مسئولیت کیفری و مدنی پزشک

ـ سید محمد موسوی بجنوردی
 چکیده:

 

در این مقاله ابتدا دیدگاه فقهای عظام اعم از شیعه یا سنّی با رعایت شرایطی درباره دو مبنای «طبابت واجب کفایی است» و «قاعده احسان» بررسی شده است. سپس نگارنده به مسئولیت کیفری یک پزشک از لحاظ تعریف این اصطلاح، مواد قانونی و … توجه کرده است در پایان اقوال فقهای عظام در مورد مسئولیت مدنی همچنین شرایط عدم مسئولیت پزشکی ومسأله برائت مورد دقت واقع شده است.

 

کلیدواژه‏ها: قاعده احسان، طبابت واجب کفایی است، مسئولیت پزشکی، مسأله برائت، مسئولیت مدنی.

 

تاریخچه پزشکی بشر از بدو تکوین انسان تاکنون در صحنه پیکار برای تندرستی و سالم زیستی اهمیت ویژه‏ای دارد. دراینکه چه زمان و درکجا و به وسیله چه کسی بنیان علم طب و جراحی به نفع بشر گذاشته شده، حرفها بسیار است ولی قدر مسلّم اینکه کشف علم طبابت را نمی‏توان در یک قوم یا ملتی خاص محدود و محصور کرد. جادوگران یمن تا کاهنان بابل در آفرینش این دانش حیرت‏انگیز و حیاتی بشر شریکند، چه بسا أقوامی که روزگاری با استفاده از اصول و قواعد علوم پزشکی دردها و آلام دردمندان زمان را مداوا می‏کردند و در کشاکش تهاجمات طومار حیاتشان به هم پیچیده و از صحنه حیات فراموش شده‏اند ولی دانش آنان در قالب موازین علمی نسل در نسل به بازماندگان و اقوام دیگر انتقال یافته و در مسیر جاویدان تاریخ به راه خود ادامه می‏دهد.

 

هدف نهایی علم طبابت، پیشگیری و درمان مرض و صدمه، آسوده کردن دردمندان و رهایی آنها از چنگال بیماری است. اگر در گذشته مردم و حکیمان بر اساس نیاز روابط خود را تنظیم می‏کردند و از این گذر تا حدّی از آلام دردمندان تسکین می‏یافت، امروزه از یکطرف با وجود پیشرفتهایی شگرف که نصیب علم پزشکی شده تا حدّی که عمیقتر از گذشته به ایراد جرح و قطع نسوج بدن جهت سلامت می‏پردازند و از طرف دیگر با دخالت قوای حاکم که باگذشت زمان سعی بر این دارد تمامی رفتارهای فرد در اجتماع را تحت قواعد خاصی درآورد تا هرکس به حقوق و تکالیف خود اهتمام ورزد، رابطه بیمار و پزشک تحت نظم و قانون درآمده است که در بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی به برخی از این روابط اشاره می‏کند. علی القاعده ایراد جرح با هر قصد و انگیزه‏ای خلاف قانون است و مرتکب آن تحت تعقیب و مجازات قرار می‏گیرد. اینکه افراد خاصی به امتیاز حرفه‏شان مصون از آن باشند استثنا و خلاف قاعده‏ای است که نیاز به نص قانونی دارد، به همین لحاظ این ماده در مقام شمردن شرایطی جهت عدم تعقیب کیفری اشخاص واجد صلاحیتی است که اعمال طبی یا جراحی انجام می دهند که در واقع انجام این اعمال مبتنی بر دو اذن قانونگذار و بیمار است. مسأله دیگر مسئولیت مدنی این اشخاص در صورت تشدید بیماری در اثر عملیات پزشکی علی‏رغم رعایت موازین علمی و فنی و نظامات دولتی است که ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی صراحتا˝ در رفع مسئولیت کیفری پزشک برآمده اما مسئولیت مدنی پزشک را مرتفع نساخته است. به هر حال در تجزیه و تحلیل مانحن فیه از دو جنبه نظری و قانونی به بحث پرداخته شده است.

 

دیدگاه  فقهای عظام

 

فقهای عظام اعم از شیعه یا اهل سنّت بر اساس مبانی و اصول نشأت گرفته از دین مبین اسلام با رعایت شرایطی به ارتفاع مسئولیت پزشک قائل شده‏اند که قبل از پرداختن به نظریات آنها، به بررسی دو مبنا می‏پردازیم:

 

الف. طبابت «واجب کفایی» است:  برپا بودن جامعه و چرخیدن نهادهای آن به آثار ناشی از سلامت جسمی و روحی افراد وابسته است. لذا جامعه از بدو تکوین به طبیب و طبابت به لحاظ فایدت به دیده احترام نگریسته و بزرگترین مصالح از نظر هر مذهبی (از جمله اسلام) حفظ و سلامت نفس[۲] اعم از جان وعضو است. به همین جهت طبابت از ضروریات و نیازمندیهای زندگی اجتماعی محسوب می‏شود که بزرگان دین درمقام ارزشگذاری و اهمیت دادن به آن، علم را به دو بخش علم الأبدان (طبابت) و علم الأدیان (الهیات) تقسیم کرده‏اند]کلینی۱۴۱۳ ج ۱: ۳۷[. فقها نیز در بحث واجب کفایی به عنوان مثال متعرض آن شده‏اند. بدین تفصیل که جامعه واعضای آن باید خود را در قبال أمراضی که سلامت هر فرد را تهدید می‏کند، مسئول ببینند ولی در صورتی که عضوی از این جامعه تحت عنوان پزشک که متخصص این امور است درصدد رفع این خطر برآمد دیگر تکلیف از عهده دیگران ساقط می‏شود. حال مسأله این است که اگردر اثر این فعل طبیب، خساراتی به بار آید از دید این بحث، طبیب تا چه اندازه‏ای مسئول است؟ به نظر می‏رسد وقتی انجام فعلی مثل معالجه برای جامعه اسلامی واجب شد و صاحب صلاحیتی نیز با عمل به فنون طبابت به نمایندگی از جامعه با أخذ رضایت و برائت قبلی خود را مکلف به انجام آن دید، بعید است در قبال عواقب ناگواری، مسئولیت جزایی یا مدنی پیدا نماید، چون منتفع اصلی عمل پزشک، مریض و جامعه است و مطابق این قاعده مهم فقهی «مَن لَه الغنم فَعَلیه الغُرم»] جعفری لنگرودی ۱۳۷۷: ۷۸۷[ [۳].

