان با کمک گرفتن از نظریه برابری اسباب، فرصت از دست رفته را نیز به عنوان یکی از اسباب شناخت و بخشی از خسارت را به عامل تفویت فرصت نسبت داد.[۲۲]

   پس از بیان مقدمه فوق، به نظر می­رسد که در حقوق ایران نیز بتوان دعاوی منصرف به از دست دادن فرصت را به دو دسته تقسیم کرد:

  1. دسته اول دعاوی‌ای هستند که در آن­ها به ضرر نهایی وارد به خواهان توجه می شود و خود شامل دو فرض است: الف) فرض اول، شامل مواردی است که فعل یا ترک فعل عامل تفویت فرصت عرفاً علّت متعارف یا سبب اصلی بروز خسارت است. در این فرض، فرصت از دست رفته، سبب منحصر یا اصلی در بروز خسارت است و به همین دلیل، به منظور جبران خسارت ناشی از فرصت از دست رفته، با احراز رابطه سببیت عرفی میان فعل خواهان و ضرر خوانده، به کل ضرر نهایی وارد به خواهان رأی داده می شود؛ ب) فرض دوم، شامل مواردی است که در آن­ها امکان انتساب عرفی کل خسارت نهایی به فعل یا ترک فعل خوانده وجود ندارد، بلکه فعل عامل تفویت فرصت، در کنار عوامل دیگر، سبب بروز خسارت به خواهان شده است. در این وضعیت، نظریه« فرصت از دست رفته» به دنبال آن است تا معیارهای شناسایی سببیت عرفی را توسعه داده، به جای جستجوی یک سبب عرفی، مجموعه­ای از اسباب را به عنوان سبب بشناسد و هر کدام را مسؤول بخشی از خسارت، که قابل انتساب به آن‌ها است، بداند. به عبارت دیگر، نظریه فوق در این موارد، به جای استفاده از نظریه سبب متعارف یا اصلی، از نظریه مسؤولیت نسبی در بحث اجتماع اسباب کمک می­گیرد.[۲۳] بنابراین، در فرصتی که پزشکی، بیماری شخص را نادرست تشخیص می­دهد، هرگاه نقش این تشخیص نادرست در بروز خسارت نهایی به حدی باشد که بتوان ضرر را عرفاً قابل انتساب به آن دانست باید به کمک قواعد عام مسؤولیت مدنی، حکم به جبران کامل خسارت توسط پزشک داد؛ ولی هرگاه نقش خطای پزشک در بروز ضرر نهایی به حدی نباشد که بتوان عرفاً‌ سبب را به او منتسب کرد، دادگاه باید به کمک احتمالات ریاضی، نقش هر یک از اسبابی را که در بروز خسارت نهایی نقش قابل ملاحظه داشته‌اند (ولی نقششان کافی برای انتساب همه خسارت به آن ها نیست) ارزیابی کرده، هرکدام را به نسبت این میزان احتمال، مسؤول بشناسد.
  2. در دسته دوم دعاوی توجهی به ضرر نهایی وارد به خواهان نمی شود، بلکه « نفس فرصت» از دست رفته، به عنوان یک خسارت مستقل موضوع دعوا قرار می گیرد. در این گونه موارد، به استناد ماده ۱ قانون مسؤولیت مدنی که وارد کردن لطمه به جان، سلامتی، مال، آزادی، حیثیت و یا هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده را درصورت ایجاد ضرر، مستوجب جبران خسارت می­داند و همچنین با کمک گرفتن از قاعده فقهی لاضرر، علی‌الاصول اولاً صرف « فرصت به دست آوردن نفعی یا اجتناب از ضرری» می­تواند به عنوان یک دارایی ارزشمند تلقی شود و ثانیاً تفویت آن، به فرض جمع بودن سایر ارکان اثبات دعوای مسؤولیت مدنی، مسؤولیت­زا بوده، عامل ضرر باید از عهده جبران آن بر آید. بدین ترتیب، هرگاه برای مثال، کوتاهی پزشک در تشخیص به موقع یا مناسب بیماری خواهان به ضرر نهایی منتهی نشده باشد، اگر طبق نظر کارشناس، تک تک روزهایی که بیمار می­توانسته مداوای خود را شروع کند دارای ارزش ( اعم از مادی یا معنوی) بوده باشند، تفویت آن ها می‌تواند ضرر تلقی و حکم به جبران خسارت ناشی از تفویت فرصت داده شود. این خسارت، خسارتی مستقل بوده، هیچ ارتباطی به ضرر نهایی ندارد.

   در عین حال، باید توجه داشت که به فرض آماده بودن زمینه‌های حقوقی، تا زمانی که بستر عرفی برای پذیرش انواع جدید ضررهای قابل جبران فراهم نشود، کم­تر می­توان به شکل گیری رویه قضایی امید داشت. در واقع، در شرایطی که محاکم هنوز در پذیرش خسارت‌های معنوی تردید دارند، توقع پذیرفتن « فرصت» به عنوان ضرر قابل مطالبه و صدور حکم به جبران آن، توقعی خلاف واقع به نظر می­رسد.

   همچنین به فرض پذیرفته شدن استدلالات حقوقی که توجیه کننده امکان استناد به نظریه «از دست دادن فرصت» در نظام حقوقی ایران هستند و به فرض فراهم شدن بستر عرفی پذیرش این نوع ضرر، موانع اجرایی هنوز به قوت خود باقی هستند. همان طور که قبلاً بیان شد، هنوز هم در بسیاری از کشورها، تفکیک مناسبی میان خسارت نهایی و خسارت ناشی از تفویت فرصت صورت نگرفته است. ارزیابی خسارت ناشی از صرف فرصت از دست رفته، متضمن استفاده دادگاه از نظرهای کارشناسی و استناد به آمار و احتمالات ریاضی است که در یک نظام قضایی بی انضباط، خود می­تواند عامل جدیدی برا ایجاد مشکلات و صدور آرای غیرعادلانه باشد. در واقع، همان طور که قبلاً بیان شد، حتی در نظام های حقوقی پیشرفته، پس از گذشت سال­ها از اعمال نظریه            «از دست دادن فرصت» برخی محاکم در تشخیص موضوع ضرر دچار اشتباه شده و در مواردی به خسارتی بیشتر یا کم­تر از آنچه بر خواهان وارد شده است حکم داده‌اند. بی­تردید بالا بودن احتمال خطا در مراحل اجرایی، اعمال این نظریه را در نظام حقوقی ایران با نگرانی‌هایی همراه می‌کند.

فصل دوم: کلیات دکترین یا نظریه ها و طرق عمومی مطالبه خسارت

مبحث اول – نظریه ها در ماهیت خسارت

           

گفتار اول: نظریه­ی تقصیر

   * اصل تقصیر: درحقوق مدنی این اصطلاح در مقابل اصطلاح (theory of fauIt )  نهاده شده و مقصود این است که مسؤولیت مدنی بر مبنای(fauIt ) یعنی تخطی عمدی و یا بی­احتیاطی و غفلت نهاده شده است؛ در غیر این صورت کسی مسؤول نیست.

    در قانون مدنی ایران مبنای مسؤولیت مدنی صرفاً‌ انتساب اضرار به فاعلِ فعل ضرری است خواه عمد یا               بی احتیاطی و غفلت از آن سر زده باشد خواه خیر[۲۴].

   با توجه به مفهوم(اصل تقصیر) و توجه به مبانی خسارت ( ناشی از فعل مجرمانه، مبتنی بر نقض قرارداد یاضمان قهری) کسی که موجب زیان دیگری می­شود مسؤول جبران آن است.

   بر مبنای نظریه تقصیر( fauIt idea of   )؛ فاعل زمانی مسؤول خسارت ناشیه از عمل خود است که در ارتکاب آن تقصیر نموده باشد. بنابراین نظریه، تقصیر شرط اساسی مسؤولیت مدنی می­باشد و دارای دو جزء است :

   اول- قابلیت مسؤولیت ( imputability )؛ کسی را می­توان مسؤول دانست که دارای قوه­ی ممیزه                           (discernment) باشد یعنی بتواند آثار عمل خود را بداند.

   بنابراین صغیر[۲۵] و مجنون مسؤول شناخته نمی­شوند. عدم مسؤولیت آنان فقط از نظر کیفری نیست، بلکه از نظر مدنی نیز می­باشد. ( در مورد اتلاف مال اشخاص، خود طفل ضامن است و ادای آن از مال طفل به عهده­ی ولی طفل می­باشد).[۲۶]

   دوم- تقصیر: برای تشخیص تقصیر باید عملی که در اثر آن خسارت به دیگری وارد شده با عمل اشخاص محتاط مقایسه، چنان‌چه فاعل در انجام عمل رعایت احتیاطاتی را ننموده باشد که هر شخص محتاط در این گونه موارد اعمال می­نماید، آن فاعل مسؤول شناخته می­شود و الا هرگاه فاعل رعایت احتیاطات لازمه را در انجام عمل نموده باشد، مسؤول خسارت وارده به غیر نخواهد بود.

   بنابراین کسی که مطالبه خسارت از عمل دیگری می­نماید باید ثابت کندکه فاعل در عمل خود مرتکب تقصیر شده است.

   در مقابل ادعای مدعی خسارت، فاعل می­تواند برای رفع مسؤولیت خود یکی از موارد ذیل را ثابت کند.

   الف- در اثر اعمال و اجرای حق قانونی خسارت متوجه طرف شده است؛

   ب- علت حقیقی عملی که موجب خسارت شده فورس ماژور[۲۷] بوده است؛

   ج- علت خسارت عمل متضرر است.[۲۸]

 

گفتار دوم: نظریه خطر (­ریسک یا نظریه مسؤولیت)

نظریه مزبور، تقصیر را شرط مسؤولیت فاعل نمی­داند، بلکه هر کس به دیگری خسارتی وارد آورد باید آن را جبران کند. مطابق این نظر برای مطالبه خسارت کافی است که متضرّر ثابت کند؛ خسارت وارده به او ناشی از فعل طرف می­باشد ولو این که نه عمد داشته باشد نه بی­احتیاطی یا غفلت و هیچ حاجتی به اثبات تقصیر وارد کننده خسارت نمی­باشد.[۲۹]

   قانون مدنی مسؤولیت ناشی از جرم را تحت عناوین « تسبیت و اتلاف » بیان نموده مقرّر می­دارد. « هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از این که از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از این که عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کن ضامن نقص قیمت آن مال است[۳۰]؛ قانون مدنی در ( اتلاف ) نظریه خطر را پذیرفته است.

   و در تَسبیب می­گوید:

   « هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده‌ی نقص قیمت آن بر آید.»[۳۱]

گفتار سوم: نظریه‌ی تضمین حق

بوریس استارک (Boris Starck) حقوق‌دان فرانسوی معتقد است؛ طرفداران نظریه تقصیر و نظریه‌ی ایجاد خطر تنها به نتایج و ارزیابی عمل فاعل زیان همّت کرده و به حق تضییع شده زیان دیده آن چنان که شایسته است توجهی نکرده­اند.  در حالی که نظام مسؤولیت مدنی بر محور جبران حق تضییع شده‌ی زیان دیده شکل گرفته است.

   حقوق طبیعی افراد از قبیل؛ حق حیات، حق سلامتی و تمامیت جسمانی، حق حفظ حیثیت و شرافت انسانی و حقوق مالکیت انسان­ها اعم از مادی یا معنوی وسیله قانون گذار تضمین و متجاوز به آن­ها را مجبور به جبران خسارت وارده نموده است.

   بنابراین مبنای مسؤولیت مدنی همین تضمین حق است، بدون تردید، حقوق مادی و معنوی زیان دیده در مواردی که با حق فعالیت تضییع کننده‌ی آن تعارض پیدا می­کند، براساس نظریه تضمین حق، حق زیان دیده بر حق فعالیت زیان کار همواره مقدم است و این تقدم گاهی فاقد وجاهت حقوقی است. چرا باید همواره حق زیان دیده بر حق فعالیت زیان کار مقدم باشد؟

           

گفتار چهارم: نظریه مختلط

این نظریه معتقد است، هیچ کدام از نظریه های تقصیر و خطر به تنهایی نمی­تواند مبنای مسؤولیت قرارگیرد. اما هریک در مواردی کاربرد مؤثر دارند. و بسیاری از قانون‌گذاران ابتنای مسؤولیت را بر نظریه تقصیر به صورت اصل پذیرفته و نظریه خطر را در مواردی که عدالت و انصاف به آن رهنمون شود، به صورت فرعی و استثنایی اجرا می­شود، در مسؤولیت ناشی از فعل شخص، اثبات تقصیر فاعل به عهده خواهان و در مسؤولیت ناشی از فعل  غیر یا از مالکیت و تصرفات اشیاء و حیوانات؛ مدعی (خواهان) نیازمند به اثبات تقصیر نیست[۳۲] (نظریه خطر).

           

گفتارپنجم:مبانی مسؤولیت ناشی از ایراد خسارت مادی در مقررّات گمرکی(نظریه بنایت delegation ( 

قانون مدنی ایران مسؤولیت را بر مبانی اتلاف (مواد ۳۳۰- ۳۲۸) و تسبیت مواد ( ۳۳۵- ۳۳۱) پذیرفته و احکام هر یک را بیان نموده است.

   ماده یک قانون مسؤولیت مدنی هم که بیانگر هر دو نوع خسارات یعنی؛ مادی و معنوی است مقرّر می­دارد:

   «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی­احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا بهر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خود می­باشد».

   * در تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی هم آمده:

   « تقصیر اعم است از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی».

   * و در ماده ۵۸ آن آمده:

   « هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در مورد ضرر مادی ]خسارت مادی[ در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است. و در غیر اینصورت خسارت ]مادی[ وسیله‌ی دولت جبران می­شود و در مورد ضرر معنوی]خسارت معنوی[ چنان چه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعاده‌ی حیثیت او اقدام گردد.»

   و:

   «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می­تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی ]خسارات[ خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیرات ایجاب نماید دادگاه می­تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی]خسارت مادی[ حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.[۳۳]

   * اصل(۱۷۱) قانون اساسی در همین رابطه مقررّ می­دارد؛

   «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می­شود، و در هر حال از مهم اعاده‌ی حیثیت می­گردد.

   * و در ماده (۵۰) قانون مجازات اسلامی عمد یا غیر عمد را مؤثر در مبنای مسؤولیت مرتکب               (حتی طفل) قرار نداده تصریح می­نماید :

   « چنان‌چه غیر بالغ مرتکب قتل و جرم و ضرب شود. عاقله ضامن است؛ لکن در مورد (اتلاف مال اشخاص، خود طفل ضامن) است و اداء آن از مال طفل به عهده ولی طفل است».

   * و سرانجام آیین نامه اجرایی قانون امور گمرکی [۳۴] راجع به مبنای مسؤولیت ناشی از ایراد خسارت مادی در اماکن گمرکی، از باب تسبیب- ضمن رعایت اصل تقصیر- به لحاظ رعایت مصالح اقتصادی و حقوق مالی صاحبان کالا (حرمت مال مسلم مانند حرمت خون اوست) و امنیت اقتصادی و امانت داری، چنین مقرّر داشته:

   «بازرگانان و شرکت­ها و فرماندهان کشتی و بنگاه های کشتیرانی و سایر اشخاص (حقیقی یا حقوقی) مسؤول اعمال و افعال کارکنان خود هستند که برای انجام کار به گمرک اعزام می دارند و چنان چه خسارتی از طرف کارکنان مزبور به گمرک وارد شود. باید از عهده جبران آن برآیند».

   این انتساب مسؤولیت مبتنی بر دکترین(نظریه) نیابت یا دِلِگاسیون می­باشد. [۳۵]

یعنی در مقرّرات گمرکی ضمن امکان استفاده از نظریه های (تقصیر و خطر) در قانون مدنی و مسؤولیت مدنی؛ امکان قانونی استفاده از نظریه (مسؤولیت به خاطر عمل دیگری یا نیابت در آن delegation)، به صراحت قانونی پذیر شده است.

 

مبحث دوم : نظریه در میزان خسارت مادی

 

گفتار اول: نظریه تخفیف خسارات

دکترین (تئورین) تخفیف (کاهش) میزان خسارت (damage Doctrine of mitigation,  of)  نظر به مقابله یا خسارت مادی مورد مطالبه در وضعیت کاهش آن و در مورد قراردادها به کار می رود هنگامی که قاضی محکمه مقدار خسارت مورد مطالبه خواهان را تقلیل دهد؛ از این تئوری(قاعده) استفاده شده، و در واقع بنابر دلایلی حال خوانده در حکم خسارت مطالبه شده (خسارت حکمی) رعایت می­کند.

   در موردی که دادگاه مقدار خسارت قابل پرداخت به متضرر از نقض قرارداد را به علت نقض متضرر تقلیل       می­دهد؛ از این تئوری و معمولاً تحت اصطلاح «مقابله با خسارت» استفاده می گردد، یعنی اگر خواهان خود نقض قرارداد نموده باشد، مقداری از خسارت به وی منتسب می­گردد که، قاضی این گونه خسارت را ملحوظ نظر در حکم قرار می­دهد.

   مبنای این تئوری را بایستی در اثبات تقصیر خواهان و خوانده (تئوری تقصیر مشترک) پی جویی نمود.

   در قانون مسؤولیت مدنی راجع به کاهش میزان خسارت آمده [۳۶] :

   – دادگاه می­تواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد:

   ۱- هرگاه پس از وقوع خسارت وارد کننده‌ی زیان به نحو مؤثری به زیان دیده کمک و مساعدت کرده باشد.

   ۲- هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردکننده زیان باشد.

   ۳- وقتی که زیان دیده به نحوی از انحاء موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیت وارد کننده زیان را تشدید کرده باشد.

   در فصل دوم از قانون مجازات اسلامی – ماده‌ی ۲۲- در باب تخفیف مجازات‌های بازدارنده  (جزای نقدی) هم چنین آمده است:

  1. اقدام یا کوشش متهم به منظور تحفیف اثرات جرم و جبران زیان ناشی از آن.

   و هرگاه دادگاه با توجه به ویژگی شخصیتی و سایر خصوصیات خواهان یا خوانده، مقدار خسارت مادی وارده را تقلیل دهد.

   در این مورد هم از اصطلاح « مقابله با خسارت- تخفیف آن» استفاده می گردد که؛ بندهای سه گانه ماده ۴ قانون مسؤولیت مدنی ایران، جامع جمیع این موارد می­باشد.

 

گفتار دوم: تئوری(دکترین) افزایش خسارت (­Doctrine  of  aggravation  of  damages­)

این نظریه مقابل دکترین تخفیف مجازات قرارداد و در هنگام تشدید مجازات؛ میزان خسارت مادی وارده توسط زیان کار، مورد استفاده قرار می گیرد.

   * اگر خواهان خسارت، خود مرتکب نقض قرارداد شده باشد، قاضی مقداری از خسارات وارده را به وی منتسب نموده از کل خسارت قابل مطالبه و وصول کسر و ملحوظ نظر در حکم صادره قرار می‌دهد که؛ در اینجا موضوع مشمول تئوری اول (کاهش یا تخفیف خسارت) خواهد بود.

   * و اگر خوانده در ایراد خسارات از ابزارهای مهلک برای ایجاد خسارات استفاده کرده باشد، مثل  آتش زدن عمدی کالا (مال) دیگری و نگهداری پارچه‌های وارداتی در محوطه‌ی باز و بدون چادرکشی، با وجود انبار مسقف خالی و ایمن و متناسب برای نگهداری و حفاظت آن و یا، به کارگیری اسلحه مهلک در ایراد صدمات به حیات و سلامتی انسانی(در جنایات)، در این حالات از تئوری اخیر(افزایش خسارت) ، توسط قاضی استفاده می­گردد.

   به عبارتی؛ هرگونه وضعیت یا اقداماتی که در ارتکاب جنایت ( crime) یا ضمان قهری (tort) به کار گرفته شده باشد که موجب افزایش نحوه‌ی تقصیر کیفری مرتکب یا شرارت که موجب افزایش نتایج صدمات گردیده در عین حال قهراً‌ خارج از عناصر اساسی تشکیل دهنده جنایت صفات قهری( تخطی مرتکب، ایراد ضرر و زیان یا خسارت به غیر، احراز و اثبات رابطه‌ی سببیّت بین عمل زیان کار و آسیب وارده) بوده؛ از موجبات دخیل در تئوری افزایش(تشدید) خسارات می­باشد.

   دادگاه جبران زیان را با رعایت اوضاع و احوال قضیه به طریق مستمری و یا پرداخت مبلغی دفعتاً واحده تعیین می نماید و در مواردی که جبران زیان باید به طریق مستمری به عمل آید تشخیص این که چه اندازه و تا چه مبلغ می توان از واردکننده زیان تأمین گرفت با دادگاه است[۳۷] .

   اگر در موقع صدور حکم تعیین صدمات بدنی به طور تحقیق ممکن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حکم تا دو سال حق تجدیدنظر نسبت به حکم خواهد داشت.

 

گفتار سوم: مبانی حقوقی

در اینجا قواعد حقوقی حاکم بر روابط طرفین می­باشد. یعنی؛ کسی که قرارداد منعقده را یک طرفه نقض          می­کند، از لحاظ حقوقی به علت وجود رابطه سببیت بین اقدام او (نقض قرارداد) [۳۸] و ایراد ضرر به طرفِ مقابل، مسؤول پرداخت خساراتی می­باشد که خود باعث ورود آن شده است. و یا در موردی که خواهان علی رغم توانایی لازمه در جلوگیری از ورود خسارات بیشتر، بدین موضوع توجه و اقدام نکرده باشد؛ در اینجا خواهان هم مسؤول است؛ هر چند علّت اولیه ورود خسارت، نقض قرارداد توسط یکی از طرفین باشد.

   و یا؛

   خواهان عالم به عیب دستگاه خریداری شده باشد؛ در عین حال از آن استفاده؛ پس از افزایش عیب در دستگاه معیوب، ادعای خسارت از فروشنده نماید.( تئوری تقصیر مشترک خواهان و خوانده).

   و یا؛

   * ارسال کننده‌ی کالا باید مواظبت نماید که مال‌التجاره به طرز مناسبی عدل بندی شود. خسارات بحری (آواری) ناشی از عیوب عدل بندی به عهده ارسال کننده است[۳۹].

فرض کنید؛ یک سوارکار حرفه­ای اسب­دوانی، جهت شرکت در مسابقه قهرمانی بین المللی، اسب سواریِ خود را به شرکت حمل و نقل تحویل می­دهد تا اسب خود را ظرف مهلت دو روز ( وحدت مطلوب) در محل مقصد تحویل بگیرد. ولیکن شرکت حمل و نقل در حمل اسب، قصور و کوتاهی نموده و در مهلت مناسب اسب سواری را تحویل سوار کار نمی­دهد و سوار کار در فرصت تعیین شده نمی­تواند در مسابقه اسب دوانی بین المللی شرکت نماید و از قهرمانی در مسابقه باز می­ماند. در این صورت شرکت حمل و نقل مسئولیت مدنی در «فرصت از دست رفته» دارد.