 

اگر قرار است جبران خسارتی شود متوجه خود مریض و جامعه می‏باشد. البته اکثر فقها وارد بحثی بدین شکل نگردیده‏اند، ولی عبدالقادر عوده در کتاب خود ] ۱۳۷۳ ج۱: ۳۳۱[  با بیان قاعده کلی، مستنبط از فقه اهل سنّت، درخصوص مسئولیت پزشک معتقد است که وقتی چیزی واجب شد و مقید به هیچ شرطی نگردید در صورتی که عمل به آن موجب خسارت گردد، مسئولیتی متوجه پزشک نخواهد بود.

 

ب. قاعده احسان: مبنای دیگری که در مورد رفع مسئولیت پزشک می‏توان از محتوای کلام فقها بر اساس آیه شریفه «ما عَلَی الْمُحسِنیِنَ مِن سَبِیلٍ»  ] توبه: ۹۱ [  به دست آورد، قاعده احسان است. البته شمول این قاعده به لحاظ انطباق مفهوم آن با اعمالی که از  روی حُسن نیت و صداقت انجام می‏گیرد، بر مصادیق زیادی قابل تعمیم است که از جمله آنها می‏توان عمل پزشک را نام برد. صاحبنظران مسائل فقهی غالبا˝  کاربرد این قاعده را در مواردی می‏دانند که ضرری ناخواسته یا گریزناپذیر به دلیل انجام عمل صادقانه و خیرخواهانه‏ای محقق شود ] کلینی۱۴۱۳ ج ۶: ۴۸[ .

 

یعنی در مانحن فیه اگر طبیبی مطابق دانش طبابت و تحصیل برائت از مریض با قصد  و احتمال علاج وی دست به عملیات درمانی بزند و حاصل زحماتش برحسب اتفاق پیشامد و ضرری ناخواسته باشد مطابق این قاعده باید پزشک  را به حال خود گذاشت و مسئولیتی متوجه او نکرد چون طبابت روی این مریض از موارد أعمال حَسَن است و در نتیجه طبیبی که  تعدی وتفریط نکرده است از مصادیق محسنین می‏باشد.[۴] از احادیث زیر این برداشت می‏شود چون درغیر این صورت علاج بسیاری از بیماران به بن‏بست می‏کشد یعنی اگر بیمار را به حال خود رها کنیم خدشه در سلامتی او ایجاد می‏گردد ولی در صورت مداوا و جراحی احتمال نجات او هست، در اینجا بدون شک اقدام به معالجه او هرچند ممکن است موجب خطر گردد جایز است، شاهد این سخن روایات متعددی است که از ائمه معصومین(ع) در این زمینه نقل شده است؛ از جمله روایتی که احمد بن اسحاق نقل می‏کند: «فرزندی داشتم که گرفتار سنگ کلیه یا مثانه شد به من گفتند تو شریک خون فرزندت هستی ناچار نامه‏ای به امام حسن عسگری(ع) نوشتم، حضرت در جواب فرمودند: تکلیفی بر عهده شما به خاطر آنچه که انجام دادی نیست، هدف تو معالجه بود ولی اجل او در آن بوده که انجام شده» [کلینی۱۴۱۳ ج ۶: ۵۳[

 

  حدیث دیگری از امام صادق(ع) در این زمینه نقل شده که شکافتن زخمها و سوزاندن زخم و استفاده از بعضی موارد سمّی برای معالجه اشکال ندارد هرچند گاهی منجر به مرگ بیمار شود ] کلینی۱۴۱۳ ج ۸: ۱۹۳-۱۹۴[. در صحیحه أبان ابن تغلب از امام صادق(ع) روایت شده است:

 

قال(ع): کان المسیح(ع)  یقول: إن التارکَ شفاء المجروح مِن جُرحِه شَریکُ جارحِه، لامَحاله و ذلک إن الجارحَ أرادَ فساد المجروح، و التارک لاشفائه لَم یَشاءَ صلاحاً فاذا لم  یَشأ صلاحُه فقد شاء فسادُهُ إضطراراً فکذلک لاتُحد ثوابا لحکمهِ غیر أهلها فتجهلوا و لاتمنعوها أهلها فتأثموا فلیکن أحدکم به منزله الطبیب ألمداوی اِن رأی موضعاً لدوائه و الا أمسک]حر عاملی ۱۴۱۲ باب ۴ ح ۲؛ ج ۵ باب ۲؛ کلینی ۱۴۱۳ ج ۸: ۳۴۵[ .

 

یعنی حضرت مسیح(ع) فرمود: «کسی که معالجه مجروحی را ترک  بکند، بی‏تردید در گناه با عوامل جراحت وی شریک است. زیرا جارح، فساد مجروح را اراده نموده است و تارک شفای مجروح، اصلاح را اراده نکرده است و هرگاه که اصلاح وی را اراده نکند، اضطراراً فساد مجروح را اراده کرده است و حکمت را به نااهل نگویید که نادانید و از اهل آن نیز دریغ مدارید که گناهکارید و باید هر یک از شما همانند طبیب با تجربه‏ای باشید که اگر موضع و موردی را برای مداوا یافت، مداوا کند و الا از درمان دست برمی‏دارد». شاید ممکن است اشکال شود که به دلیل عموم قاعده «لایبطل دم امرنی مسلم» باید ضمانت دیه را ثابت دانست. در پاسخ می‏گوییم ما هم معتقد به سقوط دیه نیستیم، بلکه در اینگونه موارد چون طبیب از باب قاعده احسان و وجوب معالجه اقدام نموده است، دیه از بیت المال پرداخت می‏شود.

 

مسئولیت کیفری پزشک

 

تعریف مسئولیت پزشکی

 

بعضی از نویسندگان در تعریف مسئولیت پزشکی گفته‏اند: مسئولیت پزشکی عبارت است از اثر جنایت پزشک مانند قصاص، تعزیر یا ضمان.

 

از نظر ایشان مسئولیت پزشکی می‏تواند دارای دو جنبه اخلاقی و حرفه‏ای باشد، جنبه اخلاقی آن به اخلاق و آداب عمومی که واجب است پزشک آنها را مراعات نماید، تعلق دارد و جنبه حرفه‏ای آن متعلق به حرفه پزشکی و قواعد و اصولی است که پزشک ملزم به انجام آن می‏باشد. موجبات مسئولیت پزشک را اینگونه دسته‏بندی کرده‏اند:

 

۱ـ عمد؛ ۲ـ خطا؛ ۳ـ مخالفت با اصول حرفه پزشکی؛ ۴ـ ندانستن اصول حرفه پزشکی؛ ۵ـ تخلف از اذن بیمار؛ ۶ـ تخلف از اذن ولی بیمار؛ ۷ـ فریب؛ ۸ـ ترک معالجه؛ ۹ـ معالجات ممنوع؛ ۱۰ـ افشای اسرار بیماران. بنابراین موضوع مسئولیت پزشکی بررسی انواع جنایات پزشک، اثبات اینکه آیا این جنایات سبب ایجاد مسئولیت برای او می‏شود یا خیر، بیان چگونگی اثبات آن علیه پزشک و ذکر آثاری که بر این اثبات مترتب است، می‏باشد. بعضی دیگر از حقوقدانان مسئولیت پزشک را از اقسام مسئولیت حرفه‏ای می‏دانند و بنابراین نخست باید مسئولیت حرفه‏ای را تعریف کنیم. قبلا˝ گفته شد که مسئولیت انواع مختلفی دارد، اینک از دیدگاه دیگر ممکن است مسئولیت با توجه به حرفه شخص و در بین صنف خاصی مورد نظر باشد، در این صورت چنانچه فردی از آن حرفه مرتکب اعمالی بر خلاف اخلاق، عرف یا مقررات آن حرفه گردد، با او برخورد می‏شود. به همین ترتیب در حرفه پزشکی مجموعه قواعد و مقرراتی وجود دارد که رعایت آنها از طرف پزشکان لازم است و در صورت تخلف مجازاتهایی بر متخلفین اعمال می‏شود. این مسئولیت را که ناشی از تقصیر انضباطی می‏باشد، مسئولیت حرفه‏ای می‏گویند.

 

ممکن است فردی مرتکب خطای حرفه‏ای شود که با توجه به نتیجه‏اش مسئولیت جزایی، مسئولیت مدنی یا تنبیه انضباطی برای او در نظر گرفته شود. در مواردی هم امکان دارد که دارای مسئولیت توأم جزایی و مدنی باشد یا علاوه بر اینها از نظر انضباطی نیز مسئول شناخته شود.

 

بررسی مواد قانونی

 

قانون مجازات اسلامی در بخش دیات چنین مقرر می‏دارد:

 

ماده ۲۹۴: دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم داده می‏شود.

 

ماده ۲۹۵: دیه در مواردی پرداخت می‏شود که یکی از آن، مورد زیر است:

 

ـ قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطای شبه عمد واقع می‏شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعا˝ سبب جنایت نمی‏شود، داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آن که کسی را به قصد تأدیب به نحوی که نوعا˝ سبب جنایت نمی‏شود، بزند و اتفاقا˝ موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتا˝ بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقا˝ سبب جنایت او شود.

 

تبصره: هرگاه بر اثر بی‏احتیاطی یا بی‏مبالاتی یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوط به امری قتل یا ضرب یا جرح واقع شود به نحوی که اگر آن مقررات رعایت می‏شد حادثه‏ای اتفاق نمی‏افتاد قتل یا ضرب یا جرح در حکم شبه عمد خواهد بود. قانون مجازات در بخش موجبات ضمان چنین مقرر می‏دارد:

 

ماده ۳۱۶: جنایت اعم از آنکه به مباشرت انجام شود یا به تسبیب یا به اجتماع مباشر و سبب، موجب ضمان خواهد بود.

 

ماده ۳۱۷: مباشرت آن است که جنایت مستقیما˝ توسط خود جانی واقع شده باشد.

 

ماده ۳۱۸: تسبیب درجنایت آن است که انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کند و خود مستقیما˝ مرتکب جنایت نشود به طوری که اگر نبود جنایت حاصل نمی‏شد، مانند آن که چاهی بکند و کسی در آن بیفتد.

 

ماده ۳۱۹: هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‏هایی که شخصا˝ انجام می‏دهد یا دستور آن را صادر می‏کند هرچند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف شدن جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود، ضامن است.

 

ماده ۳۲۰: هرگاه ختنه‏کننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود، ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.

 

ماده ۳۲۱: هرگاه بیطار و دامپزشک گرچه متخصص باشد در معالجه حیوانی هرچند با اذن صاحب او باشد موجب خسارت شود، ضامن است.

 

ماده ۳۲۲: هرگاه طبیب یا بیطار (دامپزشک) و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید، عهده‏دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.

 

همچنین در باب حدود مسئولیت جزایی که مواد ۴۹ تا ۶۲ را شامل می‏شود چنین آمده است: ماده ۵۹ مورد زیر جرم محسوب نمی‏شود.

 

ـ هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی ونظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.

 

ماده ۶۰: چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی یا مالی یا  نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی‏باشد ] قوانین و مقررات  جزایی[.

 

مسئولیت مدنی پزشک

 

برای اینکه ببینیم پزشک در چه صورت دارای مسئولیت است نخست باید با ماهیت مسئولیت پزشکان در نظام حقوقی ایران آشنا شویم.

 

ماده اول قانون مسئولیت مدنی مقرر می‏دارد: «هرکس بدون مجوز قانونی، عمدا˝ یا در نتیجه بی‏احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی و یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‏ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‏باشد».

 

بنابراین هدف از مسئولیت مدنی جبران خسارت زیان دیده است و نیز مسئولیت مدنی به دو نوع قراردادی (ضمان ناشی از عقد) و قهری(ضمان ناشی از قانون) تقسیم می‏شود.

 

ضرر اگر ناشی از نقض تعهد میان مسبب ضرر و زیان دیده باشد مسئولیت قراردادی به وجود می‏آید و اگر به دلیل نقض تعهد قانونی که اضرار به غیر را ممنوع می‏کند باشد، مسئولیت قهری شکل می‏گیرد.