گفتار چهارم: مبنای اقتصادی (منافع خوانده)

هرگاه سوارکار حرفه­ای اسب­دوانی در اثر سهل انگاریِ شرکت حمل و نقل، نتواند در مسابقه اسب دوانی قهرمانی شرکت نماید و مقام قهرمانی را از دست بدهد. اینجا خسارت مادی و معنوی از بابت جایزه مسابقه اسب­دوانی و یا مقام قهرمانی باز می­ماند. فلذا سوارکار متحمل خسارت اقتصادی شده است.

 

مبحث سوم: طرق مطالبه جبران خسارات مادی

 

گفتار اول: شرایط ماهوی مطالبه( دعوا خسارت مادی)

خسارات مادی را می توان به خسارت مستقیم و غیرمستقیم نیز تقسیم کرد. هرگاه فعل فاعل (عمداً در نتیجه بی احتیاطی) خساراتی به اشخاص یا مال و یا منافع اقتصادی آنان «دارایی» وارد نماید، خسارت از نوع مستقیم است مانند حکم ماده ۱۱ قانون مسؤولیت مدنی در خصوص خسارت وارده توسط کارمندان دولت و شهرداری­ها که مقرر می‌دارد:

   «کارمندان دولت و شهرداری و مؤسسات وابسته به آن‌ها که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی خسارتی به اشخاص وارد نمایند، شخصاً مسؤول جبران خسارات وارده می باشند ولی هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقض وسایل ادارات و مؤسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداره یا مؤسسه مربوطه است ولی در مورد اعمال حاکمیت دولت هرگاه اقداماتی که برحسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود.»

   اما دعوای خسارت غیرمستقیم مانند؛ خسارت دادرسی[۴۰] و حق الوکاله وکیل و تأخیر و تخلف از تعهد و هزینه تحقیقات محلی و حق‌الزحمه کارشناس رسمی.

   قواعد حقوقی موردنظر قانون مدنی در مورد خسارات عبارت بودند از؛ اتلاف [۴۱] و تسبیب [۴۲].

در اتلاف مال غیر، نیازی به اثبات تقصیر نیست. بلکه فعل مثبت فاعل، بدون واسطه موجب تلف مال                 می­شود نظیر برخورد چکش نجّار گمرک به ظروف شیشه ای هنگام باز کردن صندوق برای ارزیابی کالا.

یا ترک­فعل (شرکت حمل ونقل)، مانند این که در محل بار و انسان به مقصد کوتاهی کند. در تسبیب، فاعل زمینه ای فراهم می­نماید که باعث ایراد خسارت مال به غیر می­شود به نحوی که اگر آن زمینه فراهم نمی­شد، ضرر (خسارت) هم به وجود نمی­آمد، یعنی اثبات بی مبالاتی و بی احتیاطی و تسامح خوانده که منشأ زیان خواهان شده؛ لازم است. (اثبات رابطه‌ی سببیت نه از حیث اثبات تقصیر). بنابراین مدعی ورود خسارت بایستی نکات ذیل را ثابت کند:

   الف- زیان(خسارت) وارده بلاواسطه (در خسارت مستقیم) ناشی از فعل خوانده (عدم انجام تعهد عهدی یا تکلیف قانونی، یا تأخیر در انجام آن و یا عدم تسلیم خواسته) یا ناشی از بی­مبالاتی یا بی­احتیاطی یا تسامح خوانده بوده است.[۴۳] ( در تسبیب).

   به عبارتی اثبات ایراد قطعی خسارت(حقیقی) اولین شرط لازمه برای مطالبه آن است که در قانون آیین دادرسی مدنی آمده:

   – درخصوص مطالبه‌ی خسارت وارده، خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است. در غیر این صورت دادگاه دعوای مطالبه‌ی خسارت را رد خواهد کرد[۴۴] .

   ب- وجود رابطه‌ی سببیت بین عمل (فعل یا ترک فعل)

   خوانده و ضرری که وارد شده است یعنی؛ اثبات بی­مبالاتی و بی احتیاطی و تسامح خوانده که منشأ زیان خواهان شده است.

 

گفتار دوم: طرق شکلی یا دعوای مطالبه خسارت مادی ( procedural  Iaw )

   قوانین؛ مدنی، مسؤولیت مدنی، اساسی [۴۵] و مجازات عمومی به تناسب موقعیت و شأن و منبع خود، نسبت به خسارات مادی و معنوی ارائه معیار نموده اند.

   مثلاً قانون مدنی در ماده (۳۲۸) راجع به اتلاف مال غیر از نظریه(خطر) استفاده نموده که؛ در صورت احراز رابطه‌ی علیت بین فعل خسارت بار و مال یا منفعت خسارت دیده مدعی(خواهان) نیازی به اثبات تقصیر فرد زیانکار ندارد، در حالی که؛

   همین قانون در ماده ۳۳۱ از فرضیه (نظریه) تقصیر( از باب تسبیب) استفاده می کند که، مدعی ورود خسارت بایستی تقصیر وارد کننده‌ی زیان را به اثبات برساند.

   ماده(۱) قانون مسؤولیت مدنی هم؛ نظیر ماده(۳۲۸) قانون مدنی از نظریه تقصیر استفاده کرده امّا، قلمرو شمول را برخلاف ماده(۳۲۸) که صرفاً مال اعم از عین یا منفعت می باشد به، جان، سلامتی، آزادی، حیثیت، شهرت تجارتی و یا هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده، تسرّی داده بدون این که در منشأ یا مبنای ورود خسارت با هم تفاوتی داشته باشند، به عبارت دیگر ماده یک از لحاظ قلمرو شمول مفاد و موضوعات نسبت به ماده ۳۲۸ قانون مدنی نسبت عام به خاص دارد.

   با توجه به حکم قوانین موضوعه مورد بحث راجع به انواع خسارات(مادی یا معنوی) و پذیرفتن هر دو نظریه «تقصیر و خطر» توسط آن‌ها، مدعی ورود خسارت بایستی با اتکاء یکی از این نظریه ها، دعوای خسارت وارده را به یکی از طرق مختلفه زیر در مرجع قضایی صالحه مطرح و اثبات و تقاضای جبران آن را بنماید:

   الف- تقاضای ایفای عین قرارداد؛

   ب-  تقاضای جبران خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد یا تأخیر در ایفای آن، به نرخ روز؛

   ج- فسخ قرارداد؛

   د- محاسبه خسارت با روش جایگزینی کالای جانشین؛

   هـ – مطالبه خسارات ناشی از نقض تعهد قانونی[۴۶] (قضایی).[۴۷]

   طرق مختلفه‌ی دعوای مطالبه خسارت؛ در قراردادهای بیع بین‌المللی کالا یا مطابق قانون کلّی تعهدات، مورد استفاده‌ی فراوان دارد که تشریح آن‌ها نیاز به مباحثی جداگانه دارد؛ نظیر آن چه که اختصاصاً در فصول قرارداد بیع بین‌المللی کالا آمده است، مگر طریقه مطالبه خسارات ناشی از نقض قانون توسط سازمان‌های دولتی مانند گمرکات کشور، سازمان بنادر و کشتیرانی، انبارهای عمومی و رسمی و… که مورد بحث اثر می باشد.

   مثلاً؛ هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله‌ی دولت جبران می شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعاده‌ی حیثیت او اقدام شود[۴۸] .

   جبران خسارت فوق ناشی از نقض قانون است نه عقدی از عقود و نه نتیجه اعمال غیرعمدی یا ضمان قهری که به مناسبت نتیجه عمل بر انسان تحمیل گردد مانند اتلاف یا نقض مال غیر[۴۹] (اتلاف و تسبیب). بلکه قانون گذار بنابر مصالحی(قضایی، اجتماعی، اقتصادی…) بر شخص تحمیل می‌کند.

   و یا؛

   «اداره کل گمرک مکلّف است کالای موجود در گمرک و بین راهی ترانزیت داخلی اداری ]نه شخصی[ را از هنگام تحویل گرفتن تا زمان تحویل دادن به صاحب آن یا نماینده او در مقابل خطرات ناشی از آتش سوزی، انفجار، اشتغال بیمه کرده و حق بیمه متعلق را در موقع ترخیص از صاحبان کالا وصول کند…» [۵۰].

   یعنی اگر گمرکی(مثلاً بندرعباس) اقدام به ترانزیت داخلی اداری کالای متعلق به وارد کننده به گمرک غرب تهران نموده بدون این که، به فقدان بیمه آن( انقضاء مهلت) توجه کرده و در مسیر حمل ترانزیت داخلی اداری؛ کالا به هر علّتی دچار خسارت شود، گمرک به دلیل نقض تکلیف (تعهد) مسؤول جبران خسارت مادی وارده  می­باشد.

فصل سوم: مسؤولیت ناشی از تفویت فرصت بهبودی یا زنده ماندن بیمار

 

مبحث اول : خسارات عدم النفع ممکن الحصول

ماهیت، حدود و ثغور و کم و کیف خسارات عدم النفع ممکن الحصول، حدیثی است مفصل و مستلزم بحثی مستوفا در مجالی فراخ، مع هذا، این قسمت به مطالعه اجمالی مشروعیت این بحث در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران پرداخته شده است.

گفتار اول: فقه امامیه

با تفحص در کتب فقهی مبرهن می‌شود که عده بسیاری از مـتأخرین و متقدمین از فقها مانند مرحوم میرفتاح[۵۱]، نایینی[۵۲]، سید بحرالعلوم و مقدس اردبیلی[۵۳]، خوئی[۵۴]، میرزا حسن بجنوردی[۵۵]، طبسی[۵۶]، بهجت رحمهم الله علیهم اجمعین و فقهای متأخّر مانند مکارم شیرازی، سیستانی، نوری همدانی و صانعی[۵۷] قائل به جبران خسارات ناشی از عدم النفع محقق الحصول هستند، با این تفاوت که برخی آن را بر مبنای عرف، ضرر تلقی کرده و به طور کلی حکم به جبران آن داده اند و عده دیگر بدون این که صراحتاً نامی از عدم النفع برده باشند و لزوم جبران آن را نفیاً یا اثباتاً‌ بیان کنند به ذکر برخی از مصادیق آن اکتفا نموده و فی الجمله آن را ضمان آور دانسته­اند. برخی دیگر مانند رهبر انقلاب اسلامی در کتاب البیع و تحریر الوسیله، دو نظر به ظاهر متعارض ابراز نموده اند. مع هذا، به نظر می­رسد از آن جا که نظر معظم له در کتاب البیع از نظر زمانی مؤخر بر کتاب تحریرالوسیله است[۵۸]، می توان نظر ایشان در کتاب البیع- مبنی بر ضمان‌آور بودن خسارات ناشی از عدم النفع- را آخرین نظر ایشان و بالتبع ایشان را نیز در زمره موافقان عدم النفع دانست. گویا علی‌الظاهر، قول مشهور در این خصوص و به تبعیت از نظر شیخ نجفی و میرزای قمی[۵۹] ، قائل به عدم ضمان در مورد عدم النفع می باشند.

گفتار دوم: حقوق موضوعه ایران

 با عنایت به حذف ماده ۷۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۰[۶۰] که صراحتاً معترض عدم النفع شده بود، برخی از نویسندگان با استناد به تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م جدید[۶۱] – مصوب ۱۳۷۹- عدم النفع را غیرقابل مطالبه می دانند. عده‌ای از حقوق‌دانان نیز معتقدند این ماده خسارت ناشی از عدم النفع را غیرقابل مطالبه         می­داند، لکن خود عدم النفع قابل مطالبه است. برخی نیز عدم النفع را در امور کیفری قابل مطالبه و در امور مدنی غیرقابل مطالبه می­دانند.[۶۲] بر نظر اخیر می توان این ایراد را وارد ساخت که تفکیک بین امور مدنی و کیفری بر پایه منطقی استوار نیست و وقتی منافع ممکن‌الحصول قابل مطالبه باشد دیگر فرقی ندارد که منشأ ایجاد آن خسارت، مدنی باشد یا کیفری. نظر اول نیز به نظر صحیح نیست. زیرا با وجود مواد قانونی مرتبط در خصوص عدم النفع، انکار کلی آن در نظام حقوقی ایران، شبیه پاک کردن صورت مسأله است که مستمسک ضعیفان است و حقوق‌دانان، علی القاعده نباید خود را در این دسته جای دهند. نظریه دوم که تلاش دارد بِاَیِّ نَحوِ کان از این نتیجه ناعادلانه حتی با بازی با الفاظ و تکلف، فرارکند، قابل تمجید و تحسین است. مع هذا، به نظر می­رسد تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م جدید، ناظر به عدم النفع احتمالی است؛ لکن بند ۳ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری، ناظر به عدم النفع مسلم است و این نحوه استنباط و استدلال این مزیت را دارد که از اسناد لغو به مقنن ممانعت به عمل می‌آید و به نظر می رسد، توجیه آن از لحاظ حقوقی سهل‌تر و مقبولیت آن نیز افزون‌تراست.[۶۳]

   رویه قضایی نیز تا قبل از صدور رأی اصراری شماره ۶-۵/۴/۱۳۷۵، ردیف ۷۴/۳۶ در پرونده کلاسه /۱۳۸۲/۸۶۵۲/ح شعبه حقوقی دیوان عالی کشور[۶۴]  تمایلی به شناسایی عدم النفع به عنوان ضرر قابل جبران نداشته، لکن پس از آن، ماهیت عدم‌النفع را ضرر تلقی کرده و به تبعیت از فقه امامیه- اما با تأخیر                 تأمل برانگیز و اسفناک چندین صدساله – ملاک ضرری بودن امری را عرف دانسته است.

   علی کل حال، به استناد بند ۳ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری [۶۵] و ماده ۴۹ قانون ثبت علائم و اختراعات[۶۶] و ماده ۵ ق.م.م مصوب ۱۳۳۹ و سایر قوانین مرتبط در این زمینه که عدم النفع را صراحتاً ‌ضرر دانسته اند، می توان این گونه نتیجه گرفت که من حیث المجموع از منظر قوانین ایران و آراء فقهای امامیه که سابقاً شرح آن گذشت، عدم النفع محقق الحصول، نوعی ضرر محسوب می شود. مضافاً بر این که رویه قضایی نیز با تکیه بر مفهوم عرفی ضرر، متمایل به پذیرش جبران خسارات عدم النفع شده است.[۶۷] برخی از نویسندگان حقوقی نیز با این استدلال که با توجه به ماده ۲۲۶ ق.م [۶۸] و مواد بعدی آن که از خسارت نام برده و چیزی را استثناء نکرده اند و با ملحوظ قرار دادن مواد موجود در قانون آیین دادرسی مدنی، خسارات عدم النفع را قابل مطالبه دانسته اند.[۶۹]

   با عنایت به مطالب مارالذکر، چنانچه بیمار به دلیل تشخیص و معاینات اشتباه و ناشی از تقصیر صاحبان حرف پزشکی و وابسته متحمل ضرری – عدم النفع ممکن الحصول – شده باشد، با اجتماع شرایط مقرر می‌تواند از صاحبان حرف پزشکی و وابسته، جبران خسارات حادث را به جهت تصمیمات و معاینات اشتباه و تقصیرگونه آن‌ها، مطالبه نماید. مثلاً ‌اگر طبیبی بعد از رؤیت تصاویر مأخوذه از پرتونگاری، اشتباهاً تشخیص دهد که ورزشکار بیمار او مبتلا به دیسک کمر حاد می باشد و ادامه فعالیتهای ورزشی یا شرکت در مسابقات و امثال ذلک را برای او قدغن نماید و متعاقباً کاشف به عمل آید که تشخیص وی به کلی اشتباه و مثلاً درد ورزشکار ناشی از یک گرفتگی عضلانی ساده بوده است[۷۰] در این صورت ورزشکاری که کسب مقام برای او بسیار محتمل بوده- مثلاً در مرحله نیمه نهایی مسابقه‌ای بوده است – و شرایط به نحوی بوده است که اگر تشخیص اشتباه و قصورآمیز پزشک یا تیم پزشکی اتفاق نمی افتاد، به احتمال قریب به یقین به مقام ارزشمندی دست می یافت، به نظر می رسد در این قبیل موارد می توان گروه پزشکی مربوطه را از این حیث مسؤول دانست.[۷۱]

   مثال دیگری که می­توان در خصوص عدم‌النفع در حقوق پزشکی بیان داشت، این است که اگر در اثر               بی احتیاطی و بی مبالاتی تیم جراحی، کوتر[۷۲]  باعث سوختگی و زخم بستر بیمار و به همین خاطر او مجبور شود که ماه‌ها در بیمارستان به نحو شکنجه آوری بستری باشد، خسارات ناشی از این بستری شدن که ناشی از بی مبالاتی تیم جراحی بوده، قابل مطالبه است.[۷۳]

   البته ذکر این نکته مهم لازم به نظر می رسد که نمی توان صرف عدم حصول به مقام و منافع مادی و امثال ذلک را قابل جبران دانست و شمشیر برنده مسؤولیت را بر سر صاحبان حرف پزشکی و وابسته مسلط نمود که این کار علاوه بر شکل‌گیری پدیده شومی به نام پزشکی تدافعی، نتایج سوء بسیاری به همراه خواهد داشت. لذا قاضی در هر قضیه می‌بایست با ملحوظ قرار دادن قرائن و امارت و پیش بینی متعارف سیر طبیعی امور، به حل قضیه متنازع فیه بپردازد. مثلاً ‌اگر ورزشکار مربوطه تا کنون در هیچ مسابقه ای مقام کسب نکرده باشد و به اصطلاح جزء مدعیان قهرمانی هم محسوب نشود، در این قبیل موارد، علی‌القاعده نمی­توان حکم به جبران خساراتی از این دست صادر نمود. از این ملاک به عنوان سیر متعارف امور یاد می کنند؛ بدین معنی که تحقق آن عرفاً‌ ممکن باشد که این گونه عدم النفع را باید قابل مطالبه دانست. قانون تعهدات آلمان هم این ملاک را قابل قبول دانسته است. اداره حقوقی قوه قضائیه هم در این خصوص بیان داشته است: منافع ممکن الحصول منافعی هستند که مقتضی حصول آن‌ها حاصل شده باشد، مانند درختان شکوفه‌دار که مقتضی میوه دادن هستند و این گونه منافع را عرف و قانون در حکم موجود می بینند.[۷۴] حقوق‌دانان ایرانی نیز مشابه این تعاریف را برای عدم‌النفع بیان کرده اند.[۷۵] البته کلمه «مقتضی» که در این نظریه به کار رفته است، نباید معنای فلسفی آن را- وجود و عدم- در نظر گرفت، بلکه مسلم بودن ضرر مناط اعتبار است.

   اداره حقوقی قوه قضائیه در یک مورد دیگر نیز این چنین اظهارنظر نموده است: در مورد شمول عدم النفع یا منافع ممکن‌الحصول بایستی قائل به تفکیک شد؛ یعنی بعضی موارد، مشمول منافع ممکن‌الحصول است، به این معنا که اشخاص بعضاً ممکن نیست بیکار باشند مثل یک خیاط حرفه‌ای یا پزشک معروف. بنابراین، در این موارد که اشخاص به علت صدمات بدنی و … قادر به انجام کار مثل زمان سالم بودن خود نمی­باشند بایستی قائل شد که این موارد ممکن‌الحصول است و بابت ایام بیکاری می‌توانند طرح دعوا نمایند، در صورتی که در مورد افراد بیکار می­بایست به عدم النفع قائل شد که قابل مطالبه نیست.[۷۶]  این نظریه از لحاظ مبنایی بهتر از نظریه قبلی است و به نظر می‌رسد با ملاک مندرج در قانون تعهدات آلمان، قرابت بیشتری داشته باشد و متصدیان امر قضا می­توانند از فحوی و ملاک منطوی در آن برای حل قضیه متنازع فیه و تفسیر مسائل مبتلا به، مدد گیرند.

 

مبحث دوم: مسؤولیت ناشی از بین بردن فرصت شفاء یا حیات بیمار[۷۷]

به عـمر گم شده اصلاً  نسوخـتیم و لیکچـو سـوزنی ز نخ افتاده، جستجو کردیم
به غیر جامه فرصت که کَس رفوش نکردهـزار جـامه دریـدنـد و مـا رفـو کـردیم
تبـاه شـد دل از آلودگـی و دم  نزدیــمهمی به تن گرویدیم و شستشو کردیم[۷۸]

   قواعد عام مسؤولیت مدنی اقتضا می کند صرف وقوع خطا از ناحیه صاحبان حرف پزشکی و ورود ضرر به بیمار یا اقربای او، برای مسؤول دانستن آنان کافی نباشد، بلکه شایسته است ضرر وارده به بیمار در نتیجه تقصیر و خطای صاحبان حرف پزشکی به وجود آمده و بین خطا و ضرر، رابطه سببیت وجود داشته باشد. کلیه انواع مسؤولیت پزشکان و جراحان و… در صورتی محقق می شود که این رابطه موجود باشد، مگر در برخی موارد استثنائی که رابطه سببیت مفروض است یا در اثبات آن سخت‌گیری چندانی به عمل نمی آید. البته در بسیاری از موارد اگر مریض یا اقربای او قصور یا اشتباه صاحبان حرف پزشکی و ضرر وارد به خویش را نیز اثبات ننمایند؛ قانون، نوعی رابطه سببیت بین قصور و اشتباه صاحبان حرف پزشکی و ضرر وارد به بیمار مفروض می داند. در این موارد، بیمار از اثبات رابطه سببیت معاف می شود و صاحبان حرف پزشکی و وابسته بایستی برای تخلّص از ضمان، دلایلی مبنی بر نفی رابطه سببیت ارائه نمایند.

   علاقه سببیت، رابط و حد واصل بین دو رکن تقصیر و ضرر است. بر همین اساس نمی­توان گفت که این رابطه، رکنی از ارکان مسؤولیت نیست و تنها وصفی از اوصاف دو رکن اساسی مسؤولیت مدنی است.[۷۹]  گواه صحت این مدعا آن است که مدعی علیه ( صاحبان حرف پزشکی و وابسته) برای تخلص از بار مسؤولیت، علی‌الاصول از طریق نفی این رابطه اقدام می نمایند یا وجود سبب خارجیِ[۸۰]  غیرقابل پیش بینی و پیشگیری را اثبات          می­نمایند که در این حالت، به طور کلی تقصیر و علاقه سببیت در آن زمان منتفی می­شود.