 

حال باید دید رابطه پزشک و بیمار آیا یک رابطه قراردادی است یا خیر؟ و اگر قراردادی است از چه نوع است؟

 

ضرورت پاسخگویی به این سؤالات  ناشی از آثاری است که بر هر یک از مواد فوق الذکر مترتب است. مثلا˝ در رابطه قراردادی تضامن برخلاف اصل است مگر اینکه در قرارداد تصریح شود.

 

بنابر توضیحاتی که داده شد پزشک در صورتی دارای مسئولیت مدنی خواهد بود که مرتکب جرم مدنی شود و جرم مدنی با توجه به ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی شامل عملی است  که موجب ورود ضرر و زیان و یا خسارت به دیگری شده و عامل آن ملزم به جبران ضرر و زیان و یا رفع خسارت است  ] حقوق جزای عمومی ج ۱: ۲۰۲[  .

 

بررسی اقوال فقهای عظام

 

شهید ثانی ـ قدس سره ـ  در شرح لمعه در کتاب دیات در مورد مسئولیت طبیب اینگونه بحث می‏کند: طبیب آنچه را از نفس یا عضو به خاطر معالجه کردنش تلف می‏کند از مال خودش ضامن است چون تلف مستند به فعل است و نباید خون انسان مسلمان به هدر برود و نیز  او (پزشک) در انجام فعل قاصد بود و خطا در نتیجه حاصل شده پس مانند این است که فعلش شبیه عمد باشد، هرچند احتیاط نماید و جدّیت به خرج دهد و مریض نیز اذن به علاج داده باشد؛ چون هیچ یک از اینها دخالت در عدم ضمان طبیب ندارد و با خطای محض ضمان محقق می‏شود و در اینجا به طریق اولی ضمان تحقق می‏یابد.

 

البته در مورد ضمان طبیب میان فقها اختلاف نظر است. ابن ادریس معتقد است: «اگر طبیب با علم و جدّیت کار نماید به دلیل اصل برائت ضامن نیست و ضمان با اذن مریض ساقط می‏گردد چون علاج فعلی جایز است که ضمان را به دنبال ندارد». شهید در جواب می‏گوید: «استناد به اصل برائت به دلیل وجود اصل اشتغال درست نیست و اذن مریض نیز در علاج است نه در اتلاف و نیز هیچ منافاتی بین جایز بودن فعل از نظر شرعی و ضمان ندارد، مانند کسی که برای تأدیب می‏زند» و از امام علی(ع) روایت است که فرمود: «ختنه‏کننده اگر آلت بچه را قطع کند، ضامن است».

 

سیدنا الاستاذ حضرت امام خمینی(س) در کتاب تحریر الوسیله ] ج ۲: ۶۸۹ [ در مورد مسئولیت طبیب معتقد است: «اگر از نظر علمی و عملی کوتاهی کند هرچند مأذون باشد ضامن هر آن چیزی است که به  خاطر علاجکردنش تلف می‏کند و نیز طبیب ضامن است اگر بدون اذن ولی مریض یا بدون اذن مریض بالغ اقدام به معالجهنماید هرچند عالم مبرزی نیز باشد و اگر مریض یا ولی‏اش به پزشک حاذق اجازه داد و تلف نیز حادث گردید قولی وجود دارد که می‏گوید ضامن نیست ولی قول اقوی ضامن بودن طبیب از اموالش است.

 

ظاهر در برائت طبیب و مثل او … یا ابراء کردن مریض قبل از علاج است و ابرای مریض اگر بالغ و عاقل باشد و علاج منتهی به قتل نشود درست است و بعید هم نیست ابرای مریض بالغ و عاقل کفایت کند حتی اگر علاج منجر به قتل گردد.

 

بنابر قول مشهوری که در کتاب مسالک شهید ثانی ـ قدس سره ـ‌ نیز هست و نیز در کتاب غنیه دعوی اجماع به آن شده است ضامن نیست به هر حال روایت معتبره سکونی به نقل از امام صادق(ع) به آن دلالت می‏کند که فرمود امام علی(ع) فرمودند: «کسی که طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی‏اش برائت اخذ نماید والا ضامن است و مراد از ولی کسی است که صاحب امری باشد.

 

مرحوم شیخ محمد نجفی صاحب جواهر الکلام ]ج ۴۳: ۷۸[ و محقق حلی ـ قدس سرهما ـ در شرح شرایع اسلام در این خصوص چنین بحث می‏کند: «پزشک هر چند حاذق، از جهت معالجه کردن طفل یا مجنون بدون اذن ولی‏اش که به تلف منجر شود ضامن است ولو قاصر نباشد». در این خصوص هیچ اختلافی بین فقها نیست بلکه در کتاب تنقیح اجماع است که پزشک قاصرالمعرفه ضامن هر آن چیزی است که به خاطر علاجش تلف می‏شود و نیز پزشک ضامن تلف ناشی از معالجه عاقل مختاری است که بدون اذن واقدام به درمانش می‏نماید. در کتاب مجمع البرهان آمده که طبیب در صورت قصور در علاج، ضامن هر آن چیزی است که تلف می‏کند چه حاذق باشد چه نباشد، خواه مریض یا ولی مریض به او اذن داده باشد یا نداده باشد که ظاهر عدم اختلاف در این مورد است. در کتاب ریاض آمده که اگر طبیب قاصر المعرفه باشد یا بدون اذن معالجه کند در جایی که اخذ اذن شرط است، ضامن است که ظاهرا˝  اختلاف در آن وجود ندارد. مقدس اردبیلی در این خصوص به نفی اختلاف میان فقها تصریح دارد و ادامه می‏دهد که قبلا˝ شنیده بودم ولی به علم و اذن نرسیدم و به هر حال اشکال ندارد، آنجا که اذن لازم است و طبیب از گرفتن اذن قصور کرده باشد ضامن است زیرا سقوط ضمان به دلیل سقوط سبب ضمان محقق می‏شود و با اذن در جرح جهت علاج هرچند تلف مترتب گردد، ضمان ساقط می‏گردد هرچند اقوی در ضمان طبیب است زیرا قاعده ضمان به هر حال مشمول متلفی است. مخصوصاً در مورد خون که خون مرد مسلمان نباید هدر رود.  به هر حال اگر طبیب در علم و عمل عارف باشد و مریض به او اذن درعلاج بدهد و طبیب قصور در طبابت نکند و در نتیجه علاجش منتهی به تلف نفس یا نقص عضو گردد، ابن ادریس در اینجا می‏گوید طبیب به دلیل اصل برائت، ضامن نیست؛ چون ضامن با اذن ساقط می‏گردد و نیز طبابت فعل جایزی از نظر شرع است که ضمان را به دنبال ندارد.