   یکی از فلسفه های وجودی دعوای مسؤولیت مدنی، جبران خسارت زیان دیده[۸۱]، اعاده وضع او در حد امکان به حال اولیه قبل از وقوع ضرر است[۸۲] و برای پذیرش چنین دعوایی، خواهان باید اولاً، وجود ضرر را به عنوان رکن اساسی و ثانیاً، رابطه سببیت بین فعل زیان بار خوانده (صاحبان حرف پزشکی و وابسته) و ضرر ایجاد شده را نیز ثابت نماید و در برخی موارد، تقصیر خوانده هم شرط احراز ایجاد مسؤولیت است­ که آن­ نیز             می‌بایست اثبات شود.[۸۳]

   مواردی وجود دارد که تقصیر خوانده به نوعی در ایجاد ضرر مؤثر می باشد یا وقوع آن را تسهیل می­کند. مع هذا، نمی­توان گفت که تقصیر او سبب وقوع زیان بوده است یا دست کم شرط لازم آن می­باشد. زیرا نمی­توان قطعاً ادعا نمود که هرگاه تقصیر وی نبود ضرر هم واقع نمی شد. در حالی که معنای سببیت چنین اقتضایی دارد؛ بدین معنا که عدم آن موجب عدم وجود سبب می شود.[۸۴]  مثلاً ‌اگر در اثر تقصیر پزشک و عدم تشخیص دقیق و به موقع نوع بیماری و امثال آن، مریض فرصت معالجه و درمان و نهایتاً امکان بهبودی و زنده مانده را از دست بدهد، نمی توان به طور قطع، تقصیر خوانده را سبب وقوع زیان نهایی دانست و اثبات نمود که هر گاه پزشک مرتکب تقصیر نمی شد و بیماری شخص را تشخص می داد و مریض تحت درمان قرار می گرفت، در اثر فرآیند درمان، سلامتی او باز می‌گشت و از مرگ یا معلولیت و… نجات می یافت. مع هذا، آن چه مسلم است این که در این قبیل موارد، تقصیر خوانده به نوعی در تحقق زیان نهائی دخالت دارد، اگر چه سبب آن نباشد.[۸۵]

   آن‌چه باعث می‌شود اظهار نظر در این رابطه با احتیاط صورت گیرد این است که از یک طرف، این نوع فرصت‌ها مربوط به آینده هستند و اثر آن‌ها با مرور زمان مشخص می‌شود؛ بدین معنا که بایستی زمان بگذرد و فرد این فرصت را تجربه کند تا معلوم شود که آیا مقصود محقق شده است یا خیر. مثلاً بیمار باید تحت درمان قرار گیرد تا معلوم شود آیا نسبت به درمان تأثیر می‌پذیرد یا خیر؟ لذا پیش بینی از این جهت که به آینده مرتبط است، مشکل به نظر می رسد. مضافاً بر این که تکرار دوباره این قبیل فرصت‌ها هم علی‌القاعده           امکان پذیر نیست و اصولا ‌با تقصیر صاحبان حرف پزشکی و وابسته و از دست رفتن فرصت معالجه و فوت بیمار، این فرصت ها تقریباً الی‌الابد از بین می روند.[۸۶] از طرف دیگر، یک دسته عوامل خارجی هستند که در این رابطه نقش اساسی دارند و در تحقق یا عدم تحقق این قبیل فرصت ها تأثیر به سزایی دارند. مثلاً‌  نوع بیماری، شدّت و حدّت آن و عکس العمل های فیزیولوژیکی بدن و حساسیت ها و … در امکان مؤثر واقع شدن معالجه اثر دارند. این عوامل، بلاشک در تحقق زیان نهایی در عرض تقصیر خوانده ایفای نقش می کنند و تعیین سبب و به تبع آن مسؤول زیان را دشوار می نمایند.[۸۷]

   آن چه مسلم است این که تقصیر ابتدایی گروه درمان باعث از بین رفتن فرصت شده است؛ هر چند نمی­توان گفت که سبب وقوع زیان نهایی یا عدم تحصیل منفعت شده است. بدون تردید، تقصیر صاحبان حرف پزشکی از بین رفتن فرصت معالجه می شود و اگر بپذیریم که نفس همین فرصت از دست رفته نوعی ضرر است[۸۸] ، ارکان مسؤولیت کامل می شود و مسؤولیت آنها احراز خواهدشد.[۸۹]  مع هذا، در تعیین میزان خسارت قابل پرداخت، تحقق ضرر نهایی مؤثر است؛ زیرا اگر چه تقصیر صاحبان حرف پزشکی سبب واقعی ضرر نهایی (مثل فوت یا معلولیت و… بیماری) نبوده است، ولی بلاشک شرایط تحقق و امکان ورود این ضرر را فراهم کرده است.[۹۰]

   در خصوص این که آیا از دست رفتن این قبیل فرصت‌ها قابل جبران می باشد یا خیر؟ بین حقوق­دانان اختلاف نظر وجود دارد و در این خصوص، دو راه حل کلی ارائه شده که در این قسمت اختصاراً  بدان پرداخته شده است:

  1. دیدگاه اول بیان می­دارد: در این قبیل موارد چون تحصیل نفع محتمل است و فقدان آن عدم النفع محتمل[۹۱] با توجه به این که ضرر قابل جبران باید مسلم و قطعی و رابطه سببیت هم باید وجود داشته باشد، لذا شرایط ایجاد مسؤولیت وجود ندارد و در فرصت اجتناب از ضرر، اگر چه ضرر بعداً به وجود می آید، اما تحقق ضرر مسلم[۹۲] و بالفعل است( مثلاً بیمار نهایتاً فوت می‌کند یا معلول می­شود) مع هذا، وجود رابطه سببیت بین تقصیر صاحبان حرف پزشکی و وابسته و ضرر ایجاد شده، مسلم و قطعی نیست و نهایتاً در این قبیل موارد نمی توان حکم به جبران خسارت صادر نمود.[۹۳]
  2. دیدگاه دوم بیان می دارد: نفس فرصت از دست رفته نوعی ضرر است و باید جبران شود و در فرض فرصت اجتناب از ضرر، بین از دست رفتن فرصت معالجه و تقصیر صاحبان حرف پزشکی، قطعاً رابطه سببیت وجود دارد. فی‌الواقع، می‌بایست بدون توجه به ضرر نهایی، ضرر را محدود به همان فرصت از دست رفته و نتیجتاً آن را قابل جبران بدانیم.[۹۴] در ارزیابی این فرصت برای تعیین میزان خسارت، به جای این که بررسی شود که مثلاً ۳۰% یا ۴۰% عدم اطمینان نسبت به وقوع ضرر نهایی وجود دارد ، تکیه بر این باشد که ۷۰%  یا ۶۰%  اطمینان نسبت به وقوع ضرر وجود دارد، پس به همان نسبت، وقوع ضرر مسلم و قابل جبران است.[۹۵]

   اما مسلم است که این امر موضوع جدیدی است که قدمت چندانی ندارد، حتی در برخی از نظام‌های حقوقی خارجی مانند لوئیزیانا از طرح آن بیش از چند سال نمی‌گذرد و طبعاً در نظام حقوقی ما هم سابقه چندانی ندارد. لذا بایستی ضمن یافتن مبنایی قویم در قواعد سنتی حقوق داخلی، آن را مزین به لباس نو ساخت تا در عین پیوند با درخت کهن‌سال حقوق مدنی، ضرورت‌های نوین زندگی اجتماعی را نیز تأمین نماید که این امر سختی کار را دو چندان می‌نماید. زیرا در این رابطه باید اظهارنظر با احتیاط بیشتری صورت گیرد و برای حل این نقیصه، سعی بر آن بوده است تا از حقوق تطبیقی عاری از تمایل و تعصب، خصوصاً حقوق فرانسه که علاوه بر سنخیت با حقوق داخلی، قدمت بیشتری نیز در این موضوع دارد، کمال استفاده به عمل آید. البته به تناسب موضوع از حقوق کشورهای اسلامی و کامن‌لا نیز استفاده شده است.

 

گفتار اول: مفهوم از دست دادن فرصت و توجیه قابل جبران بودن آن

در این قسمت، مفهوم از دست دادن فرصت و تفاوت آن با مفاهیم مشابه نظیر عدم‌النفع و مفهوم ایجاد خطر، بررسی شده است و به منشأ تردیدی که در قابل جبران دانستن این نوع خسارات وجود دارد و  راه حل­های ارائه شده در این خصوص پرداخته شده است.

   بعضاً شخص در موقعیتی قرار دارد که امکان تحصیل منفعت یا فرصت جلوگیری از وقوع خسارتی در آینده را دارد یا حداقل می تواند از گسترش آن ممانعت به عمل آورد. مثلاً بیمار هنوز فرصت برای درمان و اقدامات لازم را دارد ولی اگر به دلیل تقصیر صاحبان حرف پزشکی و وابسته، این فرصت از بین برود، مسأله از دست دادن فرصت مطرح خواهد شد. مثل اینکه بیماری به پزشک مراجعه نماید اما پزشک به علت قصور یا اشتباه، بیماری یا نوع آن را صحیح یا به موقع تشخیص ندهد؛ به نحوی که اگر قصور پزشک نبود، احتمال درمان بیماری وجود داشت و می بایست بیماری یا نوع آن صحیحاً تشخیص داده می‌شد و بیمار، علی‌الاصول تحت فرآیند درمان صحیح قرار می گرفت در حالی که اکنون این احتمال منتفی شده است.[۹۶]  در این قبیل موارد، آن چه به عنوان زیان و خسارت مطمح نظر و در قابلیت جبران آن بحث است، نفس همین فرصت از دست رفته است، نه آن ضرر نهایی مثل فوت یا معلولیت بیمار یا نفع نهایی که احتمال تحصیل آن وجود داشته ولی با تقصیر یا اشتباه پزشک، غیرقابل تحصیل شده است. بنابراین، فرصت از دسته رفته را نباید با از بین رفتن نفع مورد انتظار که از آن تعبیر به عدم النفع [۹۷] می‌کنند اشتباه کرد یا آن را با ضرر نهایی که در اثر از دست رفتن فرصت اجتناب از آن واقع می شود یکی دانست.[۹۸]

   البته نمی­توان به طور قطع گفت که اگر بیمار تحت درمان قرار می­گرفت حتماً معالجه می­شد و بهبود             می­یافت؛ بلکه فقط احتمال آن وجود داشته است. زیرا حیات و ممات از اموری است که ما به طور یقین          نمی­توانیم وقت دقیق آن را تعیین نمائیم[۹۹] ولی مسلم است که چنین فرصتی از دست رفته و تقصیر صاحبان حرف پزشکی و وابسته هم سبب از بین رفتن آن بوده است، لذا نویسندگان حقوقی از دست دادن فرصت را به دو قسمت، تقسیم کرده­اند:

 

الف): فرصت تحصیل منفعت

در عین شباهت با عدم‌النفع با آن تفاوت اساسی دارد که پرداختن بدان از حوصله این بحث خارج است.[۱۰۰]

ب): فرصت اجتناب از ضرر[۱۰۱]

آمد طبیب بر سر بیمار خویش، لیکفرصت گذشته بود و مداوا ثمر نداشت[۱۰۲]

در این موارد، بیمار فرصت دارد تا از وقوع ضرر جلوگیری نماید. ولی تقصیر صاحبان حرف پزشکی و وابسته، باعث از بین رفتن این فرصت می شود. مثلاً در اثر تقصیر پزشک، بیمار فرصت معالجه و شانس بهبودی را از دست می دهد. [۱۰۳]  تفاوت بین فروض فوق‌الذکر تا حدودی به تفاوت بین عدم النفع و ضرر بر می‌گردد و علی رغم برخی تشابهات بین این دو مفهوم، در احکام آن ها تفاوت هایی وجود دارد. مثلاً در قابل جبران بودن خسارت ناشی از عدم النفع تا حدی اختلاف نظر وجود دارد.

   در فقه اسلامی، قول مشهور قائل به این است که عدم النفع ضرر نمی باشد، لذا قابل جبران نیست.[۱۰۴]­ حتی در حقوق فرانسه هم که در قابل جبران بودن فرصت از دست رفته تقریباً اجماع وجود دارد و رویه قضائی نیز آن را پذیرفته است.[۱۰۵] جبران خسارت در فرض فرصت اجتناب از ضرر بسیار سهل‌تر است و اختلاف‌‌ نظر کمتری در این خصوص بین حقوق‌دانان این کشور وجود دارد و حتی برخی از حقوق دانان، نظریه از دست دادن فرصت را در فرضی که بیمار فرصت معالجه و حیات را از دست می دهد به طور قطع قابل اعمال دانسته اند.[۱۰۶] فی الواقع مسامحتاً می­توان گفت فرض از دست دادن فرصت با عدم النفع تشابه دارد و فرض فرصت اجتناب از ضرر با مفهوم ایجاد خطر شبیه است.[۱۰۷]

   تفاوت بین از دست دادن فرصت و ایجاد خطر این است که در ایجاد خطر، پس از پذیرش و اعمال آن، تمام زیان وارده بر بیمار یا بعضاً اقربای او جبران می شود، زیرا معلوم می شود که سبب زیان، تقصیر گروه درمان بوده است. اما در نتیجه اعمال نظریه از دست دادن فرصت، تمام زیان وارده بر بیمار جبران نمی­شود و ارتباطی با زیان نهایی ندارد و حتی می­توان گفت جزئی از زیان نهایی هم محسوب نمی­شود. زیرا آن چه جبران می­شود زیان ناشی از فرصت از دست رفته است که مستقل، و طبیعتاً کم­تر از زیان نهایی است ولی نمی­توان گفت جزئی از آن است.[۱۰۸]

   مع­هذا، تذکر این نکته مهم ضروری به نظر می­رسد که در ارزیابی میزان این خسارت، به زیان نهایی هم توجه می­شود. مثلاً زمانی که در اثر تقصیر پزشک، بیمار فرصت معالجه و درمان را از دست دهد و نهایتاً فوت کند، اگر پزشک را از باب اعمال نظریه از دست دادن فرصت، مسؤول بدانیم، بدین معنی که تقصیر او تنها فرصت معالجه را از مریض گرفته است، وی ملزم به جبران تمام خسارت وارده بر مریض یعنی فوت نیست و خسارتی هم که به بیمار پرداخت می­شود با خسارتی که بابت مرگ پرداخت می­شود (زیان نهایی) ماهیتاً متفاوت است و جزئی از آن نیست. در واقع، این خسارت فقط برای فرصت از دست رفته است. مع­هذا، در ارزیابی آن، زیان نهایی هم مطمح نظر قرار  می­گیرد و با عنایت به آن ارزیابی خسارت صورت می­گیرد.[۱۰۹]

   اگر تقصیر، اطلاع یا هشدار ندادن باشد، بعضاً محاکم فرانسه از دست دادن فرصت تصمیم­گیری مناسب در این زمینه را که می­توانسته است مانع ورود زیان شود، قابل جبران دانسته­اند. مانند مواردی که جراح نسبت به خطرات ناشی از جراحی به بیمار اطلاع کافی نداده باشد و حتی در برخی موارد به استناد ماده ۱۳۱۵ ق.م[۱۱۰]  این کشور، اثبات تعهد به آگاهسازی بیمار را هم به عهده صاحبان حرف پزشکی گذاشته است.

 

گفتار دوم: تردید در قابل جبران بودن خسارت ناشی از « فرصت از دست رفته » و توجیه آن

ضرری قابل جبران است که مسلم باشد. مضافاً بر این که می‌بایست بین ضرر و تقصیر خوانده، رابطه سببیت وجود داشته باشد. آن چه باعث تردید در خصوص خسارت ناشی از فرصت از دست رفته شده، تردید در وجود این دو شرط مسؤولیت مدنی است که به عقیده مخالفین نظریه، در این موارد وجود ندارد.

   آن‌چه در هر دو فرض (فرصت اجتناب از ضرر و فرصت تحصیل منفعت) مشترک است این است که برخورداری از فرصت و ثمربخش بودن و به عبارتی به واقعیت پیوستن آن محتمل است و نمی‌توان به طور قطع گفت که مثلاً اگر مریض معالجه می‌شد، زنده می‌ماند. اما در فرض فرصت اجتناب از ضرر که در مسائل پزشکی بسیار مبتلابه است، وجود رابطه سببیت در جبران خسارت مورد تردید است که ذیلاً شرح مختصری از آن آمده است.

   تا چندین سال قبل در کامن‌لا با تمسک به قاعده کلی سببیت،[۱۱۱] فرصت از دست رفته را قابل جبران نمی‌دانستند. مثلاً اگر صاحبان حرف پزشکی و وابسته موجب از دست رفتن ۴۹ درصد فرصت شفا یا حیات بیمار می‌شدند از این جهت هیچ گونه مسؤولیتی متوجه آنها نبود. لکن اگر تقصیر آنها سبب از دست رفتن ۵۱ درصد فرصت شفا یا حیات بیمار می‌شد، آنها را مسؤول تمام خسارات می‌دانستند. فی‌الواقع، به خاطر نتایج سوء همین اصل«یا همه یا هیچ» بود که محاکم به سمت پذیرش نظریه از دست دادن فرصت متمایل شدند.[۱۱۲]

الف) وجود رابطه سببیت

سبب مپرس که چرخ از چه سفله پرور شدکه کام بخشی او را بهانه بی سببیست[۱۱۳]

 

ظاهراً در تحقق ضرر و مسلم بودن آن در فرضی که شخص در اثر تقصیر دیگری فرصت اجتناب از ضرر را از دست می‌دهد و نهایتاً متحمل ضرر می­شود، تردیدی نیست. چون ضرر بالفعل واقع شده است. این حالت در خطاهای پزشکی بسیار شایع است. مثلاً در اثر تقصیر پزشک، مریض فرصت معالجه را از دست می­دهد و فوت می­کند یا معلول می­شود. مع ذلک، نمی توان ثابت نمود که هر گاه پزشک مرتکب تقصیر نمی شد و بیمار تحت معالجه و درمان قرار می­گرفت، حتماً درمان مؤثر واقع می شد و نهایتاً فوت یا معلولیت به وقوع نمی‌پیوست. بنابراین در این قبیل موارد به جهت تردید در وجود رابطه سببیت، در مسؤولیت خوانده تردید وجود دارد و می‌توان گفت برای رفع این معضل( اثبات رابطه سببیت)، خصوصاً در مسائل حقوق پزشکی، نظریه از دست دادن فرصت را مطرح کرده اند.[۱۱۴] البته غالب حقوق‌دانان این فروض را در مبحث رابطه سببیت بررسی نموده اند.

ب) فرصت از دست رفته به عنوان ضرر مستقل

فرصت از دست می رود هشدارعمر چون کاروان بی جَرَس است[۱۱۵]

 

در فرضی که شخص، فرصت تحصیل منفعت را از دست می دهد، هرگاه تحصیل نفع در آینده مسلم و قطعی باشد، تفویت آن نوعی ضرر مسلم[۱۱۶]­ و از باب عدم النفع قابل جبران است. اما هر گاه تحصیل نفع در آینده متحمل باشد، تفویت آن، ضرر مسلم نیست، بلکه ضرر احتمالی است و به نظر می رسد قابل جبران نباشد. اما اگر نفس فرصت از دست رفته را به عنوان ضرر مستقل تلقی کنیم، در قابل جبران بودن آن نباید تردید روا داشت؛ زیرا کلیه شرایط قابل جبران بودن آن ( شرایط لازم برای ایجاد مسؤولیت ) وجود دارد.

   مع­هذا، این نوع ضرر (از دست دادن فرصت) از لحاظ موضوع، با موضوعات ضرری معمول و متعارف مانند ضررهای مادی، جسمانی، از کارافتادگی و امثال ذلک متفاوت است. اما این تفاوت ظاهری مانع از آن نیست که فرصت، عرفاً دارای ارزش نباشد و از بین رفتن آن ضرر محسوب نشود. عقل و عرف برای امثال این فرصت­ها ارزش قائل است. به همین جهت است که اشخاص حاضرند در برابر برخورداری از این نوع فرصت­ها               هزینه­های زیادی را متحمل شوند. مثلاً کسی که دارای بیماری خطرناک است علی رغم گفته گروه پزشکی که شانس بهبودی وی را ناچیز می دانند، در عین حال تلاش دارد تا مورد معالجه قرارگیرد و هزینه های سرسام آور آن را نیز می پردازد.

   فی‌الواقع، طرز عمل شرکت های بیمه نیز مبتنی بر همین اندیشه است که فرصت و شانس فی نفسه ارزشمند است[۱۱۷]  و صِرف وجود احتمال در به واقعیت رسیدن فرصت و تحقق، آن را کاملاً موهوم و فرضی نمی­گرداند و مانع از قابل جبران بودن آن نیست. این موضوع در حقوق فرانسه مورد توجه و استقبال حقوق‌دانان و قضات این کشور قرار گرفته است.[۱۱۸]  اگر بپذیریم که نفس از دست رفتن  فرصت ضرر است، وجود احتمال در تحقق و به واقعیت پیوستن آن اثری در ماهیت امر ندارد؛ زیرا تمام شرایط مسؤولیت جبران خسارت موجود است.[۱۱۹]  در این خصوص دیوان عالی کشور فرانسه در برخی از آراء خود، زیان ناشی از فرصت از دست رفته را یک زیان مسلم و مستقیم دانسته و بیان داشته است که در هر موردی که فرصت تحصیل یک منفعت از بین برود، خسارت ناشی از آن قابل جبران و میزان این خسارت از زیان نهایی کم تر است و جزئی از آن نمی باشد.[۱۲۰]

   النهایه ذکر این نکته ضروری است که برای این که نفس از دست رفتن فرصت، ضرر مستقل به حساب آید، لازم نیست عمل تقصیر کارانه‌ای که موجب از بین رفتن آن شده است، فی نفسه و با قطع نظر از آن فرصت، زیان بار باشد.

 

ج) قطعیت زیان ناشی از دست دادن فرصت

   جبران خسارت، مستلزم یک شرط ماهوی مثبت و اساسی، یعنی حتمیت خسارت[۱۲۱]  است. از طرف دیگر، مشروعیت منفعتی که به آن آسیب رسیده از لحاظ اخلاقی حائز اهمیت بسیاری است. هدف از قطعیت زیان، جلوگیری از جبران زیان هایی است که صرفاً‌ احتمال به وقوع پیوستن آن وجود دارد. لذا به حکم عقل، صرف خطر وقوع یک خسارت، قابل جبران نیست. البته نیازی به این نیست که زیان در واقع رخ داده باشد، بلکه تنها حتمیت آن باید محرز شود، در نتیجه به نظر می رسد همین که تحقق زیان در آینده مسلم و عقلاً و عرفاً دنباله مسلم و مستقیم وضعیت فعلی باشد، در قابل جبران بودن آن نمی بایست تردید جدی روا داشت.[۱۲۲]  هزینه های درمانی آینده و محرومیت از درآمد به علت از کار افتادگی، از این قبیل ضررها می باشند.

   شایان ذکر است که حتمیت لازم، تنها یک قطعیت نسبی است. بنابراین، یک احتمال معقول کفایت می کند و درجه این احتمال هم ممکن است برحسب نوع خسارت متفاوت باشد. حتی در برخی از موارد، رویه قضایی یا دکترین حقوقی می تواند فرض را بر تحقق زیان از دست رفته گذارند.[۱۲۳]  دیوان عالی کشور فرانسه در یکی از آراء خود، نفس از دست دادن فرصت را نوعی ضرر حتمی قلمداد کرده است.[۱۲۴] البته به نظر می رسد این رأی قابل خدشه باشد. گواه صحت این مدعا آرائی است که متعاقباً از دیوان مذکور صادر شده است. مثلاً در پرونده ای از دست دادن فرصت دستیابی به شغل برای کودک ۹ ساله را قابل جبران ندانسته است.[۱۲۵] رأی اخیرالذکر دیوان کشور فرانسه از وجاهت بیشتری برخوردار است. مثلاً بیماری که در سن بسیار بالا خود را به تیغ جراحان می سپارد و بنا به دلایلی از قبیل عدم آگاه سازی کافی بیمار و امثال ذلک، در حین عملیات جراحی فوت می نماید، به نظر می رسد از باب جبران خسارت ناشی از دست دادن فرصت بهبودی یا  زنده ماندن بیمار به سختی می توان مطالبه خسارت نمود. مع هذا، این امر منافی یا جبران سایر خسارت وارده به بیمار یا اقربای او که ناشی از حکم قانون است نمی باشد و در قابل جبران بودن این دسته از خسارات، تردیدی وجود ندارد. لکن همان طور که بیان شد شاید عرف با توجه به طول عمر انسان های فعلی، از دست دادن فرصت زنده مانده برای این قبیل معمّرین را ضرر به حساب نیاورد. التبه داوری در این موارد با عرف آن منطقه است و با توجه به شرایط حاکم بر آن جامعه صورت خواهد گرفت. بدین معنا که ممکن است در جامعه ای با توجه به متوسط طول عمر بالای افراد آن جامعه، حتی در موارد این چنینی هم در قابل جبران بودن ضرر ناشی از دست دادن فرصت تردید جدی وجود نداشته باشد.