 

در کتاب سرائر آمده کسی که طبابت یا دامپزشکی می‏کند  باید از ولی کسی که طبابت او را می‏کند و یا صاحب حیوان برائت را اخذ نماید والا طبیب ضامن تلف است. همین حکم در موردی که طبیب جرحی را روی غیربالغ یا مجنون وارد می‏آورد، هست.

 

به هر حال اگر قائل به این باشیم که طبیب ضامن نیست، بحثی نیست و اگر  گفتیم  ضامن است او ضامن از مال خودش است میان فقها اختلافی در این مورد نیست. زیرا از مصادیق شبه عمد است با قصد فعل بدون قتل، که دیه در این خصوص بر عهده خود جانی است، فلذا صاحب جواهر ـ قدس سره ـ می‏فرمایند: «در این موضوع مخالفی نیافتم (هرگاه طبیب، کسی را معالجه بکند، ولی این کار را بدون اجازه از مریض یا اولیای وی انجام بدهد یا اجازه بگیرد و خطا بکند، ضامن است)» ]نجفی بی تا ح ۴۳: ۴۴۱[ و در کتاب مجمع البرهان مقدس اردبیلی ]کتاب الدیات: ۱[ نیز آمده است که در این موضوع خلافی نیست. صاحب ریاض نیز می‏فرماید: «در این موضوع اختلافی نیافتم» ] طباطبایی ج ۳: ۵۹۶  [شهید اول در لمعه و شهید ثانی در الروضه البهیه ] ج ۴: ۱۰۸  [ و امام خمینی(س) در تحریرالوسیله  ] ج ۵: ۵۰۴ م ۴  [همگی بر این عقیده‏اند.

 

محقق حلی در شرائع در این باره می‏فرماید: «الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه، ان کان قاصرا˝ او عالج طفلا˝ او مجنونا˝، لاباذن الولی أو بالغا˝ لم یأذن» ] ۱۳۷۴ ج ۴: ۲۳۱ [ .

 

هرگاه طبیب اجازه بگیرد و خطا هم نکند، ولی اتفاقا˝ عمل او منجر به تلف شود در این مورد اکثر فقهای شیعه قائل به ضمان طبیب هستند و ظاهرا˝ غیر از ابن ادریس کسی مخالفتی ندارد.

 

شهید اول در لمعه در این باره می‏فرماید: «… و ان احتاط و اجتهد و اذن المریض». یعنی طبیب حتی اگر احتیاط بکند و کوشش نماید و مریض نیز اجازه داده باشد، ضامن است و شهید ثانی ] ۱۴۱۲ ج ۱۰: ۱۰۸ – ۱۱۰ [ در تحلیل نظریه وی می‏فرماید اجتهاد طبیب تأثیری در عدم ضمان، در اینجا یعنی خطای طبیب، ندارد چون که ضمان حتی در خطای محض محقق است و در اینجا اولی است که قائل به ضمان بشویم.

 

محقق حلی در شرائع  ]۱۳۷۴ ج۴: ۲۳۱ [.  در این باره می‏فرماید: «و لو کان الطبیب عارفا˝، و اذن له المریض فی العلاج، فآل الی التلف، قیل: لایضمن لان الضمان یسقط بالاذن لانه فعل سائغ شرعا˝. قیل: یضمن لمباشرته الاتلاف و هو اشبه». یعنی «اگر طبیب عارف باشد (حاذق باشد) و مریض به او اجازه علاج داده باشد ولی مداوا  منجر به تلف شود، گفته شده است که ضامن نیست؛ چون که ضمان با اذن ساقط می‏شود و به دلیل اینکه فعل شرعا˝ جایز است و گفته شده که به دلیل مباشرت طبیب در اتلاف ضامن است این قول اشبه است».

 

اما ابن ادریس که مخالف با این نظریه می‏باشد بیان می‏دارد: «طبیب اگر عالم باشد و کوشش نماید و مرض و درمان آن را تشخیص دهد، ضامن نیست؛ اگرچه مریض در اثنای معالجه بمیرد، یا بیماری‏اش تشدید شود یا اعضا و حواسش ناقص شود». ابن ادریس سه دلیل برای نظریه خود بیان می‏کند:

 

الف. اصالت برائت، چون که اگر طبیب متصف به صفات مذکوره باشد ضمانی ندارد.

 

ب. اذن مریض، چون که مریض برای درمان و معالجه اجازه داده است و اذن مریض مسقط ضمان است اگرچه مریض اقدام نموده است.

 

ج. علاج و مباشرت فعلی است که از نظر شرعی و عقلی جایز است و هرگاه که عمل از نظر شرعی مباح باشد طبیب ضامن نیست.

 

شهید ثانی در پاسخ ابن ادریس می‏فرماید: اولا˝، اصالت برائت جاری نمی‏گردد چون که اشتغال الذمه طبیب که بر اساس روایات وارده، ذمه طبیب به سبب طبابت مشغول می‏باشد و اصالت برائت ضمان زمانی جاری است که دلیل اجتهادی بر اشتغال نباشد در حالی که وجود روایاتی بیان می‏دارد طبیب ذمه‏اش مشغول است. ثانیا˝، اذن از ناحیه مریض، اذن در معالجه و درمان است نه اذن در اتلاف. ثالثا˝، منافاتی بین جواز فعل و ضمان نیست مانند زدن به قصد تأدیب که مجاز است ولی موجب ضمان می‏باشد.

 

از امیرالمؤمنین(ع) روایت شده است که ختّان که حشفه پسر نابالغ را قطع می‏کند ضامن است] ۱۴۱۲ باب۲۴ ح ۱ [. شهید ثانی در پایان می‏فرماید: «بهتر است که در این مورد به اجماع اعتماد بکنیم چون که روایت به دلیل وجود سکونی ضعیف است».