   برخی از نویسندگان فرانسوی انتقادات بسیاری بر این نظریه وارد کرده اند. تا جایی که برخی از آن ها بیان داشته اند که تقصیر، بدون داشتن سبب، موجد مسؤولیت در برابر خسارات می شود و طعنه وار این سؤال را مطرح کرده اند که بعد از مسؤولیت بدون تقصیر، مسؤولیت بدون رابطه سببیت خواهد بود؟[۱۲۶]

 

گفتارسوم: از دست دادن فرصت و رابطه سببیت

علی‌الاصول بحث از رابطه سببیت و احراز آن، فرع بر وجود ضرر است. لذا در مواقعی که در نفس وجود ضرر، تردید باشد، دیگر نوبت به بحث از رابطه سببیت نمی رسد و چون در بحث فرصت اجتناب ضرر، وجود ضرر، علی الظاهرمحقق به نظر می رسد، بحث از رابطه سببیت مطرح می شود و از این جهت در قابلیت جبران آن مناقشه وجود دارد.[۱۲۷]

   صرف نظر از تعاریف متنوع و بعضاً متعارض و مشتتی که از رابطه سببیت شده است، آن چه در تمام این تعاریف مشترک است این است که عملی را می توان سبب دانست که دست کم وجود آن برای تحقق ضرر لازم باشد، به گونه ای که عدم آن باعث عدم تحقق ضرر شود.[۱۲۸]

   با توجه به این مفهوم از سببیت، در فرضی که شخص، فرصت اجتناب از ضرر را از دست می دهد، نمی توان بین تقصیر صاحبان حرف پزشکی و وابسته و ضرر ایجاد شده، رابطه سببیت را احراز نمود. مثلاً  نمی‌توان بین تقصیر طبیب و فوت یا معلولیت مریض، رابطه سببیت را احراز کرد. زیرا اثبات این که اگر طبیب مرتکب تقصیر نمی شد (فقدان سبب) مریض فوت نمی­کرد یا معلول نمی­شد (فقدان مسبب) تقریباً  محال به نظر می رسد. بنابراین، تقصیر پزشک سبب وقوع ضرر نیست. شاید بتوان به ضرس قاطع گفت که مبنا و منشأ بسط و توسعه نظریه از دست دادن فرصت، خصوصاً در مورد خطاهای پزشکی، حل مشکلات مرتبط با صعوبت اثبات رابطه سببیت بوده که بار اثبات آن بر عهده زیان دیده (بیمار یا اقربای او) است.[۱۲۹]

   برخی از حقوق‌دانان برای رفع این معضل سعی نموده‌اند تا مفهوم جدیدی از رابطه سببیت ارائه دهند که ترکیبی از قانون سببیت و قانون احتمالات است.[۱۳۰] برخی دیگر از حقوق‌دانان برای توجیه جبران خسارت [۱۳۱] ناشی از فرصت از دست رفته، راه حل ساده تر و معقول‌تری را عرضه کرده اند. بدین توضیح که اشکال در وجود رابطه سببیت از آن جا ناشی می شود که ضرر و خسارت وارده بر زیان دیده را همان زیان نهایی (فوت، معلولیت و کذلک) بدانیم. اما اگر نفس فرصت از دست رفته را ضرر  تلقی کنیم، تردیدی در وجود و احراز رابطه سببیت باقی نمی ماند. زیرا مسلم است که تقصیر پزشک و… سبب از دست رفتن فرصت معالجه شده است.[۱۳۲] به عبارت دیگر، در این صورت، رابطه سببیت به مفهوم کلاسیک خود موجود است؛ بدین معنا که اگر تقصیر پزشک نبود، فرصت معالجه نیز از بین نمی رفت.[۱۳۳] صرف نظر از این که فرصت از دست رفته را ضرر معنوی [۱۳۴] بدانیم یا مادی زیرا در هر صورت، این ضرر دارای ارزش مادی یا قابل تقویم و تبدیل به ارزش مادی( صرف نظر از دلایل انجام این امر) است.[۱۳۵]

   برخی در این خصوص این گونه اظهارنظر نموده اند که برای این که بیمار به طور کلی از دریافت خسارت با تمسک به عدم وجود یا عدم احراز رابطه سببیت، بین ضرر نهایی و تقصیر پزشک، محروم نشود، محاکم برای رفع این خلاء تقنینی، از مفهوم عینی ضرر، یعنی مرگ یا تشدید وخامت بیماری که وجود رابطه سببیت بین آن و تقصیر طبیب محرز و مسلم نیست، صرف نظر نمودند و یک مفهوم تجریدی و انتزاعی و پایین‌تر (به معنای کم تر از لحاظ مادی) از ضرر مارالذکر را جانشین آن ساخته اند که قطعاً با تقصیر طبیب، رابطه سببیت دارد؛ بدین معنا که تقصیر وی بیمار را در معرض خطر قرار داده است.[۱۳۶]

   درحال حاضر در حقوق فرانسه و نظام حقوقی کامن‌لا و در حقوق لوئیزیانا هم این نظریه پذیرفته  شده است.[۱۳۷]  در حقوق کشورهای اسلامی هم این نظریه مورد قبول واقع شده و بر مبنای آن آراء متعددی صادر شده است.[۱۳۸]

 

مبحث سوم: نظریه از دست دادن فرصت در فقه، حقوق ایران و برخی از کشورها

در این مبحث، بعد از بررسی مشروعیت و نفوذ نظریه تفویت فرصت بهبودی یا شفای بیمار در فقه جعفری و فقه اهل تسنن، به بررسی آن در کشورهای خارجی نظیر فرانسه، استرالیا و برخی از کشورهای اسلامی و نهایتاً به تبیین جایگاه و حدود و ثغور نظریه مارالذکر در حقوق موضوعه ایران پرداخته شده است.

 

گفتاراول: نظریه از دست دادن فرصت در فقه امامیه

با عنایت به این که علی‌الظاهر، عدم‌النفع در فقه جعفری به عنوان ضرر پذیرفته نشده است، در خصوص پذیرش این نظریه در فقه، تردیدهایی وجود دارد. مع­هذا، شایان ذکر است آن چه در خصوص مفهوم عدم‌النفع در فقه، مورد اشکال و سبب مخالفت فقها شده، عدم النفع محتمل است وگرنه، علی‌الظاهر، قابل جبران بودن عدم النفع مسلم در صورت جمع سایر شرایط مقرر و لازم آن پذیرفته شده است و بعضی از فقها، صراحتاً معترض این موارد شده اند.[۱۳۹]

   مضافاً بر این که در مباحث قبلی مبرهن شد که نفس از دست دادن فرصت، به عنوان ضرری مستقل و سوای از ضرر نهایی ملحوظ می شود. بدین معنا که در این قبیل موارد، صحبت از ضرر آتیه یا عدم النفع نیست. اگر نفس از دست دادن فرصت را ضرر تلقی نمائیم، در این حالت، ضرر بالفعل است نه محتمل و مربوط به آتیه.

   از طرف دیگر، با عنایت به این که تشریع در اختیار شارع است و او می تواند هر حکمی را جعل نماید، رفع و وضع تشریعی، مناسب مقام شارع و مقننی است که در مقام امتنان است. مع هذا، براساس تعالیم اسلامی، امور ماهوی و تکوینی قابل جعل و تشریع نیستند. فی الواقع، رفع و وضع تکوینی تابع همان اسباب تکوین است؛ بدین معنا که اگر اسباب موجود باشند حتماً مسبب نیز موجود می شود وگرنه معدوم خواهد شد. در شرع، یک کبرای کلی به نام «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» داریم، اما این که موضوع ضرری چیست در شرع نیامده است. لذا، بایستی با استعانت از عرف و علم الّغه و کذالک، مصادیق و محدوده آن را مشخص و تحدید حدود نمود.[۱۴۰]          برخی از فقها این گونه بیان داشته اند که برای تعیین این که چه چیزی ضرر است و چه چیزی ضرر نیست باید به عرف مراجعه نمود و بر این اساس اعلام داشته اند که فقیه هرگاه از نظر عرفی احراز نمود که عنوان ضرر صادق است، مقدار ضرر (کم یا زیاد بودن آن) در حکم موضوع تفاوتی ندارد.[۱۴۱] می­توان از تعریف برخی از فقهای معاصر که از ضرر ارائه داده اند، در اثبات، صحت و مشروعیت نظریه از دست دادن فرصت در فقه استفاده نمود.[۱۴۲]

   حال که معلوم شد مفهوم ضرر، یک مفهوم عرفی است و برای تعیین موضوع ضرری بایستی به عرف مراجعه  نمود، به نظر می­رسد فرض متنازع فیه – ضرری بودن از دست دادن فرصت- را عرف ضرر می داند. زیرا این قبیل فرصت­ها در داوری عرف،  ارزشمند و قابل تقویم به ارزش مادی هستند، بر همین مبناست که اشخاص حاضرند در برابر آن هزینه­های مادی و معنوی- بعضاً گزاف- مصروف دارند. مثلاً ‌بیماری که فرصت معالجه و درمان دارد، صِرف این که تحت فرآیند درمان قرار گیرد برای او حائز اهمیت و شاید در برخی موارد، دارای آثار بسیار روانی و معنوی و سبب تسلی خاطر است. لذا با طیب خاطر، هزینه های بعضاً‌ گزاف درمان را متقبّل            می­شود، اگر چه ثمربخش بودن فرآیند درمان محتمل الحصول( نه یقینی) باشد.

   النهایه این که این نوع ضرر در عرف مسلم است. حتی در برخی موارد با وجود این که نتیجه نهایی ممتنع است در عین حال، باز نفس فرصت و برخورداری فرد از آن، نوعی ترضیه خاطر و دارای ارزش معنوی می­باشد و علی القاعده وی از این که در راه رسیدن به مطلوب خویش تلاش می­کند مسرور است، ولو این که به نتیجه مطلوب دست نیازد، لذا چنین فرصتی نوعی ضرر معنوی محسوب می­شود.[۱۴۳] مضافاً ‌بر این که در فقه امامیه، فروعی مطرح و برسی شده­اند که در آن فرصت تحصیل منفعت تفویت شده در اثر تقصیر خوانده، قابل جبران دانسته شده است.[۱۴۴] لذا با اندکی دقت مشخص می شود که اختلاف نظر چندانی در این که نفس تفویت فرصت تحصیل سود، ضرر محسوب می شود، وجود ندارد و به نظر می­رسد، اختلاف در قابل جبران بودن این ضرر، از جهت سایر شرایط مسؤولیت باشد. [۱۴۵]

 

گفتار دوم: نظریه از دست دادن فرصت در فقه عامه

در فقه اهل تسنن نیز آمده است که اگر طبیب برای نجات بیمار تأخیر داشته باشد و این تأخیر سبب پیشرفت بیماری یا مرگ بیمار شود، قاضی باید علت تأخیر را بررسی نماید که آیا مثلاً طبیب از راه دوری برای طبابت آمده یا در حال جراحی بیمار دیگری بوده که طبعاً در آمدن به موقع معذور بوده است. این قبیل معذورات از طرف فقهای اهل سنت قابل پذیرش معرفی شده­اند و در این قبیل موارد، در صورت پیشرفت بیماری یا مرگ بیمار، مسؤولیتی متوجه پزشک نخواهد بود. زیرا اصل آن است که ذمه او از مسؤولیت یعنی تأخیری که به زیان بیمار- از دست دادن فرصت زنده ماندن یا فرصت بهبودی- منجر شده است بری باشد، مگر این که بیمار یا اقربای او بیّنه‌ای دال بر تقصیر پزشک در حاضر شدن به موقع بر بالین بیمار یا تأخیر غیرموجّه در عملیات درمان، علیه او اقامه نمایند که در این صورت طبیب از این حیث مسؤول خواهدبود.[۱۴۶]

 

گفتارسوم: نظریه از دست دادن فرصت در حقوق برخی کشورها

درحقوق کشورهای خارجی، این نظریه در سطح بسیار گسترده‌ای مورد توجه دکترین و رویه قضایی آن ها قرار گرفته است. به عنوان مثال در فرانسه[۱۴۷] در سال های اخیر آراء زیادی در این خصوص صادر [۱۴۸] و در دکترین حقوقی این کشور هم مباحث بسیار مفصلی به این موضوع اختصاص داده شده است.[۱۴۹] در نظام حقوقی کامن‌لا هم حقوق‌دانان در مورد خطای پزشکی، این حق را برای بیمار به رسمیت شناخته اند که برای فرصت از دست رفته معالجه، تقاضای جبران خسارت کند. در استرالیا هم اگر چه در برخی دعاوی، جبران خسارات ناشی از دست دادن فرصت، رد، و اعمال آن محدود شده، اما این نظریه تحت شرایطی توسط رویه قضایی مقبول واقع شده است و حقوق‌دانان این کشور خواهان پذیرش هر چه بیش‌تر و سهل‌تر این نظریه علی‌الخصوص در مسائل پزشکی هستند.[۱۵۰]  در حقوق بلژیک هم این نظریه در حد وسیعی پذیرفته شده است.[۱۵۱]

   کشورهای اسلامی نیز غالباً‌ این نظریه را در رویه قضایی یا دکترین حقوقی، پذیرفته اند. از دست دادن فرصت در کشورهایی نظیر عراق، [۱۵۲]  الجزایر،[۱۵۳]  مصر، [۱۵۴] سوریه [۱۵۵]و لبنان، [۱۵۶] ضرر قابل جبران دانسته شده است.[۱۵۷]

 

گفتارچهارم: نظریه از دست دادن فرصت[۱۵۸] در حقوق موضوعه ایران

   با توجه به سکوت قانون و فقدان رویه قضایی و جایگاه این موضوع در فقه و این که از لحاظ فقهی نه تنها در قابلیت جبران این نوع خسارات اشکالی وجود ندارد، بلکه این امر موافق اصول و قواعد فقهی است، به نظر           می­رسد می توان این نظریه را در حقوق ایران نیز پذیرفت.

   البته برخی از حقوق‌دانان ایرانی هم در برخی فروض، این نظریه را مقبول دانسته اند و راه حل هایی را برای حصول توأمان به نظم و عدالت پیشنهاد[۱۵۹] و در خصوص پزشکی این چنین تعبیر کرده اند که خطاهای صاحبان حرف پزشکی و وابسته، فی­نفسه خطراتی به وجود می آورند که احتمال این که به ورود ضرر منتهی شود بسیار زیاد است. لذا اگر این احتمال تحقق یابد، معلوم می شود که بین خطاهای صاحبان حرف پزشکی و وابسته و ورود ضرر به بیمار یا اقربای او ، رابطه سببیت برقرار است و می توان در این قبیل موارد، صاحبان حرف مزبور را به استناد خطایی که منجر به ایجاد ضرر و موقعیت خطرناک برای بیمار شده است، مسؤول دانست.[۱۶۰]

   البته مقرره م. ۵۶۵ ق.م [۱۶۱] در مورد اجرت المثل عامل جعاله نیز بر مبنای از دست دادن فرصت، قابل توجیه است. زیرا فسخ جاعل (متعهد به دادن اجرت یا پاداش) فرصت عاملی را که کار یا هدف موردنظر را دنبال می‌کرده است، از بین می برد و فی الواقع، میزان ارزش کاری که از دست رفته، معیاری برای سنجش و تقویم خسارات ناشی از این اقدام است. در این موارد، مبنای التزام جاعل به پرداخت اجرت المثل، قرارداد اجاره نیست؛ جبران زیان وارده به عامل و نوعی مسؤولیت مدنی است.[۱۶۲]

   شایان ذکر است که از آن جا که یکی از اهداف مهم مسؤلیت مدنی، جبران ضرر است، علی القاعده باید وجود ضرر به عنوان رکن رکین مسؤولیت اثبات شود و در فرض فرصت از دست رفته، غالباً از دست دادن آن نوعی ضرر مسلم محسوب می شود که تعیین ضابطه آن هم با عرف می باشد. بر همین اساس اگر در برخی موارد، عرف، فرصت از دست رفته را دارای ارزش ندانست، بلا تردید، فقدان آن، ضرر محسوب نمی شود و طبعاً مسؤولیتی هم ایجاد نخواهد نمود.

فصل چهارم: مسئولیت حرفه­ای مشاغل

 

مبحث اول: مسؤولیت مدنی ناشی از اقدامات قضایی

 

گفتار اول: مقررات جاری در حقوق ایران

به موجب اصل ۱۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: « هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی می‌گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می­شود…».

  این اصل صرفنظر از ابهامی که در نحوه تنظیم آن وجود دارد، یکی از تحولات و پیشرفت­های مهم در مسیر قانونگذاری ایران به خصوص در رابطه با مسؤولیت مدنی ناشی از دادرسی است. چه به موجب صدر بند اول ماده ۱۱ قانون مسؤولیت مدنی: «کارمندان دولت که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی خساراتی به اشخاص وارد نمایند، شخصاً مسؤول جبران خسارات وارده می­باشند.» و به طوریکه ملاحظه می­شود ماده مزبور جبران کلیه‌ی خسارات حاصل از تقصیر عمدی یا غیرعمدی کارمند (قاضی)، به مناسبت انجام وظیفه را بر خود او تحمیل نموده است.

   باید دانست که با توجه به طبیعت کار قضا که مستلزم اختلاف و استنباط و اظهارنظر در مسائل و موضوعات قضایی است، اشتباه و خطای غیر عمدی و توجه خسارت به بی‌گناهان در این رهگذر اجتناب ناپذیر است و در چنین وضعی تحمل خسارات ناشی از خطاهای غیرعمدی بر کسانی که به عنوان قاضی بار سنگین این مسؤولیت خطیر را به دوش کشیده اند، نه منصفانه است و نه با واقعیت‌های عملی انطباق دارد.

   واضعین اصل ۱۷۱ با در نظر گرفتن مبانی فقهی و واقعیت های عملی و ضرورت‌های حرفه قضا و با توجه به مفهوم و نوع تقصیر قاضی، این نقیصه را برطرف نموده و منحصراً‌ خسارات ناشی از تقصیرات عمد یا در حکم عمد قاضی را متوجه وی دانسته­اند، به عبارت روشن‌تر، اصل ۱۷۱ در مورد خسارات ناشی از  بی احتیاطی در امر قضا، بند ۱ ماده ۱۱ قانون مسؤولیت مدنی را نسبت به قضات به طور ضمنی نسخ کرده است.

   در مورد مسؤولیت مدنی دولت در ارتباط با اقدامات قضایی نیز اصل ۱۷۱ گامی بلند و تحولی چشمگیر در جهت رعایت حقوق بی‌گناهانی است که قربانی اشتباهات قضایی می‌شوند و در راه استقرار عدالت اجتماعی و قضایی از نظر مادی و معنوی زیان می‌بینند. این اصل براساس خبر رسای امیرالمؤمنین(ع) مبنی بر اینکه «ما الا‌خطات به‌القضاه… فعلی بیت المال المسلمین» مطلق خسارات ناشی از اشتباهات (خطاهای غیرعمدی) قضایی را به عهده بیت المال (بودجه دولت) که برای مصارف و مصالح عمومی در نظر گرفته شده، قرار داده است و راه جبران خسارات این قیبل بی‌گناهان را هموار ساخته است.

   راهی که عبارت « … نقص وسایل ادارات و مؤسسات دولتی» مندرج در بند ۱ ماده ۱۱ قانون مسؤولیت مدنی عملاً نتوانسته بود در گشودن آن نقشی داشته باشد و با قرار گرفتن تصمیمات و اقدامات قضایی، در زمره اعمال حاکمیت عبارت ذیل بند ۱ ماده ۱۱ دایر بر اینکه « … در مورد اعمال حاکمیت دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود» بلافاصله آن را کم رنگ، بلکه مسدود کرده است.

   گرچه به علت رسوب افکار ناشی از مصونیت قوه قضاییه و دولت، در قبال خسارات حاصل از اعمال حاکمیت، رویه قضایی شاهد دعاوی چندانی در این زمینه نبوده است، لیکن نباید اهمیت این اصل را از جهت احیاء یکی از حقوق اساسی افراد جامعه در برابر دولت از نظر دور داشت. برای استماع دعوی خسارت از دولت، مرجع خاصی پیش بینی نشده و رسیدگی به دعوی با رعایت نصاب در صلاحیت دادگاه های حقوقی است.

     مطالبه خسارت از جانب زیان دیده، تابع اصول کلی است، و پذیرش دعوی مستلزم اثبات ورود و توجه زیان مادی یا معنوی (با حصول جمیع شرایط به آن که قبلاً‌ تشریح شده) و اتخاذ تصمیم زیان بار و وجود رابطه علّیت بین خسارات وارده و تصمیم مزبور است که در خصوص هر یک از آنها به قدر لازم در عمومیات مباحث توضیح رفته است.

   ضمناً باید عنوان کرد که مسؤولیت دولت به علّت اشتباه قاضی از مصادیق مسؤولیت مدنی ناشی از فعل غیر است، و در چنین مواردی اثبات خطای دولت لازم نیست، بلکه خواهان باید ثابت کند که بین فعل یا اشتباه کسی(قاضی) که مسؤولیت اشتباهاتش به عهده خوانده (دولت) است، و ورود خسارت، رابطه علّیت وجود دارد. تصمیماتی که منجر به پرداخت خسارت می‌گردد نیز از جهت مقامات صلاحیت داری که تصمیمات مذکور را اتخاذ می­نمایند، شامل کلیه شاغلین مناصب قضایی و دادسرا و دادگاه های عمومی (از ابتدایی تا دیوان عالی کشور) و اختصاصی حوزه قوه قضاییه و از حیث نوع تصمیمات متخذه نیز شامل کلیه تصمیمات و اقداماتی است که از سوی مقامات دادسرا یا دادگاه به اعتبار سمت قضایی آنان، علیه جان، مال یا آزادی اشخاص اتخاذ و اشتباهاً موجب توجه خسارت مادی یا معنوی به آنان می‌گردد.