 

در هر صورت فقهای امامیه، در مورد عدم مسئولیت کیفری طبیب در معالجاتش از نظر قصاص اتفاق نظر دارند. اما طبیب را به هر صورت از نظر پرداخت دیه مسئول می‏دانند. مگر اینکه طبیب قبل از درمان از مریض در این مورد برائت حاصل نماید و نظریه اجماعی است که در قانون مجازات اسلامی ماده ۳۱۹ از نظریه مشهور تبعیت نموده است. «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد، در معالجه‏هایی که شخصا˝ انجام می‏دهد یا دستور آن را صادر می‏کند، هر چند با اذن مریض یا ولی امر باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارات مال شود، ضامن است».

 

ظاهرا˝ این ماده با بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی در تعارض است: «…هر نوع عمل جراحی یا طبی شروع که با رضایت شخص یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانون آنها ورعایت موازین فنی وعلمی و نظامات دولتی انجام شود، در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود…». مطابق ماده فوق، چنین عملی جرم نیست. یعنی مسئولیت کیفری از نظر قصاص ندارد. ولی به دلیل ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی بر طبیب ثابت است. چنین تفسیری که مطابق با اصول قانونی و نظریات فقهای شیعه است، با اصول منطق سازگاری ندارد؛ زیرا در موارد فوری باعث خودداری پزشکان از معالجه می‏شود که درواقع موجب خودداری از امر واجب می‏گردد، مگر اینکه معتقد باشیم که در مورد بند ۲ ماده ۵۹ دیه نیز برعهده طبیب نخواهد بود که این تفسیر با نظریات فقهای شیعه سازگاری ندارد.

 

مستندا˝ نظریه فوق الذکر فقها که اجماعی است می‏توان روایت سکونی از امام صادق(ع) باشد «قال امیرالمؤمنین من تطبب او تبیطر فلیأخذ البرائه من ولیه الا فهو ضامن» ] ۱۴۱۲ ج ۱۱ باب۲۴ ح ۱ [. یعنی  هرکسی که طبابت کند یا حیوان را مداوا کند،  باید برائت از ولی مریض بگیرد، در غیر اینصورت ضامن است.

 

محقق حلی(ره) در این مورد به  روایت مذکور به دلیل نیاز ضروری به علاج استناد کرده و می‏فرماید: «لان العلاج مما تمس الجاجه الیه، فلو لم یشرع الابراء، تعذر العلاج» ] ۱۳۷۴ ج ۴: ۲۳۲ [ یعنی چون معالجه از جمله چیزهایی است که حاجت به سوی آن می‏کشاند پس اگرابراء مشروع نباشد، معالجه کردن متعذر می‏شود. شهید اول در لمعه نیز بر همین نظر است و در غنیه نیز به این موضوع ادعای اجماع شده است.

 

شرایط عدم مسئولیت پزشکی

 

پس از آنکه ارکان مسئولیت پزشکی را از نظر قانون مورد بررسی قرار دادیم، باید توجه داشته باشیم که این مسئولیت درشرایط معینی برداشته می‏شود البته در بعضی موارد مسئولیت مدنی و در بعضی دیگر مسئولیت کیفری و بالاخره ممکن است هر دو نوع مسئولیت رفع شوند.

 

۱) اجازه قانونگذار

 

اولا˝ طبابت از نظر شرع و قانون، عملی مباح و جایز محسوب می‏شود و حتی در شرایطی، فقها آن را واجب وترک معالجه را حرام  و مستوجب گناه و معصیت الهی می‏دانند. این مسأله  به قدری اهمیت داشته که بعضی فقها به دلیل وجوب، اخذ اجرت در مقابل آن را جایز نمی‏دانستند. بنابراین قانون به کسانی‏که صلاحیت اشتغال به این حرفه را دارند، اجازه فعالیت داده است و اولین شرط عدم مسئولیت یعنی مشروعیت پزشکی را فراهم آورده است و همان‏طور که قبلا˝ گفتیم مبنای این مشروعیت علاوه بر سنّت نبی اکرم(ص) و ائمه معصومین(ع) دلیل وجوب حفظ نفس محترمه است که در شریعت مقدس اسلام توجه خاصی بدان شده است و طبابت به عنوان حرفه‏ای که مقدمه این وجوب را فراهم می‏سازد واجب  یا حداقل جایز است.

 

اما قانونگذار صلاحیت پزشکان را نامحدود نمی‏داند و محدوده آن را مشخص کرده است. محدوده صلاحیت پزشکان اولا˝، به داشتن پروانه رسمی پزشکی که بعد از گذراندن دوره‏های نظری و عملی خاص در دانشکده‏ها و مراکز آموزش عالی کشور و اخذ مدرک پایانی به آنها داده می‏شود، بستگی دارد و بدون داشتن پروانه رسمی، اقدام به اعمال پزشکی جرم محسوب شده و مسئولیت کیفری به دنبال دارد و درصورتی که منجر به خسارت شود مسئولیت مدنی نیز خواهد داشت.

 

ثانیا˝، محدوده عمل پزشکان نیز مشخص شده و از آنجا که امروزه طبابت به رشته‏های مختلف تخصصی تقسیم شده است، جز در موارد  فوریتهای پزشکی، طبیب نمی‏تواند در غیر رشته تخصصی خود وارد عمل شود و نیز در زمینه تجویز داروها محدوده عمل پزشک منحصر به داروهای مجاز می‏باشد و رضایت بیمار هم نمی‏تواند مسئولیت پزشک را در صورت خروج از محدوده مجاز از بین ببرد.

 

ثالثا˝،  در مواردی که پزشک مرتکب جرم تعزیری و عمدی شود پروانه پزشکی او لغو می‏شود و در این صورت اگر به طبابت بپردازد عمل او به عنوان دخالت غیرمجاز در امور پزشکی تلقی می‏شود.

 

بنابراین قانونگذار محدوده شروع، ادامه و ختم فعالیت پزشک را  مشخص نموده که عدم رعایت هر یک از آنها می‏تواند برای او ایجاد مسئولیت کند.