 

گفتار دوم: حاصل بررسی اقدامات قضایی

حاصل بررسی «مسؤولیت مدنی ناشی از اقدامات قضایی» در ایران و سیستم­های حقوقی نوشته و عرفی این است که:

   جبران خسارت از بی‌گناهانی که در جریان اجرای عدالت قضایی زیان می‌بینند در اکثر کشورهای جهان در قرن نوزدهم و حتی نیمه‌ی اول قرن بیستم به سکوت برگزار شده بود و نهضت قانونگذاری در جهت حمایت از این اشخاص از نیمه‌ی قرن بیستم آغاز شده است، و مقررات موضوعه موجود، حاصل جدال فکری طرفداران مصونیت اعمال مقامات قضایی از یک طرف و کسانی که بر اساس قاعده تقصیر و اصل تساوی افراد در مقابل تکالیف و هزینه­های عمومی تحمیل خسارت بر زیان دیده‌ی بی گناه را عادلانه نمی­دانند، از طرف دیگر              می­باشد.

   در توجیه حق جبران خسارت بی­گناهان می‌توان گفت اداره جامعه و گردش امور آن بدون استقرار نظم و عدالت قضایی امکان پذیر نیست و بدون نظم قضایی هیچگونه فعالیت مثبت و مولدی در عرصه اجتماع مقدور نخواهد بود و به نتیجه مطلوب نخواهد رسید. لذا، ایجاد تشکیلات قضایی مناسب و استقرار نظم و رسیدگی به دعاوی و تظلمات، اساسی ترین وظیفه هر نظام حکومتی است. در عین حال، کار قضا و تلاش برای اصابت به واقع در این امر خطیر، بسیار دشوار و پیچیده است، قضات در سطوح مختلف با آنکه غالباً در کمال دقت و حُسن نیت انجام وظیفه می‌کنند، مع‌الوصف، در موارد عدیده، قرار منع تعقیب یا حکم برائت کسانی که مدت‌ها به عنوان متهم در زندان به‌ سر برده و موقعیت و کار خود را از دست داده اند صادر یا حکم بطلان دعوی خواهان صادر می گردد و بالاخره توجه خسارت در این رهگذر اجتناب ناپذیر است.

   لذا، اصل مصونیت اقدامات مقامات قضایی، یا علل دیگر نباید مانع جبران خسارت چنین بی­گناهانی شود و بهای عدالت قضایی لزوماً باید بر همه افراد آن اجتماع و در تحلیل نهایی بر دولت، به عنوان نماینده جامعه تحمیل شود و در فرض سوء نیت قضایی حق مراجعه‌ی دولت به مقصر محفوظ باشد.

مبحث دوم: مسؤولیت وکیل دادگستری و جبران خسارت وی

ماده ۶۵۶ قانون مدنی عقد وکالت را چنین تعریف کرده است:

« وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می­نماید.»

از این تعریف به طور خلاصه بر می‌آید که عقد وکالت ویژگی‌ها و فاکتورهای اساسی زیر را داراست که مهمترین آنها بر ایجاز عبارتند از:

۱- عقد وکالت اصولاً  از عقود رضایی است و مشخص می­باشد که تصرف قانونی مورد وکالت اگر مستلزم شکلی خاص باشد وکالت هم به تبع مورد وکالت باید شکل خاصی داشته باشد عقد وکالت از عقود مورد تأیید فقهی است.

۲- ماده ۶۵۶ قانون مدنی صریحاً می‌گوید که وکیل مستلزم به اجرای عملی قانونی به حساب موکل است و همین امر این عقد از عقود دیگر بویژه از دو عقد پیمانکاری و قرارداد کار جدا می­سازد.

۳- شخصیت وکیل در ذهن موکل در انتخاب او بسیار مؤثر است و البته این رابطه متقابل است.

۴- از شاخصه های اصلی دیگر این عقد جایز بودن آن است.

 

گفتار اول: توجه لازم به اجرای وکالت

عبارت قانونی ماده ۶۵۹ قانون مدنی اشعار می­دارد:

   « وکالت ممکن است مجانی باشد یا با اجرت».

   الف- هنگامی که وکالت بدون مزد باشد، باید وکیل مراقبتی را که در کارهای خود اعمال می‌نماید، به‌ کار گیرد بدون آنکه این مراقبت بیش از مراقبت فردی متعارف باشد.

   ب- اگر وکالت با مزد باشد باید وکیل مراقبت فردی متعارف را به‌ کار برد و این مراقبت پیوسته صورت گیرد.

   این حکم در قانون مدنی سابق لبنان در مادتین ۵۲۱- ۶۳۸ آمده بود. همچنین این حکم در بسیاری از قوانین کشورهای عربی آمده از جمله:

   قانون مدنی سوریه ماده ۶۷۰، قانون مدنی لیبی ماده ۷۰۴- قانون مدنی عراق ماده ۹۳۴ و در قانون مدنی جدید لبنان مواد ۷۸۵- ۷۸۶، ۷۹۰٫[۱۶۳]

الف- مسؤولیت وکیل در تزویر خطای بزرگ

وکیل چه با مزد باشد چه بی­مزد، همیشه در اجرای وکالت مسؤول تزویر خود در خطای بزرگ است حتی اگر با موکل در اسقاط مسؤولیت توافق کرده باشد، وکیل در عدم اجرای عهدی وکالت بدون اینکه از آن کناره بگیرد، مسؤول است و همچنین مسؤول است اگر بدون تعیین قیمت برای فروش چیزی وکیل شود و با خریدار برای کم کردن بها تبانی نماید و اگر مالی از موکل در دست اوست، نباید آن را به سود خود بکارگیرد و اگر به منظور تملک مال موکل به این کار دست بزند، خائن در امانت به شمار می رود و گرفتار مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی می­گردد و در همه این موارد مبالغی را که به نفع خود به کار برده باید از تاریخ استفاده بپردازد.

   و اگر وکیل مثلاً‌ وکیل در اداره زمین زراعی است و با تبانی با مستأجر زمین به بهایی کمتر اجاره بدهد، مسؤول تزویر است، در اینجا خطای او خطایی بزرگ بوده و او مسؤول آن است.

   و اگر وکیل به کسی که آشکارا در تنگدستی یا معروف به بد معامله‌ای است، وام دهد و وثیقه‌ای برای وام نگیرد و یا وثیقه‌ای بگیرد که بهایی نداشته باشد یا بهای آن کافی نباشد، این کار خطایی بزرگ و مستوجب مسؤولیت اوست.

   و در اینگونه موارد از بابت خسارات وارده، موکل می تواند به وکیل رجوع کند. اگر موکل، وکیل دادگستری را برای شکایت از حکمی وکیل نماید و وکیل در موعد معین به علت تقصیر، از حکم شکایت نکند، این اهمال خطایی بزرگ و مستوجب مسؤولیت است و اگر با طرف موکل خود بسازد و به او اطلاعاتی بدهد که به زیان موکل است یا اسرار حرفه‌ای خود را فاش کند، این کار تزویر و موجب تشدید مسؤولیت است و اگر وکیل شروط موکل را در مورد بهره­برداری از مال نادیده بگیرد و مال یا منافع آن را در جهت خلاف مصلحت موکل به‌ کار برد، این کار خطایی بزرگ است و باید مال و سود قانونی آن را پس بدهد.

ب-  مسؤلیت وکیل در خطای عادی

ولی آنجا که خطا عادی باشد یعنی خطایی اندک صورت گرفته چنانچه صریح ماده ۶۵۹ قانون مدنی اشعار   می­دارد، باید دید که وکالت با مزد بوده یا بی مزد و اگر وکالت با مزد باشد، وکیل باید در اجرای وکالت نامه مراقبت یک فرد متعارف را به کار ببرد، به عبارت دیگر در ایجاد معیار موضوعی است نه شخصی.

   اگر این مراقبت را به کار گیرد حتی اگر ثابت کند مراقبت اندکی را که به کار برده همان مراقبتی است که در کارهای خود به کار می برد، باز هم مسؤول است چه او متعهد است که به اندازه یک فرد متعارف از مال موکل مراقبت نماید اگر چه این مراقبت از مراقبتی که در کارهای خود دارد بیشتر باشد.

   ولی اگر به اندازه فرد متعارف مراقبت کند، به تعهد خود عمل کرده است و بعد از این اگر زیانی به موکل برسد و حتی اگر موکل ثابت کند که او با مراقبتی نظیر مراقبت از، اموال خود می­توانسته مانع ورود این زیان شود، باز هم وکیل مسؤول نیست، زیرا او به اندازه مراقبت فردی متعارف مسؤول بوده است اگر چه این مراقبت به معیار موضوعی خود از مراقبت او نسبت به کارهای خود کمتر باشد لیکن اگر وکالت بی­مزد باشد، وکیل فقط به معیار مراقبت در کارهای شخصی خود مسؤول است اگر چه این مراقبت کمتر از معیار موضوعی فرد متعارف باشد و اگر مراقبت شخص بیش از مراقبت فرد عادی باشد، وکیل جز به معیار مراقبت فرد متعارف مسؤول نیست و علت این کار هم آشکار است، چه او وکیل بی­مزد است و با نگرفتن مزد، بخششی در حق موکل          می­کند و جایز نیست بیش از مراقبت او در کارهای خود مسؤول باشد.

ج- عدم مسؤولیت وکیل به دلیل سبب خارجی

وکیل مانند هر مدیونی مسؤول سبب خارجی نیست، اگر زیانی که به موکل در حین اجرای وکالت رسیده ناشی از قوه قاهره یا حادثه ای ناگهانی یا فعل غیر یا خطای خود موکل باشد، این زیان ناشی از سبب خارجی است و وکیل مسؤول آن نمی باشد.

   برحسب همین امر اگر وکیل در خرید خانه ای یا فروش آن وکالت داشته باشد و قبل از اجرای وکالت، خانه بر اثر قوه قاهره دچار حریق شود یا در حمله هوایی اثری از آن در زمین نماند، اجرای وکالت به سبب قوه قاهره یا حادثه ناگهانی محال می‌گردد.

   همچنین وکیل مسؤول نیست اگر در وکالت دریافتی دینی به وی داده شود و قانونی بگذرد که تأدیه دین          ( Mortgage ) را متوقف کند.[۱۶۴]

   و وکیل به علّت این قوه قاهره نتواند وکالت را برای دریافت دین اجرا نماید و اگر هم وکالت مستلزم سفر وکیل از محلی به محل دیگر باشد و به علّت جنگ یا شورش یا قوه قاهره دیگری، راه ارتباط بسته باشد باز هم وکیل مسؤول نیست.

   همچنین مسؤول نیست اگر به وی وکالت دهند تا با شخصی معین با کیفیات مشخصی معامله کند و آن شخص قبل از معامله با وکیل درگذرد و این در صورتی است که عدم اجرای وکالت ناشی از قوه قاهره باشد.

   سرانجام باید متذکر شد وکیل مسووْل زیان ناشی از خطای موکل نیست و اگر وکیل برای اجرای وکالت نیازمند توضیحاتی از سوی موکل و توضیحات موکل غلط باشد یا وکیل برای اجرای وکالت محتاج پولی باشد و موکل در دادن مسامحه کند، وکیل مسؤول زیانی نیست که از این کار موکل نشأت می گیرد.[۱۶۵]

د- مرحله اثبات دعوی

از آنجا که تعهد یا التزام وکیل چنانکه گفته شد تعهد به مراقبت است و اگر موکل به علّت مسامحه در این مراقبت درصدد مطالبه خسارت برآید، بار اثبات عقد وکالت و اینکه وکیل وکالت را اجرا نکرده است یا اجرای او ناقص بوده و از این کار زیانی به موکل رسیده، به عهده موکل است و هنگامی که موکل این ادعا را ثابت کند، خطای وکیل را که ناشی از عقد است ثابت کرده است و وکیل در این هنگام می­تواند ثابت کند که عدم اجرای وکالت، مربوط به سببی خارجی بوده است. به همین علّت رابطه سببیت میان او و عدم اجرای وکالت از میان  می­رود و مسؤولیت عهدی وکیل منتفی می­شود همچنین وکیل می­تواند هنگامی که موکل عقد وکالت را ثابت کرد دفاع از خود را کنار نگذارد و در مقابل ادعای موکل در مورد خطای عقدی او بی کار ننشیند بلکه می­تواند از مرحله مسؤولیت عهدی به مرحله اجرای موضوعی بپردازد و بدین طریق ثابت کند که او تعهد خود را چنانکه باید به جا آورده و مراقبت لازم را به کار بسته است. و اگر موکل ادعا کند که مال یا چیزی برای اجرای وکالت داده و از او حساب این مال را بخواهد باید این ادعا را مطابق قواعد ادله اثبات دعوی ثابت کند و اگر عقد وکالت کتبی باشد، می­توان آن حساب را با تأیید قرائن و شواهد، همان سند وکالت دانست.

   ۱- فرصت اقامه دعوی را از دست بدهد وقت تجدیدنظرخواهی تقویت شود، پرونده جنبه کیفری خود را از دست داده و مطالبه خسارت نیز غیرمقدور باشد.

   ۲- در گرفتن دین اهمال کند و فرصت از دست برود؛

   ۳- دین بر اثر مرور زمان غیرقابل مطالبه باشد؛

   ۴- مال در ید وکیل باشد، ولیکن در اثر مرور زمان و فرصت از دست رفته و تقصیر وکیل هدر رود؛

   ۵- دراثر اهمال وکیل در خرید کالا موجب شود، کالا گرانتر از قیمت واقعی خریداری شود یا کالای پست تری را خریداری کند.

هـ – تأدیه خسارت

خسارتی که بر اثر خطای وکیل، موکل می­تواند از وکیل مطالبه نماید، به اندازه زیانی است که این خطا به وی رسانیده است و اگر زیانی نباشد، خسارتی هم وجود نخواهد داشت.

   مثال این امر مانند آن است که موکل کسی را  وکیل کند که خانه­ای را که از مدیون در رهن او است، برای وصول دین بفروشد وکیل در اجرای وکالت کوتاهی کند و بر اثر این کوتاهی فروش خانه مقدور نشود و بعد معلوم گردد طلبکاری مرتهن و مقدم بر موکل، خانه را فروخته و همه بهای خانه را در مقابل دین خود برداشته است و در نتیجه از بهای خانه چیزی بجا نمانده که به موکل برسد حتی اگر وکیل او در اجرای وکالت کوتاهی نمی‌کرد. ولی اگر به موکل زیانی برسد، خسارت به اندازه معین زیان است، اگر وکیلی فرصت اقامه دعوی یا فرصت شکایت از حکم را از دست بدهد، مسؤول خسارتی است که از فقدان طرح دعوی یا شکایت از حکم به وی رسیده است و اگر وکیل در گرفتن دین اهمال کند یا دین بر اثر مرور زمان غیرقابل مطالبه شود، به اندازه این دین، وکیل باید خسارت موکل را بپردازد و اگر مالی در دست او باشد و این مال در اثر تقصیر او به هدر رود وکیل به اندازه بهای این مال در مقابل موکل مسؤول تفاوت بهاست.

   گاهی وکیل در فروش خانه یا زمینی وکالت دارد، زمین را به بهایی بیشتر از بهای زمین می فروشد و خانه را بهایی کمتر. و آنچه از بهای زمین گرفته شده، بیشتر یا برابر با خسارت ناشی از بهای خانه است، در اینجا تهاتر میان زیان و سود جاری نمی شود یا به عبارت دیگر زیان و سود یکدیگر را تلافی نمی­کنند لیکن در مقابل زیانی که از فروش عاید شده است، کم می شود و دلیل هم این است که سود حاصل از زمین حق موکل است، و اگر وکیل توانسته است به شروطی بهتر بفروشد، آنچه به دست آمده حق اوست و موکل به علّت این سود، مدیون وکیل نیست تا تهاتری با زیانی که در فروش خانه به وی رسیده به میان آید بنابر‌این خسارت دین بر عهده وکیل است.

   از راه‌های تأدیه خسارت یکی این است که موکل زیان معامله را به حساب خود وکیل بگذارد و آنچنان است که کالایی را که وکیل به بهایی بیشتر یا در جنسی پست تر یا در خرید آن تأخیر کرده است چنانکه سود آن برای موکل کاهش یافته، به خود وکیل واگذار و اگر وکیل کالا را به بهای بیشتر از آنچه موکل معین کرده است بخرد و وکیل نخواهد آن را به حساب خود نگاه دارد می­تواند موکل را به قبول آن منتها به بهایی که موکل معین کرده است ملزم نماید.

و تعدیل قواعد مسؤولیت با توافق

با توافق می توان در قواعد فوق تعدیلی قائل شد و با این تعدیل مسؤولیت وکیل سنگین تر یا سبک تر می­شود.

   مثال سنگین شدن مسؤولیت آن است که موکل، وکیل را ضامن وجود سود در معامله ای سازد که او با دیگری به حساب موکل انجام می­دهد و در این صورت وکیل مسؤول خسارت موکل است اگر چه این خسارت ناشی از قوه قاهره باشد.

   و مثال دیگر آن است که موکل شرط کند که بار اثبات ادعا با وکیل باشد. در این صورت موکل موظف به اثبات خطای وکیل نیست و وکیل باید ثابت کند که مرتکب خطا نشده است و از مثال­های سنگین کردن مسؤولیت وکیل آن است که متعهد سود با شخصی معین معامله کند و اگر آن شخص به معامله راضی نشود، او مسؤول این عدم رضا باشد و در این صورت وکالت همراه با تعهد از طرف دیگری است.

   و مثال سبک کردن مسؤولیت آن است که اگر وکالت با مزد باشد، وکیل بر موکل شرط کند که مسؤول مراقبت شخصی خود باشد، به شرط آنکه بیش از مراقبت فردی متعارف نباشد. مثال دیگر آن است که وکیل شرط کند که بیش از مبلغی معین، مسؤول نبوده اگر چه زیان بیش از آن باشد.

   معاف بودن وکیل از مسؤولیت آن است که وکیل بر موکل شرط کند که مسؤول خطای خود باشد و این شرط در مورد وکالت با مزد هم صحیح است، زیرا معاف کردن از مسؤولیت ناشی از خطای عقدی جایز است و به رغم این شرط، وکیل مسؤول تزویر و خطای بزرگ است مگر آنکه خطا با تزویر ناشی از افرادی باشد که برای اجرای وکالت آنها را به کار گرفته و از مسؤولیت کار آنها خود را معاف کرده است.

 

گفتار دوم: مسؤولیت وکیل در طرح دعوی واهی

در حقوق ایران مسؤولیت وکیل در اینگونه دعاوی را می توان حداقل با آیین نامه قانون وکالت مورد ملاک قرار داد. مثلاً  با ماده ۶۱ آیین نامه قانون وکالت، وکلا عدلیه و کارگشایان نباید برای تطویل محاکم و تعویق در احقاق حق ادعای جعل و یا تعیین جاعل نمایند و یا به طور کلی موجبات اطاله دادرسی را فراهم آورند.

   باید عنوان داشت در کلیه مواردی که وکیل اقدام به طرح دعوی یا ادعای واهی می نماید با توجه به مسؤولیت وی مبنی بر تحقیق پیرامون صحت ادعای موکل مستند به بند ۳ ماده ۶۱ آیین نامه وکالت، چون وکیل از هر اقدامی که موجب تعویق احقاق حق شود منع شده است. پرداخت خسارات وارده به طرف مقابل به عهده او خواهد بود.

   بدین دلیل چون در مورد عدم مسؤولیت افراد معمولی می‌توان به بهانه‌هایی مانند عدم آگاهی از موازین قانونی استناد نمود این موضوع نسبت به وکیل موضوعیتی نخواهد داشت. از مفهوم ماده ۴۵ قانون وکالت مستفاد است که اثر قانونی عدم پیشرفت دعوی در هر حال متوجه موکل است مستند به ماده ۴۵ که بیان             می­دارد:

   وکیل باید اثر قانونی عدم پیشرفت دعوی موکل را در امری که نسبت به آن قبول وکالت می نماید اعم از امور حقوقی و جزایی مخصوصاً در اقامه دعوی جزایی و دعاوی جعل و اعسار قبل از تنظیم قرارداد حق الوکاله به موکل خاطر نشان نماید، می­شود نتیجه گرفت چنانچه وکیل در طرح ادعاهای واهی شرکت کند دعوی مسؤولیت مدنی علیه وکیل اقامه خواهد شد. از طرف دیگر علاوه بر احساس مسؤولیت شدیدی که وکلا در طرح این قبیل دعاوی می­نمایند اشخاص ثالث نیز از تضمین­های بیشتری در جبران خسارات وارده به خود برخوردار باشند.

   البته این موضوع نیز حائز اهمیت است اگر ثابت شود موکل اطلاعات نادرستی به وکیل داده است و یا اسناد جعلی را در اختیار وی گذاشته است به طوری که وکیل نمی­توانسته نسبت به درستی آن تحقیق کند در این صورت مسؤولیت متوجه وکیل در طرح اینگونه دعاوی نخواهد بود. زیرا منشأ مسؤولیت وکیل در این زمینه علم وآگاهی او نسبت به واهی بودن ادعا و یا قصور وی در کشف حقیقت برای احراز امر واقع است.

 

مبحث سوم: مسؤولیت مدنی مهندسین ساختمان سابقه قانونگذاری

   در سوابق قانونگذار در باب مسؤولیت قانونی فعالیت های ساختمانی در نظام حقوق ایران اولین قانونی که از تصویب مجلس گذشته است قانون بلدیه مصوب ربیع الثانی سال ۱۳۲۵ قمری ۱۲/۳/۱۲۸۶ شمسی است و سپس به موازات آن مورخ ۲/۸/۱۳۰۰هجری شمسی قانون استخدام دکتر رایان برای اصلاح امور بلدیه و سپس قوانین دیگری نظیر قانون جلوگیری از سیل و خطرات ناشی از آن مصوب ۵/۳/۱۳۴۸ از تصویب مجلس گذشت.

گفتار اول: خطای مهندسی

خطای مهندسی را می­توان نوعی از تقصیر یا قصور شاغلین به حرف مهندسی ساختمان به معنای عام آن دانست که سبب بروز خسارت به دیگری می­شود در این معنا خطای مهندسی دارای اشکال متنوع و اسباب متعددی خواهد بود.

   به منظور بررسی مورد مذکور و جهات آن این اشکال را به ترتیبی که خواهد آمد می توان دسته بندی نمود:

   الف) خطای ناشی از عیوب اراضی با خصوصیات ژئوفیزیکی زمین

   ب) خطای مهندسی یا محاسباتی یا خطای ناشی از روش های اجرای عملیات ساختمان

   ج) عدم رعایت قوانین و مقررات

   البته باید دانست که عیوب اراضی و یا طبیعت و ترکیب طبیعی زمین فی نفسه خطا محسوب نمی­شود بلکه نادیده گرفتن وضعیت زمین است که نوعی از خطای مهندسی محسوب می شود.[۱۶۶]

 

فصل پنجم: ارکان مسؤولیت مدنی ناشی از ترک نجات جان دیگری

مبحث اول: مسؤولیت مدنی و ارکان آن

حکم به مسؤولیت کسی در قبال زیان‌هایی که به دیگری وارد آمده است، نظیر سایر ضمانت اجراهای حقوقی دارای ارکان و شرایطی است. بدان معنا که هر آینه این شرایط مهیا باشند، ضامن به جبران خسارات زیان دیده الزام می گردد و هرگاه چنین نباشد، ضمانتی هم در عالم حقوق پدید نخواهد آمد. همان گونه که اشاره شد، سؤال اساسی که موضوع اصلی کتاب را تشکیل می‌دهد، این است که آیا کسی که به هنگام در معرض خطر بودن جان انسانی دیگر، به وی کمک نمی‌کند بابت مرگ یا صدمات وارده به وی مسؤول خواهد بود یا خیر. در این فصل، مجال آن رسیده است تا در خصوص پاسخ این پرسش به مباحثه بنشینیم به امید آن که در پایان، این اقناع حاصل شود که آیا در فرض مورد بحث، ارکان چنین مسؤولیتی فراهم است یا خیر.

   پیش از آن، شایان ذکر است که در این جا از تمامی مباحث مربوط به علم مسؤولیت مدنی سخن به میان نخواهد آمد که چرا خوشبختانه تا کنون کتاب‌ها و رساله‌های ارزشمندی در این زمینه به رشته تحریر در آمده است و در آن‌ها به اندازه کافی به کلیات مسؤولیت مدنی و ارکان آن پرداخته شده است.[۱۶۷] لذا بی نیاز از ذکر تمامی آن مطالب، مستقیماً به موضوع مورد بحث خود می­پردازیم. البته این امر مانع از آن نخواهد بود که هر جا به فراخور بحث لازم دیده شد اشاراتی نیز به کلیات مسؤولیت مدنی داشته باشیم.

   بدیهی است که جهت رد یا اثبات مسؤولیت مدنی یاری نرسان به دلیل نجات ندادن جان قربانی در وهله اول، تکیه بر نظام حقوقی خود و قواعد مسؤولیت مدنی آن داریم؛ منتها اگر ذکر نکاتی از سایر نظام­های حقوقی مفید دانسته شود، این موارد نیز جهت تکمیل تحقیق، بدان افزوده خواهد شد.

   مرسوم است که گفته می­شود، هدف علم مسؤولیت مدنی، “جبران خسارات ناروا” است. از این جمله ساده، سه رکن مسؤولیت مدنی قابل استنباط است. ابتدا باید خسارت و ضرری به کسی وارد آید. این ضرر باید ناروا باشد یعنی از عملی ناروا حاصل شود و برای آن که جبران آن امکان پذیر گردد، این ضرر ناروا را باید به کسی منتسب کرد و جبران آن را از وی خواست. بدین ترتیب، سه رکن ضرر، عمل ناروا و رابطه سببیت، به ترتیب موضوع سه گفتار این فصل را تشکیل می­دهند که در ادامه بدان­ها اشاره خواهد شد.

 

مبحث دوم: ضرر

الف)ضرر اولین رکن مسؤولیت مدنی – گفته شد که مسؤولیت مدنی به منظور جبران ضرری که به ناروا به شخصی وارد می­گردد، بر عهده دیگری نهاده می‌شود، بر این اساس، مقدمه ورود به مباحث مسؤولیت مدنی، وارد آمدن ضرر به خواهان دعواست. ضرری اثبات نگردد، اساساً بحث از مسؤولیت مدنی یا عدم آن، منتفی است.[۱۶۸] به عبارت دیگر، ضرر اولین رکن مسؤولیت مدنی است. [۱۶۹]

ب)تعریف ضرر و انواع آن– در تعریف ضرر گفته شده است: « هرجا نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مهمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه وارد آید، می گویند ضرر به بار آمده است». [۱۷۰]

از این تعریف سه نوع ضرر قابل استخراج است: ۱) ضرر مادی  ۲) ضرر معنوی  ۳) ضرر بدنی.[۱۷۱] فرض ورود هر سه دسته ضرر در موضوع مورد بحث ما می رود. اگر چه در موارد معمول، بارزترین و شایع ترین ضرر، زیان مادی یا مالی است، با این وجود، در فرض مورد نظر ما، به لحاظ ویژگی های خاص مسئله، ضرر مادی جای خود را به ضرر بدنی(جسمانی) داده است. در طی سه مبحث جداگانه به هر یک از این سه نوع ضرر اشاره خواهیم داشت. علاوه بر این‌ها با توجه به خصوصیت موضوع، نوع خاصی از زیان نیز می توان برای آن تصور کرد که در بند چهارم بدان پرداخته شده است.

 

گفتار اول: ضرر بدنی[۱۷۲]

الف) تعریف و اصالت‌های زیان‌های بدنی- ضررهای بدنی، صدماتی است که به سلامت و تمامیت جسمانی انسان وارد می­شود و به شکل نقص یا قطع عضو یا جراحت و یا حتی تغییر رنگ قسمتی از پوست بدن ظاهر  می­شوند. بدیهی است که مرگ، شدیدترین صدمه بدنی به شمار می­رود.

   صدمه­ بدنی، هر دو چهره زیان مادی و معنوی را داراسـت. صدمه‌هایـی که به سلامت شخص وارد  می‌شود، از یک سو، هم از نظر روانی موجب لطمه به اوست و هم از سوی دیگر هزینه‌های درمان، جراحی، از کار افتادگی و احیاناً کفن و دفن را بر دارایی وی تحمیل می­کند. [۱۷۳]به همین لحاظ در برابر صدمات مالی و معنوی، برخی آن را صدمه‌ای مستقل به حساب نیاورده‌اند. با این همه، به نظر می­رسد ضرر بدنی ماهیتی جدا از این دو دارد؛ اگر چه ممکن است اغلب “سبب”  یکی از این دو زیان واقع شود اما خود نیز اصالتی جداگانه دارد. اولاً در وهله اول: زیان مالی نیست و فاقد خصوصیات آن است و ثانیاً با توجه به احترام و اهمیت فوق‌العاده تمامیت جسم و تن آدمی، مستقل از زیان معنوی است. علاوه بر آن که برخلاف زیان معنوی در عالم خارج رخ داده و قابل رؤیت است. به همین دلایل هم چه در فقه و چه قوانین موضوعه ما جداگانه ذکر گردیده و برای چنین زیان‌هایی شیوه و مقدار جبران معینی(دیه) در نظر گرفته شده است. به  هر حال، در فرض مورد بحث ما نیز به لحاظ اهمیت و شیوع آن، شایسته است که مبحثی جداگانه بدان اختصاص یابد.

   ب) اهمیت صدمات بدنی در موارد ترک نجات و مشکلات عملی مربوط به آن فرض ما این است که انسانی در معرض خطری جانی قرار گرفته و خود قادر به رفع آن نیست. این خطر، حالتی فوق العاده و اضطراری برای وی پدید آورده است، به گونه‌ای که هر آن، احتمال وقوع حادثه‌ای و صدمه دیدن وی می‌رود. در این موقعیت بحرانی، انسانی دیگر شاهد ما وقع است و می‌تواند با اقدام به موقع خود، مانع از تحقق یافتن این واقعه و صدمه دیدن وی گردد، ولی با این وجود، از هرگونه مداخله و کمکی سر باز می‌زند. طبیعی است، وقتی سخن از خطرجانی در میان است که در ماده واحده مربوط قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی- از این پس، « ماده واحده » – نیز بدان اشاره گردیده است، اولین و مهمترین زیانی که در نتیجه وقوع آن قابل تصور و انتظار است، صدمه بدنی است. پس اولین خسارتی که در صورت ترک نجات احتمال فراوان ورود آن به قربانی می‌رود، صدمه به تمامیت جسمانی اوست. از آن جا که در فرض مورد بحث ما، وجود حالتی کاملاً اضطراری لازم است،[۱۷۴] امکان بروز چنین صدمه‌ای و حتی شدیدترین گونه آن یعنی صدمات شدید جسمانی و مرگ بسیار زیاد است. به همین دلیل هم گفته شد، به لحاظ خصوصیت خاص فرض ما، شایع ترین خسارت، از این نوع صدمات است.

   در صورت عدم مداخله یاری رسان بالقوه و وقوع چنین صدماتی، به دو دلیل عمده ارزیابی آن‌ها با دشواری‌هایی روبروست. اولاً ؛ اغلب خسارت‌هایی که از این صدمات به بار می‌آیند، در آینده تحقق می­یابند و احتمال حدس و گمان در میزان آن‌ها، بسیار زیاد است. مثلاً به دشواری می­توان به یقین رسید که شکستگی استخوان یا ضربه‌های مغزی چه عوارضی به بار می‌آورند و یا چه اندازه درمان آنها هزینه در بردارد و یا میزان خسارت ناشی از، از کار افتادگی در اثر آن‌ها چقدر است؟[۱۷۵] بدین ترتیب، تشخیص میزان دقیق پرداخت خسارتی که بتواند تمامی آثار این گونه صدمات را مرتفع سازد، امکان پذیر نیست. به علاوه، چگونه می­توان با پرداخت میزانی پول هر چقدر زیاد، ادعا نمود که خسارت ناشی از مرگ، برای قربانی جبران گردیده است و یا اساساً آیا می­توان مرگ یک انسان را به پول ارزیابی کرد؟[۱۷۶] ثانیاً؛ به لحاظ چهره دوگانه این نوع صدمه و ارتباط آن با صدمات معنوی، دشواری­های حاصل از ارزیابی این نوع خسارات، به آن ها نیز سرایت می­کند.[۱۷۷]

   در هر حال، از آن جا که پرداخت میزانی خسارت به زیان دیده و جبران هر چند جزئی زیان وارده بهتر از عدم جبران است، یکی از شیوه‌های ارزیابی این نوع ضررها، تعیین مبلغی مقطوع به عنوان کف خسارت توسط قانون برای هر نوع صدمه بدنی است، که از سوی فاعل زیان به مصدوم یا ورثه وی، پرداخت گردد. دیه در نظام حقوقی ما، چنین نقشی را بر عهده دارد. هر چند رویه قضایی، مقاومت‌هایی از خود نشان می‌دهد اما در دکترین به درستی پذیرفته شده است که دیه، خسارت مفروض است؛ اثبات ورود خسارتی کمتر از آن ممکن نیست اما هیچ مانعی ندارد که زیان دیده بتواند با اثبات ورود زیانی بیش از آن به خود، جبران تمام خسارات وارده را بخواهد.[۱۷۸] در کنار صدمه بدنی که انتظار ورود آن به قربانی، در فرض سهل انگاری یاری رسان بالقوه بیش از سایر انواع ضرر می رود، احتمال ورود صدمه معنوی به وی نیز قابل تصور است.

گفتاردوم: ضرر معنوی[۱۷۹]

   الف) تعریف ضررهای معنوی و مصادیق و مشکل ارزیابی آن­ها « … ضرر معنوی، خسارتی است که چهره مالی و اقتصادی ندارد و به حقوق مالی و دارایی شخص صدمه نمی­زند، ولی سبب رنج اخلاقی و لطمه به حقوق غیرمالی اوست».[۱۸۰]  در واقع، صدمه معنوی به جهان غیرمادی تعلق دارد و مربوط به تفکرات و احساسات است.[۱۸۱]

   برخی از اساتید نقص بدنی، لطمه به شرافت و شهرت شخصی و خانوادگی، سلب آزادی، تجاوز به اقامتگاه و فاش ساختن اسرار خصوصی را به عنوان مصادیق صدمات معنوی آورده­اند.[۱۸۲] با این همه، به نظر           می‌رسد این موارد جملگی نه مصادیق ضرر معنوی بلکه “اسباب” ایجاد آن هستند. ضرر معنوی همان   جریحه‌دار شدن احساسات، عواطف، علایق، عقاید و رنج حاصل از صدمات وارده به حقوق معنوی انسان‌هاست که البته می­تواند در ” اثر” بی شمار “عمل” از جانب دیگری به وقوع پیوندند. به عبارت دیگر، مصادیق ضرر معنوی، همان رنج­ها و تألمات و تأثرات روحی و روانی و یا دردهای ناشی از صدمه به تمامیت جسمی فرد هستند که گاه از یک بی­اعتنایی ساده و گاه از قطع عضوی از بدن که به افسردگی فرد می­انجامد، حاصل   می‌شوند. بدین ترتیب، نقص بدنی را باید در زمره صدمات بدنی(جسمی) آوردکه ممکن است گاه به صدمه معنوی نیز بینجامد. بر این اساس، اگر چه، خراشی جزئی که در پوست، در اثر عمل غیر عمدی دیگری ایجاد  می­شود، نقص و صدمه‌ای بدنی است که باید جبران شود، اما لزوماً به صدمه معنوی زیاندیده منتهی نخواهد گردید. خود استاد نیز در پایان ذکر “اسباب” فوق به عنوان مصادیق ضرر معنوی، مرگ خویشان را ضرر معنوی نمی­دانند بلکه « رنج ناشی از» آن را صحیحاً مصداقی از زیان های معنوی به حساب آورده اند. در خصوص ارزیابی و اصل جبران خسارت‌های معنوی نیز مشکلات و اختلاف نظرهایی وجود دارد.[۱۸۳] پرداختن به این مشکلات که عمدتاً مربوط به تقویم این خسارت است، از بحث ما خارجند، فقط بگوییم که در موارد۱، ۲، ۸، ۹و ۱۰ قانون مسؤولیت مدنی[۱۸۴] مصوب ۱۳۳۹ به ضرر معنوی و مصادیق یا اسباب ایجاد آن اشاره شده است و همین امر لزوم جبران آن­ها را با شیوه‌ای متناسب توجیه می‌کند. به این شیوه های متناسب علاوه بر آن که در فروض خاصی، برخی مواد قانونی اشاره دارند، ماده ۳ قانون موصوف نیز تعیین آن ها را به طور کلی بر عهده قاضی نهاده است.[۱۸۵]

   ب)ضررمعنوی و ترک نجات ضرر معنوی ممکن است در اثر لطمه به اموال شخص که وی بدان­ها تعلق خاطر دارد و یا با حقوق معنوی او در ارتباط هستند، همانند شهرت و اعتبار تجاری شخص وارد آید و یا در اثر اعمالی به بار آید که مستقیماً‌ عواطف، علایق و شخصیت و یا تمامیت جسمانی فرد را نشانه رفته­اند. بحث پیرامون گروه اول این اسباب، از موضوع بحث­ما، تا حدود زیادی خارج است اما در مورد گروه اخیر باید گفت: از جمله بارزترین مواردی که صدمات معنوی به بار می‌آیند، زمانی است که به حقوق و تکالیف اخلاقی تجاوز و لطمه وارد می­شود. در بخش اول آورده شد که نجات جان یک انسان، در زمره نیکوترین اعمال و مهمترین تکالیف اخلاقی است. لذا بدیهی است، کسی که اخلاقاً انتظار دارد مورد یاری و حمایت دیگران قرار گیرد، به ویژه زمانی که جانش در خطر و حفظ آن منوط به همت دیگران است، در صورت نقض چنین تکلیفی، صدمات روحی و روانی جبران ناپذیری ببیند.

   علاوه بر این، انسان از لحاظ غریزی و طبیعی، نیازمند توجه دیگران به خود است و تمام سعی خود را در جلب توجه دیگران به کار می گیرد.[۱۸۶] هر انسان فطرتاً دوست دارد تا کانون توجه و محبت همگان باشد، به همین دلیل کمتر کسی است که از شهرت و محبوبیت گریزان باشد. هر یک از ما، ممکن است بارها از عدم توجه و یا بی اعتنایی حتی غیرعمدی دیگران به خود رنجیده خاطر شده باشیم و این همان ضرر معنوی است که به دفعات ممکن است طعم تلخ آن را چشیده­ باشیم. این صدمه، در زمانی که جان فردی در خطر  قریب ‌الوقوعی باشد و با وجود استمداد، مورد بی اعتنایی دیگران قرار گرفته باشد، به حد أعلی خود می­رسد.

   این صدمه در مورد زنان، حتی بیش از این مقدار است، چرا که زنان با توجه به روحیات و عواطف خاص خود، میل به مورد توجه دیگران قرار گرفتن در آنان بیش از مردان است و به همین دلیل، هر بار که مورد بی مهری و بی اعتنایی دیگران قرار گیرند، شدیداً آزرده خاطر شده و حتی ممکن است دچار افسردگی و بیماری­های روحی و روانی قرارگیرند. به عبارت دیگر، قاضی به هنگامی که قربانی در فرض ما، یک زن است و در مورد او تکلیف اخلاقی و قانونی به یاری رساندن مورد نقض قرار گرفته است، می تواند جنسیت او را به عنوان اماره‌ای قضایی برای احراز ورود صدمه معنوی به وی ملاک قرار دهد. همین امر، موجب شده است، تا فمنیست ها از تحمیل قانونی چنین تکلیفی در ایالات متحده حمایت کنند.[۱۸۷]

   ویژگی بارز دیگری که صدمه معنوی در مثال مورد بحث ما دارد، این است که حتی بر فرض عدم وقوع خطر جانی و یا وقوع آن اما آسیب ندیدن بدنی یا مالی قربانی، نیز تصور ورود آن بر قربانی به لحاظ نادیده گرفتن حیات وی از سوی شخص خوددار می‌رود.

   از دیگر نکات مهم پیرامون صدمه معنوی این است که محدود به زیان دیده و یا قربانی مستقیم حادثه                نمی‌ماند و حتی ممکن است دیگران نیز به لحاظ رابطه‌ای که با زیان دیده دارند، به خاطر صدمات               جبران ناپذیر معنوی و بدنی که به وی می­رسد، دچار تألم و تأثر روحی گردند. بارزترین این افراد، خانواده و ورثه قربانی هستند.[۱۸۸] بدین ترتیب در فرض ما، در صورت مرگ قربانی و یا دچار شدن وی به صدمات شدید جسمانی، نزدیکان وی نیز می­توانند جبران صدمات معنوی خود را مطالبه نمایند.

   بجز صدمات جسمانی و معنوی، در فرض ترک نجات، ورود خسارات مالی یا مادی نیز به قربانی می­رود.

مبحث سوم: از دست رفتن بخت سلامت « فرصت از دست رفته»

گفتار اول: مفهوم و فرض آن در ترک نجات

اگر چه از جمله ویژگی­های ضرر قابل جبران، مسلم بودن آن است اما در حقوق پاره­ای کشورها، از دست دادن بخت دستیابی به منفعت یا دوری گزیدن از ضرر را قطع نظر از درجه احتمال ورود آن منفعت یا آن ضرر، خود ضرری جداگانه تلقی نموده­اند. بدین ترتیب که گفته­اند، از دست رفتن چنین امکانی نیز به خودی خود ضرر است.[۱۸۹]

   در فرض مورد بحث هم باید گفت، انفعال و عدم مداخله یاری رسان بالقوه، موجب می شود تا قربانی، بخت و امکان سالم ماندن و برخورداری از سلامت را از دست بدهد.

  تفاوت این نوع صدمه با عدم النفع در این است که در عدم النفع، اگر مداخله ای در کار نباشد، بر پایه سیر طبیعی امور، منفعتی برای زیان دیده به بار می آید و بر دارایی او افزوده می شود اما مداخله فاعل زیان، مانع از تحقق چنین امری می شود. بالعکس، در این نوع صدمه، اگر مداخله‌ای صورت نپذیرد، ضرری بر پایه سیر طبیعی امور که در این جا خطری جانی است، به بار خواهد آمد. در حالی که اگر یاری رسان بالقوه مداخله می‌کرد، این زیان به بار نمی­آمد.

   به هرحال، پذیرش چنین صدمه تلف یا چنین امکانی یعنی بخت دچار صدمه بدنی یا معنوی نشدن، در رویه قضایی ما بسیار بعید است و شاید بتوان آن را در صدمه معنوی حل نمود و از این طریق، مطالبه آن را امکان پذیر ساخت.

   در مسؤولیت مدنی، هر نوع ضرری قابل مطالبه نیست، بلکه این ضرر نارواست که در قلمرو ضمان قرار                  می­گیرد و جبران آن را توجیه می­کند. ضرر ناروا، ضرری است که در اثر عملی نامشروع یا ناروا به بار                   می‌آید[۱۹۰] وگرنه، ضرر، خود فی نفسه برای زیان دیده، نامطلوب است. در گفتار دوم به بحث پیرامون عمل ناروا در فرض خاص موردنظر می­پردازیم.

نتیجه گیری

در حالی که نزدیک به نیم قرن از طرح جدی نظریه « از دست دادن فرصت» در بسیاری از                نظام‌های حقوقی مترقی دنیا می‌گذرد، هنوز رویه کشورهای مختلف نسبت به اعمال این نظریه، به اجماع               بین‌المللی – و حتی منطقه ای- نزدیک نیست. از این سو، محاکم برخی کشورها (از جمله فرانسه)، با محور قرار دادن «نفس فرصت» به عنوان یک دارایی ارزشمند، دامنه این نظریه را به انواع مختلف دعاوی اعم از خطای پزشکی، خطای وکیل، و یا از بین رفتن هر فرصت ارزشمند دیگر تعمیم داده اند و از سوی دیگر، محاکم سایر کشورها یا برخی ایالات آمریکا به شدت (حتی از طریق وضع قانون) با گسترش دامنه این نظریه مخالفت کرده و یا دامنه آن را به دعاوی خاص (مانند خطاهای پزشکی) محدود کرده اند. مهم ترین نگرانی نظام‌های حقوقی اخیر، رجوع از معیارهای سنتی مربوط به اثبات رابطه سببیت در دعاوی مسؤولیت مدنی و مشکلات ناشی از آن است. به نظر می رسد در نظام حقوقی ایران، زمینه های حقوقی مناسبی برای اعمال نظریه «از دست دادن فرصت» فراهم است و در واقع موانع موجود، منصرف به عدم پذیرش عرفی نفس فرصت به عنوان دارایی و همچنین مشکلات اجرایی مربوط به احتساب ضرر باشد. همچنین باید توجه داشت که نظریه  « از دست دادن فرصت» درصدد تغییر مبانی حقوقی مربوط به احراز رابطه سببیت نیست، بلکه اساساً مهم‌ترین هدف آن، جلب توجه محاکم به عامل تفویت فرصت‌ها و ارج نهادن به  فرصت‌های ارزشمند اشخاص است. این مهم جز با در اختیار داشتن کارشناس و ارزیابی دقیق هر پرونده با توجه به شرایط خاص همان دعوا و در یک نظام قضایی منضبط محقق نخواهد شد. لذا به نظر می‌رسد که اگر چه بسترهای قانونی کافی برای اعمال این نظریه در حقوق ایران فراهم است، تا زمانی که شرایط اجرای صحیح این نظریه آماده نباشد، آثار نامطلوب اعمال غیرکارشناسانه آن به مراتب بیش تر از آثار مطلوبش خواهد بود.

منابع و ماخذ:

 

الف: منابع فارسی

  • احمدی، عبداله، خسارات مادی قابل مطالبه، نشر میزان، تهران، چاپ اول، سال ۱۳۸۷
  • صالحی، حمید رضا، مسئولیت مدنی ناشی از فرایند درمان، نشر میزان، تهران، چاپ اول، پاییز ۱۳۹۲
  • غفاری فارسانی، بهنام، مسئولیت مدنی ناشی از ترک نجات جان دیگری، نشر میزان، چاپ اول، پاییز ۱۳۸۷
  • کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی ( وقایع حقوقی)، انتشارات نشر یلدا، تهران، چاپ اول، پاییز ۱۳۷۱
  • مهمان نوازان، روح اله، خسارات قابل جبران در حقوق ایران، نشر مجد، تهران، چاپ دوم، سال ۱۳۹۰
  • هاشمی، احمد علی، دامنه مسئولیت مدنی، انتشارات دانشگاه امام صادق، چاپ اول، سال ۱۳۸۹
  • قانون مدنی، مصوب سال ۱۳۸۷
  • قانون اساسی، مصوب ۱۳۶۸

 

ب: منابع اینترنتی

  • امینی، منصور، ناطق نوری، سوده، مطالعه تطبیقی نظریه از دست دادن فرصت بررسی اجمالی حقوق اروپا و ایالات متحده آمریکا مجله: پژوهش های حقوق تطبیقی« پاییز ۱۳۹۰- شماره ۳، علمی – پژوهشی ISC ( 18 صفحه – از ۲۱ تا ۳۸).