 

قصد درمان

 

دومین شرط عدم مسئولیت پزشک، داشتن قصد درمان در اقدامات پزشکی است نه چیز دیگری از قبیل کسب تجربه، تجارت یا آزمایشهای علمی. اما با توجه به پیشرفت علم پزشکی و وسعت یافتن قلمرو آن بهتر است به جای این شرط، عدم مسئولیت را قرار دهیم.

 

۳)مشروعیت اعمال پزشکی

 

بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی، شرعی بودن عمل طبی را در عدم مسئولیت پزشک شرط می‏داند. ماده ۶ آیین‏نامه انتظامی پزشکی مقرر می‏دارد: «اشتغال به امور مخالف شئون پزشکی ممنوع است». ارتکاب این موارد که شورای نگهبان آن را منصرف به اشتغالات حرام دانسته، موجب مسئولیت کیفری خواهد بود.

 

۴) رعایت موازین پزشکی

 

علاوه بر رعایت موازین شرعی، قانونگذار در ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی رعایت موازین فنی و علمی را نیز در عدم مسئولیت کیفری پزشک شرط کرده است.

 

۵)رضایت بیمار

 

در اینجا رضایت به معنی اذن است که بیمار قبل از درمان به پزشک می‏دهد و شروط اذن را در مبحث مربوطه مورد بررسی قرار دادیم و در اینجا نیز می‏گوییم رضایت باید از شخصی که اذن او معتبر است صادر شده باشد و نیز آگاهانه باشد یعنی پزشک آگاهیهای لازم در مورد نوع درمان و عواقب آن را به بیمار گوشزد کند و اگر بخواهد با رفتار یا گفتار خلاف واقع موجب جلب رضایت بیمار شود به عنوان طبیب غار (فریب‏دهنده) مسئول خواهد بود و خود نیز در صورتی که اذن بیمار محدود باشد باید در همان محدوده عمل کند.

 

اما در مورد شکل رضایت به نظر می‏رسد به هر صورت که باشد اعم از شفاهی یا کتبی، صریح یا ضمنی و خلاصه به هر صورت که مبین رضایت بیمار باشد، کفایت می‏کند.

 

از آنجا که رضایت یک حق خصوصی است در صورتی که پزشک قبل از درمان آن را اخذ نکرده باشد و بیمار بعدا˝ گذشت کند مسئولیت پزشک منتفی می‏شود.

 

قانون مجازات اسلامی، اخذ رضایت را در موارد اضطراری لازم ندانسته و در این موارد پزشک مسئولیتی نخواهد داشت. از جمع بند ۲  ماده ۵۹ و ماده ۶۰ چنین نتیجه گرفته می‏شود که در موارد اضطراری، عدم اخذ رضایت فقط مسئولیت کیفری را برمی‏دارد.

 

۶)اخذ برائت

 

قانونگذار ایران، اخذ برائت را رافع مسئولیت پزشکی می‏داند البته باید دانست که در این صورت مسئولیت مدنی برداشته می‏شود.

 

با وجودی که ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی در این موارد اطلاق دارد اما ماده ۵۹ به عنوان مقید عمل می‏کند و نشان می‏دهد که پزشک در صورت تقصیر، هرچند که برائت گرفته باشد،  مسئول است و همان‏طور که در بحث ابراء گذشت، برائت دهنده باید دارای شرایط خاصی باشد و برائت باید از روی آگاهی و اراده آزاد صورت گرفته باشد. در مورد این شرط هم باید گفت در موارد اضطراری نیازی به اخذ برائت نیست و پزشک طبق قانون از هرگونه مسئولیتی معاف خواهد بود. شاید مبنای این قانون، قاعده لزوم حفظ نفس و یا قاعده احسان باشد]حقوق پزشکی ج ۴: ۱۰۱، ۱۲۲[.

 

برای اینکه پزشک بتواند به حالت ضرورت استناد نماید و بدون اخذ رضایت و برائت اقدام کند سه شرط لازم است:

 

الف. وجود خطر شدید جانی که اثبات آن برعهده خود پزشک است و در صورت اختلاف، نظریه پزشکی قانونی ملاک قرار می‏گیرد.

 

ب. بیمار قادر به اجازه دادن نباشد.

 

ج. تا زمانی که ضرورت باقی است، رضایت و برائت لازم نیست.

 

برخی استثنائات حکومتی نیز در این مورد وجود دارند که نیازی به اخذ برائت و رضایت نیست و پزشک در صورت عدم تقصیر مسئول نخواهد بود و آن مواردی است که قانونگذار به پزشک اذن داده باشد، چرا که اذن او حاکم به اذن بیمار است.

 

بررسی مسأله برائت

 

صاحب مفتاح‏الکرامه در بررسی مسأله برائت، نخست نظر علامه را چنین بیان می‏کند: در برائت طبیب به وسیله ابرای قبل از معالجه، نظر است و این ناشی از آن است که از یکسو مورد نیاز ضروری مردم است و نیز قول علی(ع) که فرمود: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه والا فهو ضامن» در تأیید آن وجود دارد و از سوی دیگر ابرای قبل از استحقاق باطل است و باز روایتی از علی(ع) در این مورد آمده است که ایشان ختنه‏کننده‏ای را که حشفه پسر بچه را قطع کرده بود، ضامن دانستند و این قول حسن است.

 

ظاهر عبارت این است که ابراء کننده همان مریض است، همچنان که ظاهر عبارات شرایع و ارشاد و لمعه و صریح عبارت تحریر هم همین است و در نافع چنین آمده است: «اگر مریض ابراء کند یا ولی ابراء کند» و شارحان نیز از کلام او تبعیت کرده‏اند و شهیدان در غایه‏المراد و مسالک و الروضه نیز همین نظر را دارند ولی ابن ادریس حکم را مربوط به ابرای ولی دانسته و بعد گفته است اگر خود مریض عاقل ومکلف باشد و به امر طبیب عمل کند، طبیب ضامن نیست چه برائت گرفته باشد و چه نگرفته باشد و نظر محقق هم که از قول او در نکت‏النهایه آمده چنین است که اذن در مباحث باعث سقوط ضمان است.

 

صاحب مفتاح بعداً در ادامه مطالب خود می‏فرماید: «ما در اینکه اذن در جنایت باعث سقوط ضمان می‏شود تامل می‏کنیم هر چند که این مسأله مشهور است» و شهید در غایه‏المراد فرموده است اگر مریض یا ولی او قبل از فعل، طبیب را بری کنند و شیخان و اتباع ایشان و ابوالصلاح گفته‏اند طبیب بریء الذمه می‏شود چون این مسأله از نیازهای ضروری است و مردم از معالجه بی‏نیاز نیستند فلذا اگر طبیب یا دامپزشک بفهمد که هیچ‏گونه خلاصی از ضمان ندارد در این صورت از معالجه دست بر‏می‏دارد. در حالی که ضرورت آن غیر قابل انکار است، پس باید ابراء مشروع باشد تا حاجت ضرورت را دفع کند و دلیل دیگر آن، روایت سکونی از امام جعفر صادق(ع) است و این قول را قاعده  «المؤمنون عند شروطهم» تأیید می‏کند و مراد از ابراء، عدم مؤاخذه و عدم ثبوت حق است در صورتی که موجب آن حاصل شود و هیچ استبعادی در لزوم وفای به شرط نیست به این معنا که در آن صورت حقی ثابت نشده یا اینکه بگوییم ثابت شده و ساقط می‏شود بنابراین از قبیل اسقاط غیر ثابت نیست پس تأمل کن.

 

اما اختلاف بیشتر فقها در این است که ابراء کننده چه کسی است آیا ولی مریض است یا خود مریض؟ یا هر دو؟ صاحب مفتاح می‏گوید معنی روایت این نیست که سبب ابراء ایجاد شده باشد و صاحب مسالک و کاشف‏اللثام که چنین برداشت کرده و بر اساس آن گفته‏اند ولی باید ابراء کند، مطلب را درست متوجه نشده‏اند؛ زیرا معنای تطبب این است که اراده انجام آن را کرده باشد نه اینکه انجام داده باشد و این با عرف و فهم فقها مساعد است و دلایلی که آورده و گفته‏اند صرف حاجت باعث مشروعیت حکم نمی‏شود، درست نیست چون ما احکام بسیاری داریم که با وجود مخالفت ادله، تنها به صرف حاجت، صادر شده‏اند و ضعف روایت هم با شهرتی که معلوم است و حتی در کلام مخالفین هم نقل شده جبران می‏شود و من در این زمینه مخالفت صریحی نیافتم و ظاهر کلام مصنف هم در اینجا و در ارشاد و تحریر هم تردد است و در پایان نتیجه‏گیری می‏کند که این مسأله آن چنان که از ظاهر الغنیه و التنقیح برمی‏آید به حدّ اجماع رسیده و از آنجا که مورد نیاز ضروری مردم است و نیز معلوم نیست که ادله ضمان در جنایت شبیه عمد، بعد از اذن و ابراء، شامل ما نحن فیه بشود بنابراین مقتضای اصل، عدم ضمان است و قبلا˝ هم گفتیم ثابت نشده که هر اتلافی موجب ضمان است چرا که گاهی بر مریض واجب است که به طبیب مراجعه کند و بر طبیب هم واجب است که او را معالجه کند.

 

صاحب جواهر در دنباله مطالب خود در زمینه برائت طبیب چنین می‏فرماید: (آیا بری می‏شود) پزشک (به وسیله ابرای قبل از معالجه؟گفته شده: بله) بری می‏شود و قائل این قول هم شیخان و پیروان آنها هستند ـ به دلیل روایت سکونی از ابی عبدالله(ع) که فرموده است: امیرالمؤمنین(ع) فرمودند: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البراءه من ولیه، و الافهو ضامن» و به این دلیل که معالجه و درمان از چیزهایی است که مورد احتیاج مردم است و اگر ابراء را مجاز شرعی ندانند، در این صورت مسأله درمان متعذر خواهد شد و بعضی گفته‏اند پزشک با ابرای قبل از علاج، از مسئولیت بری نمی‏شود زیرا که این، اسقاط حق است قبل از ثبوت آن.

 

دیگر کسانی که ابراء را قبل از معالجه، جایز می‏دانند عبارتند از ابوالصلاح، ابن براج در مهذب ظاهراً و در کتاب الاجاره صریحاً، آبی، فخرالمحققین، شهید، ابوالعباس، مقداد، مقدس اردبیلی و فاضل الریاض بنا بر آنچه که از برخی از آنها حکایت شده است، بلکه در مسالک آن را مشهور دانسته و در الغنیه به طور ظاهر یا صریح، آن را مورد اجماع دانسته است. ولی قول دیگر را هیچ قائلی قبل از مصنف نگفته است. هر چند که از ابن ادریس حکایت شده که او هم گفته است: «بری نمی‏شود چون اسقاط حق است قبل از ثبوت آن».

 

بله، ظاهرا˝ فاضل هم در این مسأله مردد بوده است همان‏طور که مصنف هم در اینجا فقط به نقل دو قول اکتفا کرده و ممکن است که دلیل تردد این باشد که خبر مزبور را حمل بر برائت مجانی یا مالی بعد از جنایت کرده باشند و این احتمال ظاهر است و چه بسا که لفظ «ولیه» سبب چنین احتمالی باشد ولی با این وجود این احتمال ضعیف است و احتیاج هم به تنهایی نمی‏تواند دلیل باشد بر اینکه حکمی را که مخالف ادله است، شرعی بدانیم و همین وجه است که صاحب مسالک به آن اشاره می‏کند و قبل از آن هم ترجیح این وجه را از قواعد علامه و تمایل به آن را از تحریر فاضل حکایت می‏کند. ولی ضرورت دارد که احتمال مزبور هیچ منافاتی با ظاهر خبر که در احکام شرعی حجت است، نداشته باشد؛ همان‏گونه که ضعف سند منافاتی با جبران آن به عمل اصحاب ندارد و نیاز ضروری مردم نیز این مسأله را تأیید می‏کند و تمام اینها کافی است برای خروج از قاعده عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن. علاوه بر این، اگر به عنوان شرط در عقد اجازه طبیب اخذ شود باید به آن ملتزم باشد، چرا که در آن صورت مانند اشتراط سقوط خیار حیوان و مجلس است که تحت قاعده «المؤمنون عند شروطهم» واقع می‏شود.

 

علاوه بر تمام اینها، چون در اموال از جمله حیوانات که مورد بیطره (دامپزشکی