۱٫http://www.noormags.ir/1

  • کاظمی، محمود، نظریه از دست دادن فرصت، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی ( دانشگاه تهران)، پاییز ۱۳۸۰، شماره ۵۳ ( ۴۴ صفحه از ۱۸۵-۳۲۸)
  1. http://www.noormags.ir/1

————————–

[۱] . کاظمی، محمود، « نظریه از دست دادن فرصت در مسؤولیت مدنی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش۵۳، پاییز ۱۳۸۰ص ۱۹۱٫

[۲] .  Graziano, Thomas Kadner,< Loss of  Chance  in European private  Law, All  or  Nothing  or  partial LiabiIity  in  Cases of  Uncertain Causation>, European Review of private  Law, vol , 6, 2008.ص ۱۰۱۳

[۳] .همان ص ۱۹۱٫

[۴] . همان ۱۹۰٫

[۵] . همان ص۱۹۴

[۶] . Weigand, Tory  A, Esq., < Lost  Chances,  FeIt Necessities, and  the  Tale  of  Two Cities>, Suffolk U. L.,  Rev., vol, 43, 2010. ص ۳۵۲

[۷] .  کاظمی، محمود، « نظریه از دست دادن فرصت در مسؤولیت مدنی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش۵۳، پاییز ۱۳۸۰ص ۲۰۵

[۸] . Intemational  Instiute  for  the  Unification  of  private  Law ( Unidroit), principles  of  International  Commercial  Contracts  ( Rome 2004).

[۹] . International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit ص ۲۳۶

[۱۰] .  An  equitable  quantification  of  the  harm  sustained.

[۱۱] .  International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit ص ۲۳۶

[۱۲] . محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه: بخش مدنی( مالکیت/ مسئولیت)، چ ۲۳ ، تهران، مرکز نشرعلوم انسانی، ۱۳۸۸، ص ۱۴۱

[۱۳] .همان ص ۱۵۰

[۱۴] .بحرانی، یوسف، الحدائق الناظره فی الحکام العتره الظاهره، ج ۲۱، قم، موسسه النشر اسلامی، ۱۴۰۵ هـ.ق، ص ۲۵۲

[۱۵] . کاتوزیان، ناصر، الزام های خارج از قرارداد: ضمان قهری، ج ۳، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۲، ص ۲۸۲

[۱۶] . طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، ج۲، قم، موسسه آل بیت علیهم السلام، ۱۳۹۲هـ.ق. ص ۳۰۰

[۱۷] .باریکلو، علیرضا، مسئولیت مدنی، ج۲، تهران، بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۸۷، ص ۷۲

[۱۸] . کاتوزیان، ناصر، الزام های خارج از قرارداد: ضمان قهری، ج ۳، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۲، ص۲۸۴

[۱۹] . باریکلو، علیرضا، مسئولیت مدنی، ج۲، تهران، بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۸۷، ص ۷۲

[۲۰] .کاتوزیان، ناصر، الزام های خارج از قرارداد: ضمان قهری، ج ۳، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۲، ص۲۸۴

[۲۱] . کاظمی، محمود، « نظریه از دست دادن فرصت در مسؤولیت مدنی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش۵۳، پاییز ۱۳۸۰ص۲۲۱

[۲۲] . شم آبادی، حسن، مسئولیت مدنی تفویت فرصت در حقوق ایرا، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، پایان نامه برای دریافت درجه دکتری حقوق خصوصی، ۱۳۸۸ ، ص ۹۰

[۲۳] . شم آبادی، حسن، مسئولیت مدنی تفویت فرصت در حقوق ایرا، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، پایان نامه برای دریافت درجه دکتری حقوق خصوصی، ۱۳۸۸ ، ص۹۰

[۲۴] . ترمینولوژی حقوق

[۲۵] . ر.ک: مواد (۱۲۱۰ و ۱۲۰۷) ق.م. و تبصره ها.

[۲۶] . ر.ک: مواد (۳۳۶ و ۵۸ و ۵۰) ق.م. ا. / اصل(۱۷۱) ق.ا. / ق.(۱) ق.م.م.

[۲۷] .ر. ک. امامی – دکتر سیدحسن، حقوق مدنی، ج۱، صص.(۳۹۱- ۳۹۰).

[۲۸] . ر. ک. م. (۴۶) ق.ا.گ .

[۲۹] . ر. ک. همان مأخذ. ص(۳۹۱) و ترمینولوژی حقوق.

[۳۰] .م. (۳۲۸).

[۳۱] . م. (۳۲۱).

[۳۲] . همان، ص،(۱۱۳).

[۳۳] . ر. ک .م. (۱۰) ق.م.م.( ۱۳۳۹).

[۳۴] . ر. ک. م (۳۸۸).

[۳۵] . Docrine  of  delegation

[۳۶] . ر.ک . م(۴) / نیز ر.ک. م.(۲۲) ق.م.ا. در باب تخفیف مجازات.

[۳۷] . ر.ک.م. (۵) ق.م.م.

[۳۸] . ر. ک. مواد(۲۳۰- ۲۲۶) ق.م./ م. (۵۱۵) ق.ا.م.د.م.

[۳۹] . ر. ک. م.( ۳۸) ق.ت.

[۴۰] . نیز ر.ک. م.( ۵۱۹) ق.ا.د.م.

  1. ر.ک. مواد( ۳۳۵- ۳۳۱) همان.
  2. ر.ک. م (۵۱۵) ق.ا.د.م.

[۴۴] . همان ماده.

  1. ر.ک اصل(۱۷۱).

[۴۶] . Legal  obligtion

  1. ر.ک.م.(۵۸) ق.م.ا.
  2. م.(۵۸) ق.م.ا.
  3. مواد (۳۳۱ و ۳۲۸) ق.م.

[۵۰] . م.(۴۵).

[۵۱] . السید میرعبدالفتاح، الحسینی المراغی(۱۴۲۹) العناوین، مجلد الاول، الطبعه الثالثه، قم المشرفه، مؤسسه النشر الاسلامی، عنوان العاشر.

[۵۲] . موسی، خوانساری، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، ج۳ ص۳۷۸ به نقل از: محمد حسین، مینی(۱۳۸۳) بررسی عدم النفع در فقه و حقوق موضوعه، قسمت پایانی، ماه نامه ش ۴۷، س۸، آذر و دی۸۳، صص۳-۲٫

[۵۳] . سیدمصطفی، محقق داماد(۱۳۸۷) قواعد فقه، بخش مدنی، مرکز نشر علوم انسانی، ص ۸۷٫

[۵۴] . سیدابوالقاسم، خوئی(۱۴۲۳) مصباح الفقاهه، مجلد۲، قم المقدسه، الناشر مؤسسه احیاء آثارالامام الخوئی) صص ۳۶-۳۴٫

[۵۵] . « ولاشک فی ان العرف و العقلا یرون من حبس شخصاً حرا ومنعه عن الاشتغاله… ضمنا و یحکمون بتغریمه و اخذ ما خسره المحبوس عنه و هذا دلیل قطعی علی ان تفویت المنافع غیرالمستوفات و حیث ان الشارع لم یردع عن هذا الطریقه العقلانیه فعدم الردع دلیل علی امضائها». میرزا حسن، موسوی البجنوردی( بی تا) قواعد الفقهیه، مجلدالرابع، طبع دارالکتب العلمیه، قاعده عدم الشرطیه البلوغ به نقل از: روشن علی، شکاری(۱۳۸۰) نقد و بررسی تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی( عدم النفع)، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش۵۲، تابستان۸۰، ص ۱۰۶٫

[۵۶] . محمدرضا، طبسی، ذخیره الصالحین، ج۵، کتاب غصب، ص ۱۸ به نقل از: محمدحسین، پورامینی، همان، صص۳-۲٫

  1. به نقل از پیشین.

[۵۸] . در مقدمه تحریرالوسیله آمده است که مؤلف محترم، کتاب مارالذکر را در ایام تبعید به ترکیه به رشته تحریر در آورده اند در حالی که کتاب البیع شامل مباحثی است که ایشان در نجف اشرف، یعنی بعد از این که از ترکیه  به آن جا تبعید شدند، تدریس و تحریر نموده‌اند.

[۵۹] . میرزا ابوالقاسم، جیلانی معروف به میرزاقمی(۱۳۲۴) جامع الشتات، مجموعه فتاوی، ج سنگی خوانساری به نقل از : محمد، عابدپور(۱۳۸۱) علل عدم توسعه بیمه عدم النفع در ایران، مجله تازه های جهان بیمه، ص ۵۳٫

[۶۰] . « … ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شده است…».

[۶۱] . « خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست».

[۶۲] . در تحقیقات درسی مختلفی که توسط دانشجویان دانشکده علوم قضایی انجام شده است، بیش تر قضات ( با توجه به جمعیت نمونه مورد بررسی) پس از تصویب قانون آیین دادرسی مدنی جدید چنین نظری را صحیح تر می دانستند. به نقل از : سیامک، ره پیک(۱۳۷۹) خسارت عدم النفع ، نظریات و مقررات، مجله دیدگاه های حقوقی، ش ۱۹ و ۲۰، پاییز و زمستان ۷۹، ص ۲۵٫

[۶۳] . عدم النفع به طور کلی ضرر نیست، اما به طور کلی هم نمی توان آن را نادیده گرفت و گفت : ممانعت از نفع بردن، موجب ضمان قهری منع کننده نیست. لذا باید دنبال ضابطه ای رفت که جلو عدوان گرفته شود. هرگاه عرفاً ‌استعداد قریب انتفاع وجود داشته باشد ممانعت از تحقق آن استعداد( که            عدم النفع است) ضرر است. تصور ضرر در این حد مقدور است. لذا عدم النفع که ضرر باشد در قالب این ضابطه در می آید: حرمان از منافعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خاص هر مورد، امید وصول به آن منافع، معقول و مترقب و مقدور بوده است، محمدجعفر، جعفری لنگرودی(۱۳۸۴) مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، ج اول، انتشارات کتابخانه گنج دانش، صص ۱۷۰- ۱۶۹٫

[۶۴] . « … علاوه بر صدور حکم در حق مجنی علیه به جهت تفویت قوای کار، از احکام مربوط به دیات و فحوای مواد قانونی راجع به دیات، نفی جبران سایر خسارات وارده به مجنی علیه نمی شود با عنایت به این که منظور از خسارات و ضرر و زیان وارده همان خسارات و ضرر و زیان عرفی می باشد… جبران این گونه خسارات بلااشکال است».

[۶۵] . ضرر و زیانی که قابل مطالبه است به شرح زیر است… ۳٫ منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم               شده است».

  1. « درمورد خساراتی که خواه از مجرای حقوقی خواه از مجرای جزایی در دعاوی مربوط به اختراعات و علائم تجاری مطالبه می شود. خسارت شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است».

[۶۷] . رأی شماره ۳ مورخ ۶/۱/۱۳۳۸ شعبه سوم دیوان عالی کشور بیان داشته است : «… در خساراتی نه به عنوان تضرر از توقیف در زندان و عدم استفاده از شغل… ایجاد می شود، دعوی اصلی محسوب است و سایر ضمانات قهری است».

[۶۸] . در مورد عدم ایفای تعهدات از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید. مگر این که برای ایفای تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور مقتضی شده باشد؛ و اگر برای ایفای تعهد مدنی مقرر نشده باشد، طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او باشد و ثابت نماید انجام تعهد را مطالبه کرده است.

[۶۹] . حمید، بهرامی احمدی( بی تا) حقوق مدنی(تعهدات)، جزوه درسی دانشگاه امام صادق(ع)، ص ۱۵۲٫

[۷۰] . حقوق ورزشی نیز که از شاخه های نوین حقوق است مسائل جالب و بکری در آن برای تحقیق، علی الخصوص در زمینه مسؤولیت مدنی وجود دارد. علاقمندان برای آشنایی با این حوزه ر.ک : حسین، آقائی نیا(۱۳۸۹) حقوق ورزشی، انتشارات میزان-ناصر، کاتوزیان(۱۳۷۸) خطای ورزشی و مسؤولیت مدنی، فصل نامه حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، ش ۴۳، بهار۷۸، صص ۱۵۸-۱۳۸- عباس، ویشته(۱۳۸۳) مبانی مسؤولیت مدنی مدیران ورزشی، فصل نامه صنعت بیمه، س ۱۹، ش ۴، شماره مسلسل ۷۶، صص ۷۹- ۴۵٫

  1. برای اطلاعات بیشتر در این خصوص در حقوق آمریکا ر.ک :

G, Weistanrt  and  C, Lowell ( 1979)  The  law  of  sport : 4th  ed.

  1. کوتر، وسیله ای است که جراح برای ایجاد انعقاد و بستن عروق خونریزی دهنده، حین عمل جراحی استفاده می کند و جهت عملکرد صحیح آن، به نقطه دیگری از بدن بیمار، صفحه اتصال وصل می شود که بعضاً در صورت عدم دقت کافی در نصب آن با بروز اتصالات فنی، باعث سوختن بدن بیمار، علی الخصوص در جراحی های سنگین و طولانی می شود.

۷۳ . در این قبیل مثال ها نظام جبران خسارات تا حدودی شبیه جبران خسارت ناشی از بازداشت متهم بی گناه است، با این تفاوت که در این قبیل موارد علی الاصول، قوه حاکمه – به معنی اعم – مکلف به جبران خسارات وارده نمی باشد. برای اطلاع بیشتر در این خصوص ر.ک : هوشنگ، ناصر زاده(۱۳۷۲) جبران خسارت ناشی از بازداشت متهم بی گناه، مجله حقوقی دادگستری، ش۹، زمستان ۷۲، صص ۱۰۶- ۹۹٫

۷۴ . نظریه شماره ۱۱۰۸۱/۷ اداره حقوقی قوه قضائیه، مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۸۰٫

۷۵ . « هنگامی که از عدم النفع یا منفعت تفویت شده سخن به میان می آید که در نتیجه عمل زیان بار، دارایی شخص فزونی یافته است در حالی که اگر این واقعه رخ نمی داد بر طبق روند عادی و تجربه جاری و آماری زندگی، این افزایش انجام می پذیرفت». حسن علی، درودیان(۱۳۸۹) جزوه درسی حقوق مدنی۴، واحد تکثیر دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

۷۶ . نظریه شماره ۱۲۲۱۴۳/۷ اداره حقوقی قوه قضائیه، مورخ ۲۱/۱۲/۱۳۷۹٫

۷۷ . برای مزید اطلاع از جزئیات این نظریه و کاربرد آن در حقوق پزشکی ر.ک : حمیدرضا، صالحی؛ محمود، عباسی(۱۳۹۱) تفویت فرصت شفاء یا حیات بیمار با ایجاد خطر ناروا و تحقق یافته( مطالعه تطبیقی در فقه اسلامی، حقوق موضوعه ایران و فرانسه )، فصل نامه حقوق پزشکی، ش۲۰٫

۷۸ . پروین، اعتصامی، مثنویات، تمثیلات، ص ۳۴۲٫

  1. اسعد، عبید، الجمیلی، المرجع السابق، ص ۳۹۷٫

[۸۰] -Cause  etrangere.

[۸۱] – Victime.

۸۲ . حسن، بادینی، فلسفه مسؤولیت مدنی، ص ۳۱۷ به بعد- حسن، بادینی، هدف مسؤولیت مدنی، ص۱۰۳٫

[۸۳] -Toulet, p338  cite  par: Gerard,  Memeteau (2001) op, Cit, p343.

  1. محمود کاظمی، نظریه از دست دادن فرصت در مسؤولیت مدنی، ص ۱۸۶٫ البته در این قسمت درصدد تبیین معنی دقیق و جامع و مانع سببیت نیستیم.
  2. عبدالطیف، الحسینی(۱۹۸۷) المسؤولیه المدینه عن الاخطاء المهینه، الطبیب، المهندس المعماری و المقاول، المحامی، الطبعه الاولی. بیروت، الشرکه العالیه للکتاب، ص۱۶۱٫

[۸۶] . jacque  Bore ( 1974) L indemnisation  pour  les  ehanees  perdues, une  forme  d  appreciation  de  Ia causaIite  d un  fait  dommageable , J. C. P . N 13. Voir egalement : Gerard. Memeteau (1986) La  perte  de  chance  en  droit   medical francais, J. D. MeGill. Pl 24.

  1. ۸۷٫ Ibid
  2. محمود، کاظمی، همان، ص ۱۸۹ به بعد .
  3. جهت مزید اطلاع در این زمینه ر.ک: حمیدرضا، صالحی(۱۳۹۰) تتبعی در جبران خسارات ناشی از تفویت فرصت شفاء یا حیات بیمار، سومین همایش سراسری طب و قضاء ، مشهد مقدس، ۴-۶ دی ماه ۹۰٫

۹۰ -Jacque  Bore, Op, Cit. N 2.

  1. برای اطلاع بیش تر در خصوص مفهوم عدم النفع و تمایز آن با مصادیق مشابه مانند تفویت منافع ر.ک: فخرالدین، اصغری آقمشهدی(۱۳۸۱) خسارت عدم النفع در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب ۱۹۸۰، مجله نامه مفید، ش ۲۹، بهار ۸۱، ص۸۰- فخرالدین، اصغری آقمشهدی(۱۳۸۳) خسارت عدم النفع در حقوق ایران، مجله قضاوت، س ۲، ش ۱۵، ص ۱۲٫

۹۲   -Damnum  emergans.

۹۳ . محمود کاظمی، همان، ص ۱۸۸٫

۹۴ . عبدالطیف، الحسینی، المرجع السابق، ص ۱۵۹٫

۹۵ -jacdue  Bore.  Op. Cit . N4

  1. Francois, TOTH , Op, Cit , p314.

۹۷ . در حقوق کامن لا از آن تحت عنوان  Loss of profit و در حقوق فرانسه تحت عنوان perte profit  بحث می شود. در حقوق داخلی هم در این خصوص مقالات مفید و متعددی به رشته تحریر در آمده است، برای اطلاع بیش تر ر.ک : محمد علی، سامت(۱۳۷۷) فوت منفعت یا عدم النفع در حقوق ایران و اسلام، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش۴۲، زمستان ۷۷، صص ۵۳- ۷۶- محمدحسین، پورامینی(۱۳۸۳) بررسی عدم النفع در فقه و حقوق موضوعه، ماهنامه ش ۴۷، س ۸، مهر و آبان ۸۳، صص ۸۰- ۷۶٫

۹۸ -Patrice  Jourdain( 1992) Revue  trimestrielle  de  Droit  civil. Janvier- mats  ۱۹۹۲٫  Nl. Note  de jurisprudence, responsabilite  civil. P109.

  1. عبدالطیف، الحسینی، المرجع السابق، ص۱۶۱٫

۱۰۰ . برای اطلاع بیش تر در این خصوص ر.ک: محمود، کاظمی، همان، ص ۱۹۱- محمد، امینیان مدرس(۱۳۸۲) توضیحاتی پیرامون تفویت  منافع و  عدم النفع، مجله حقوق دادگستری، ش ۴۳، صص ۲۲۹- ۲۲۵٫

۱۰۱ -La chance deviter  une  perte.

۱۰۲ . پروین، اعتصامی، مثنویات و غزلیات.

۱۰۳ . F. Chaces( 1991) La perte dune  chances  en droit  de Ia responsabiIite  civiIe. Centre detudes  europeennes. Zurich, p131.

  1. محمود، کاظمی، همان، ص ۱۹۳٫

۱۰۵ .Cour  de cassation francaise . I  chambre  civile, Ie 16 mars  ۱۹۶۵- et voir aussi : I  chambre  civiIe , Ie 10 janvier  ۱۹۹۰٫

۱۰۶ . Genevieve, viney  et  patrice, Jourdain(1974) Traite dr droit  civiI.  Tome 2. Ies conditions  de  Ia responsabiLite. 2 ed, L . D. G. J . p77.

  1. برای مقایسه این مفاهیم ر.ک : محمود، کاظمی، همان، صص ۱۹۷- ۱۹۶٫
  2. ۱۰۸٫ Genevieve , Viney, Op, Cit. p85.
  1. محمود کاظمی، همان، صص ۱۹۶-۱۹۷
  1. ۱۱۰٫ ArticIe 1315 : CeIui qui recIame lexecution dune  obIigation  doit Ia prouver.  Reciproquement, ceIui  qui se  pretend  Iibere  doit  justifier Ie paiement  ou  Ie  fait  qui  produit  Iextinction  de  son

[۱۱۱] . “ But- for “, The cIaimant  is here  saying that ‘ but for ‘ the  defendant s negIigence,  he wouId not  be in  the predicament   he  is  in  now  in  which  case  it  is  for  him to  show that  the  damage which  occurred  wouLd not  have occurred  ‘ but  for ‘  that negligence. For  a  more  detailed  see :  Michael. A. Jones (1996) Medical Negligence Tort Law Library London. Sweet & M axwell p239-243. And see:  Malcolm, Khan- Michelle. Robson- Kristina, Swifi. Op Cit.

  1. For a more detailed diseussion of loss of a chance actions  in a commercial and medical context, see : lan, FrecKeIto  ( ۱۹۹۹) The Evolution of Loss  of Chance, 7 JLM 5 at  ۵-۸ ( Editorial)- and see : David, Hamer (1999) Chance  Would Be  a Fine  Thing,  Proof  of  Causation  and  Quantum  in  an  Unpredictable World, 23 MuLR  ۵۵۷٫
  2. حافظ، دیوان اشعار، غزل شماره ۶۴٫

۱۱۴ . Si I’ on  est incapable d’ etablir Ie  Iien de causalite  entre  Ia  faute  et  Ie  prejudice  final, cela, cela  ne  signifie  pas  que  Ia  faute  n’ a  pas  cause  d’  autres  dommages,  par  exemple  les  souffrances  morales  endurees  par  Ie  patient  qui  debute, déjà  avec  quelques  Iongueurs  de  retard,  un combat   contre le  cancer…  Voir :  Francois,  ToTH,  Ibid.. p315.

  1. پروین اعتصامی، مثنویات و غزلیات.

۱۱۶ . Perte  subie.

۱۱۷ . برای اطلاع بیشتر در این خصوص ر.ک: محمدولی، جوهریان( ۱۳۷۳) بیمه حوادث ناشی از کار، فصل نامه صنعت بیمه، سال نهم، شماره ۳۴، تابستان ۷۳، ص ۱۷ به بعد – سیدمحمد، دریا باری(۱۳۸۱) بیمه مسؤولیت پزشک، فصل نامه صنعت بیمه، ص۱۷، ش ۳، شماره مسلسل ۶۷،  صص ۱۰۰- ۶۷، برخی از نویسندگان، یکی از دلائل مخالفت خود با اتانازی را از دست دادن فرصت یادگیری برخی موارد از طریق بیماری و درد و رنج ناشی از آن دانسته اند. مسعود، بسامی(۱۳۸۸) قتل ترحم آمیز از دیدگاه اخلاق، ادیان و حقوق کیفری، چ اول، انتشارات مؤسسه فرهنگی حقوقی سینا،  ص ۷۳، به زبان فرانسه ر.ک:

Roger, Bout(1981) Le droit  bes  assurances, I er   edition Paris: Presse universitaire de France. Et egalemwnt:

 Y vonne Lambert (1995) Droit des assurances 9e edition, paris, DaIloz..   

۱۱۸ . Genevieve, Viney, Op, Cit, p 73- phiIipe, Le Tourneau, Op, Cit , N 262, p107. Et voir aussi: Philipe Le Tourneau (1979) La responsabilite Paris Dalloz N 262 P107- Vacaire ( 1987)  La  perte  de  chances, R. R. J. p903.

۱۱۹ . أن یکون الضرر محققاً: أی أن یکون حالاً قد وقع فعلاً، فلا یکون افتراضیاً  أو احتمالیاً. فی حین یجوز أن یکون الضرر مستقیلاً، بمعنی أنه لم یقع     فی الحال ولکنه محقق الوقوع فی المستقبل، کحدوث ضرر للمریض جزاء خطا الطبیب، غیر أن نتایج الضرر لم تظهر الا بعد فتره، فهذا النوع من الضرر یعتبر فی الحکم الضرر المحقق، فیترتب المسؤولیه و التعویض. کما تثار هنا مسأله تفویت الفرصه، حیث أقر الفقه و القضاء معأ، تحقق الضرر بصدده اذا ثبت فعلاً  أن المریض قد فاتته فرصه بسبب خطا الطبیب، کتقدیم الطبیب لتقریر طبی سلبی عن صحه الشخص المتقدم له لاتمام ملف توظیف، فلا یوظف الشخص، فیتضح فیما بعد ان الشخص معافی، فهنا نقول ان فرصه التوظیف احتمالیه ای أن قبول الشخص فی الوظیفه احتمالی، ولکن تفویت فرصه تقدیم المکلف الکامل هو الضرر المحقق الذی تقوم علیه المسؤولیه. حملیل، صالح( ۲۰۰۸) المسؤولیه الجزادیه الطیبه، دراسه المقارنه، ادرار کلیه الادب و العلوم الانسانیه، قسم الحقوق، جامعه مولود معمری تیزی وزو، الجمهوریه الجزائریه الدیمقراطیه، ص ۱۱٫

۱۲۰ . L, arret  de  ۶  juin  ۱۹۹۰, Revue  trimestielle  de droit  civil, NI, p 109, note  de  Patrice  Jourdain.

۱۲۱ . Certitude  du dommage.

۱۲۲ . Cour  de  cassation  francaise,  I er   Chambre  civiIe,  Ie 11  mai  ۱۹۶۴٫

  1. پاتریس، ژوردن، همان، صص ۱۹۹- ۱۹۸٫
  2. ۱۲۴٫ Cour de cassation francaise, I er  Chambre  civiIe,  Ie 16 mars, 1965.
  1. ۱۲۵٫ Cour de cassation, 2e chambre eivile, le 9 novembre 1983.
  2. ۱۲۶٫ Rene, Savatier (1970) Une faute peut- elle engendrer Ia responsabilite d’ un dommage  sans  l’ avoir  cause?, Dalloz, Chr.123, p123- F. Chabas(1973)  Vers  un changement  de nature  de  l’ obligation  medicale, J.p.C.G. I, 2541.
  3. محمود، کاظمی، همان.
  4. اچ. ال ای، هارت- تونی، هونوره (۱۳۸۹) سببیت در حقوق، ترجمه : حسین، آقائی نیا، چ اول، نشر میزان- هم چنین رجوع کند به : امیر مهدی، قربان پور، پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و حقوق خصوصی، ص ۵۴ به بعد.
  1. محمود کاظمی، همان، ص ۲۰۳٫
  2. ۱۳۰٫ Voire dans ce sujet : jaccque, Bore, Op, Cit, N13, p2026.
  3. Reparation.
  4. Gerard, Memeteau, 1997, perte de chances  et  responsabilite  medicale, Gaz. Pal, 24-25 octobre. N  special,  Droit  de  la sante, p22.
  5. Voir dans ce sujet : Sanna, Marzoug, 2000,  L’ obligation  d’ information  medicale, Ec  le  nationale de  la  santé  publique, Rennes, pp60-68.
  6. Dommage morale.
  7. Marty et Reynaud,  N 424, p452. به نقل از: محمود ، کاظمی، همان، ص ۱۹۴
  8. Genevieve, Viney, Op. Cit. N370. P199.
  9. Gerard, Memeteau. Op. Cit. p125.
  10. این نظریه تحت عنوان « فؤات الفرصه» مورد بررسی قرار گرفته است. ر.ک: اسعد عبید، الجمیلی، المرجع السابق، ص ۳۹۹ و ما بعدها- حسن زکی، الابراشی ، المراجع السابق، ص ۱۹۴- محمود، جمال‌الدین زکی، المراجع السابق، صص ۳۷۱- ۳۷۶٫
  11. « فنقول: لا ریب فی صدق الضرر بالمالیات… و امّا ما هو بالقوه- کثمره البستان و نماء سائرالاملاک و منافعها المتجدده علی التدریج – فهو کذلک، فانّ طریان ما یوجب عدم حصول هذه المنافع مع کون الشّان حصولها عاده یعدَ ضرراً والتسبیب له اضراراً». برای اطلاع بیش تر ر.ک: السید میرعبدالفتاح، الحسینی المراغی، المرجع السابق، مجلدالاول، ص ۳۰۸- ناصر، مکارم الشیرازی، القواعد الفقیه، الجزء الاول، صص ۸۴- ۹۰٫

۱۴۰ . سیدمحمد، موسوی بجنوردی(۱۳۸۴) فقه تطبیقی، بخش جزایی، چ اول، انتشارات سمت، صص ۷۰- ۶۳٫

۱۴۱ . احمد، نراقی(۱۴۰۸) عواند الایام، قم المقدسه، مکتبه بصیرتی، ص ۲۱٫ درخصوص مفهوم فقهی ضرر در فقه، نظرات مختلفی بیان شده اما آن چه که قدر متیقن بین همه تعاریف است، مفهوم عربی بودن ضرر وارده است. مثلاً‌در تقریرات میرزای نائینی، ضرر را عبارت از فوت آن چه که انسان واجد آن است، خواه نفس باشد یا عرض یا جوارح معرفی کرده اند. البته ایشان عدم النفع را هم در صورتی که مقتضی آن کامل باشد، رجوع به عرف را برای جبران این قبیل خسارت پذیرفته اند. آخوند خراسانی و شیخ انصاری نیز در خصوص مفهوم خسارت، تعاریفی مشابه تعریف فوق‌الذکر استعمال کرده‌اند. برای    اطلا ع بیشتر در خصوص تعاریف لغوی، فقهی و حقوقی مفهوم خسارت ر.ک: راضیه، مسعودی (۱۳۸۹) بررسی خسارت معنوی و قابلیت جبران آن با تکیه بر یافته های دانش رواشناسی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه شاهد، صص ۲۷- ۱۵٫

۱۴۲ . ناصر، مکارم الشیرازی المرجع السابق، ص ۸۴، ما بعدها.

۱۴۳ . محمود، کاظمی، همان، صص ۲۲۰- ۲۱۹٫

  1. محمدحسن، نجفی، المرجع السابق، مجلد ۲۶، صص ۳۸۹- ۳۷۶٫

۱۴۵ . برخی از فقه پژوهان بیان داشته اندکه تسکین یافتن درد بیمار، با وجود فرصت کافی برای جلوگیری از تفویت فرصت پزشک، نافی مسؤولیت بیمار نیست و بیمار مسؤول جبران خسارت دندان پزشک خواهد بود. در جای دیگر نیز اظهارداشته اند : « روشن است که اگر بیمار در فاصله زمانی لازم انصراف خود را اعلام نکند، به استناد قاعده اتلاف و تسبیب مسؤول جبران خسارت وارده به بیمارستان و زمان از دست رفته پزشک است». سیدمصطفی، محقق داماد، فقه پزشکی، صص ۱۱- ۱۱۰٫ این استدلال اگر چه در مورد تفویت فرصت حرف پزشکی …………………….از تفویت فرصت، مثمرثمر می باشد.

۱۴۶ . احمدبن محمد، زرقا (۱۴۰۳) شرح القواعد الفقهیه، به کوشش عبدالستار، ابوغده، دارالغرب الاسلامی، ص ۵۹، به نقل از: قیس بن محمد، آل شیخ مبارک، همان، صص ۲۰۰- ۱۹۹٫

  1. Gerard, Memeteau. Perte de chances  et  responsabilite  medicale, p22  et  suivant- Gerard, Memeteau,  ۲۰۰۱, pp343- 346.
  2. Jacque, Bore, Op, Cit, N13- voir dans ce sujet : Cour de  cassation, ler civ, 18 janvier 1989, Bull, civ, l, N19- Cour de  cassation, ler civ, 16 juillet  ۱۹۹۱, Bull, civ, I, N248- Cour  de  cassation  ler  civ , 7juin 1988, Bull, civ, I, NI80- Cour  de  cassaiton, ler civ, 10 janvier 1990 Bull , civ. I, N10- Cour de   cassation  ler  civ, 27  mars 1973, Bull, civ, I, N15- et voir egalement :  Cour de   cassation,  ler  civ, 2  mai 1978, Bull, civ, I, N67- Cour de   cassation   ler  civ , 7 juin 1989, Bull, civ, I, N230

علاقمندانی که به زبان فرانسه آشنایی ندارند می توانند جهت مطالعه اجمالی برخی از این آراء ر.ک: پاتریس، ژوردن(۱۳۸۶) تحلیل رویه قضایی فرانسه در زمینه مسؤولیت مدنی، ترجمه و تحقیق مجید، ادیب، چ اول، انتشارات میزان. هم چنین ر.ک: پاتریس، ژوردن، اصول مسؤولیت مدنی، در زیر نویس های صفحات متعددی به برخی از این آراء اشاره شده است.

  1. Voir dans ce sens: P- R , Prevost (1983) La perte de  chance  en responsabilite  medicale, These  Lille, (medecin), 79  pages. J- N, Hanson (1981)  La  perte  d’ une  chance  de  survie, These  Lille.( medecin) , 80  pages. Et  voir  aussi :  C, Chatelain(2002) La  theorie  de  La  perte   de  chances  en  droit  Hospitalier. These  Lille, 350  pages.
  2. ۱۵۰٫ The decision of  the  High  Court   in  Tabet  v  Gett  has    been  widely interpreted  as  a definitive  statement  that  the  common  Iaw  in  Australia  does  not  allow  a  plaintiff  to  obtain  compensation  on  the  basis  of  a  Ioss of  chance  However,  there  are  a number  of  comments  in  the  judgment  which  indicate  that  there  may  be  some   situations  where  a pLaintiff mav  be  able  to  be  successful on a loss of  chance  action  or  at  least  be  able  to rely  upon  an  alternative  action  to  obtain  compensation  where  previously  they  may  have  been  able  to  rely  on  a  loss of  chance  action. Some  of  these  possible  situations  include  actions  based  on  increased  risk . a  contractual  claim  for  a  loss  of  chance, and  a  loss  of a  chance  action

  in  particular  situations, See :  Greg  Walsh  and  Anna  Walsh(2010) Tabet v Gett : The  end  of  loss  of  chance  actions  in  Australia? , School  of   Law, University  of  Notre  Dame. Australia. Medical  Lae  Department,                    ۱۸ JLm  ۵۰٫ P55.

۱۵۱٫Heman. Nys. Op. Cit, N346.

۱۵۲ . اسعد عبید، الجمیلی، المرجع السابق، صص ۴۰۰- ۳۹۹ و ما بعدها.

  1. احمدحسن، الجباری، المرجع السابق، ص ۱۶۶٫
  2. للمزید من البحث حول هذا الموضوع یراجع : سلیمان، مرفیس(۱۹۹۲) الوافی فی الشرح القانون المدنی المصری، فی الالتزامات، فی الفعل الضار، ج۱، قاهره، صص ۱۴۶- ۱۴۷ به نقل از: محمود، کاظمی، همان، ص ۲۲۲٫
  3. محمد، وحیدالدین سوار، النظریه العامه للالتزام، الجزء الاول، مصادرالالتزام، القسمه الثانی، ش ۶۲۹، ص ۱۶ به نقل از : پیشین.
  4. عبدالطیف، الحسینی، المرجع السابق، ص ۱۶۰٫
  5. احمدحسن، الجباری، الرمجع السابق، ص ۱۶۶٫
  6. perte d’ une chance.

۱۵۹ . ناصر، کاتوزیان (۱۳۸۳) دوره مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی، چ هفتم، شرکت سهامی انتشار، ص ۴۸٫

  1. ناصر، کاتوزیان (۱۳۸۷) الزام‌های خارج از قرارداد، قواعد حقوقی، ج اول، چ هشتم، انتشارات دانشگاه تهران، ص ۲۸۵٫
  2. ماده ۵۶۵ قانون مدنی، « جعاله تعهدی جایز است و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است، هریک از طرفین می توانند رجوع کنند، ولی اگر جاعل در اثناء عمل رجوع نماید، باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد».
  3. ناصر، کاتوزیان(۱۳۸۶) حقوق مدنی، دوره عقود معین، مشارکت ها- صلح، ج۲ ، چ هفتم، تهران، انتشارات گنج دانش، ش ۱۵۲٫

[۱۶۳] . عبدالرزاق، کتاب عقد وکالت، چاپ بیروت- لبنان- انتشارت دارالحیاالتراث العربی.

[۱۶۴] . دکتر حسینقلی حسینی نژاد- ترجمه عقد وکالت- عبدالرزاق احمد السنهوری- صفحه ۶۴- نشر حقوقدان- چاپ اول.

[۱۶۵] . در قانون مدنی ایران مسؤولیت وکیل هنگامی است که مرتکب تقصیر شود قانونگذار داوری را به عهده‌ی عرف گذارده است.

ماده ۶۶۶ مقرر می دارد که: «هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاً وکیل مسبب آن محسوب می گردد مسؤول خواهد بود.»

[۱۶۶] . دکتر سید مرتضی قاسم زاده، مبانی مسؤلیت مدنی- صفحه ۳۷۶- چاپ اول- سال ۱۳۷۸- نشر دادگستر.

[۱۶۷]– برای مطالعه در خصوص کلیات و نظریات پیرامون مسؤولیت مدنی؛ برای نمونه ر.ک: کاتوزیان(ناصر)، الزام های خارج از قرارداد: ضمان قهری، مسؤولیت مدنی، ج ۱، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، پائیز ۱۳۸۲: قاسم زاده (سیدمرتضی)، مبانی مسؤولیت مدنی، تهران، نشر میزان، چاپ سوم، ۱۳۸۳ ؛ کاتوزیان(ناصر)، وقایع حقوقی، همان منبع؛ لوراسا(میشل)، مسؤولیت مدنی، ترجمه محمد اشتری، تهران، نشر حقوقدان، ۱۳۷۵؛ بادینی( حسن)، همان منبع؛ یزدانیان(علیرضا) ، قلمرو مسؤولیت مدنی، تهران، نشر ادبستان، ۱۳۷۹ و…؛ در حقوق خارجی :    Mazeaud ( L. , h. et j .) , Op. Cit;

Mazeaud ( H. et. L. ), Op. Cit .; Carbonnier ( jean), Op. Cit.; Viney( Genevieve ), Traite   de  Droit  Civil, T.

Iv, paris  Libraire  General  de  Droit  et  de  jurisprudence,  ۱۹۸۲  Aubry  et  Rau, Cours  de  Droit  Civil

Franqais, T.4. paris, Edition  Techniques  S.A, 6 ed , 1961;  Gaudemet  ( Eugene),  Theorique  GeneraIe  des

Obligations,  paris ,  Sirey, 1965  CIerk  &  LindseI , Op.  Cit.;  prosser ( William),  Op. Cit.;…

[۱۶۸] . Cass, 17 Fevr, 1847. D. 74. I. 360; 30 Juin 1902, D. 1903, I. 569; Cited  in :  Gaudemet ( Eugene), Op. Cit., P. 305.

[۱۶۹] . Carbonnier( Jean),  Op. Cit.,  n. 88,  P. 305.

[۱۷۰] . کاتوزیان (ناصر)، الزامهای خارج از قرارداد، ضمان قهری، ج.۱، همان منبع، ص ۲۴۴٫

[۱۷۱] .  همان منبع

[۱۷۲] . Le  prejudice  Corporel

  1. همان منبع، ص ۲۴۶: لورراسا (میشل)، همان منبع، ص ۱۰۸٫ در این منبع صدمه بدنی یکی از مصادیق « ضرر مختلط » در نظر گرفته شده است و Mazeaud (H.L. et J .) Op. Cit., n. 417, p. 337.

[۱۷۴] . این امر از قید « فوری» مندرج در ماده واحده، به خوبی قابل استنباط است.

  1. کاتوزیان (ناصر)، همان منبع، صص ۲۴۶ و ۲۴۷٫ ماده ۵ قانون مسؤولیت مدنی نیز با نظر به همین دشواری ها، در بند اخیر خود مقرر داشته است: « اگر در موقع صدور حکم تعیین عواقب صدمات بدنی به طور تحقیق ممکن نباشد، دادگاه از تاریخ صدور حکم تا دو سال حق تجدیدنظر نسبت به حکم خواهد داشت».

[۱۷۶] . برای دیدن چگونگی محاسبه خسارات مالی و معنوی ناشی از صدمات بدنی و دشواری‌های آن در حقوق مسؤولیت مدنی ایالات متحده؛ ر.ک: جونیور           (والترتی چامپیون)، مبانی حقوق ورزش ها، مسؤولیت مدنی، ترجمه حسین آقایی نیا، تهران، انتشارات کمیته ملی المپیک جمهوری اسلامی ایران، ۱۳۷۴، صص ۳۱۳ به بعد و برای دیدن پرونده‌ای در این ارتباط، ر.ک : همان منبع، صص ۳۲۷ به بعد.

  1. به مبحث دوم همین گفتار مراجعه شود.
  2. برای دیدن توضیحات بیشتر: کاتوزیان(ناصر)، همان منبع، صص ۲۴۷، ۲۹۵ و ۲۹۶٫

Le  Prejudice  Moral. 176

  1. همان منبع، ص ۲۵۵٫
  2. ۱۷۸٫ Mazeaud ( H., L. et J.), Op. Cit., P. 337.
  3. کاتوزیان(ناصر)، همان منبع، همان جا.
  4. همان منبع، صص ۲۵۵ به بعد؛ همچنین برای دیدن توضیحات مفصل در خصوص زیان معنوی و چگونگی جبران آنها؛ ر.ک: سلطانی نژاد (هدایت‌ا…)، مسؤولیت مدنی: خسارت معنوی، تهران، انتشارات نورالثقلین، ۱۳۸۰ و پروین (فرهاد)، خسارات معنوی در حقوق ایران، تهران، انتشارات ققنوس، ۱۳۸۰٫
  5. ماده ۱ ق.م.م: «هر کس بدون مجوز قانونی عمدتاً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده، لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد» ؛ ماده ۲: «در موردی که عمل وارد کننده زیان موجب خسارت یا معنوی زیان دیده باشد …». ماده ۸: «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و موقعیت دیگری زیان وارد آورده مسؤول جبران آن است … »؛ ماده ۹: «دختری که در اثر اعمال حیله یا تهدید و یا سوء استفاده از زیردست بودن حاضر برای همخوابگی نامشروع شده، می‌تواند از مرتکب علاوه از زیان مادی، مطالبه زیان معنوی هم بنماید»؛ ماده ۱۰: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد می‌شود می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد».

[۱۸۵] . ماده ۳ ق.م.م: «دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد… ».

۱۸۶ . به همن خاطر است که بارها خوانده و شنیده ایم که روانشناسان، در مورد تولد نوزاد جدید در خانواده و بی اعتنایی به فرزندان قبلی هشدار داده‌اند. چرا که بی مهری و بی توجهی وحتی کاهش آن نسبت به گذشته با تولد نوزاد جدید، می تواند منجر به صدمات روحی جبران ناپذیر به فرزندان قبلی گردد که حتی ممکن است به صدمه آنان به نوزاد جدید منتهی شود.

[۱۸۷] . Bender ( Leslie) , Op. Cit, PP. 30  and  seq.

بالعکس، در جایی نیز که یاری رسان بالقوه یک زن است و ترک یاری می کند، از آن جا که برخلاف فطرت خود عمل نموده، بیش از یک مرد، قابل سرزنش است. در موردی که پدری، مراقبت لازم از فرزندش به عمل نمی آورد، همه او را شایسته مجازات و عقاب می بینند اما وقتی مادری از شیر دادن به فرزند گرسنه اش خودداری می نماید تا فوت کند، به هر دلیل، تنفر بیشتری از او را در وجود خود حس می کنیم.

۱۸۸ . کاتوزیان (ناصر)، همان منبع، صص ۲۶۵ به بعد.

  1. برای دین توضیحات بیشتر و چگونگی محاسبه زیان ناشی از دست رفتن بخت واقبال؛ ر.ک: کاتوزیان(ناصر)، همان منبع، ص ۲۸۰ به بعد.
  2. همان گونه که اشاره گردید، «ناروا» بودن بیش از آن که صفت «ضرر» به حساب آید، صفت فعلی است که به ضرر می انجامد. شرایطی که ضرر باید دارا باشد تا با جمع سایر ارکان ، به مسؤولیت وارد کننده آن منتهی گردد، مسلم بودن، مستقیم بودن، شخصی بودن، جبران نشده بودن و ناشی از عمل زیان دیده نبودن است. پرداختن به تمامی این شرایط موجب اطاله بحث و دور شدن از موضوع خواهد شد. لذا آن ها را مفروض گرفته ایم. برای دیدن توضیحات بیشتر در خصوص هر یک از این شرایط؛ ر.ک: کاتوزیان(ناصر)، همان منبع، صص ۲۷۸ به بعد. لوراسا (میشل) همان منبع، صص ۱۱۰ به بعد، یزدانیان (علیرضا)، همان منبع، صص ۹۶ به بعد و سایر منابع مورد اشاره در این گفتار؛ در مورد خاص قابلیت پیش بینی ضرر؛ ر.ک: غمامی (مجید)، قابلیت پیش بینی ضرر در مسؤولیت مدنی؛ تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۳٫
No votes yet.
Please wait...

درباره ی ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: ۰۲۱۶۶۹۲۱۰۰۲ ۰۲۱۶۶۵۸۱۷۴۸

همچنین ببینید

حل و فصل اختلافات از طریق داوری در رویه قضایی

با سلام. چنانچه نیاز به مشاوره در خصوص داوری دارید و یا نیاز به وکیل …

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *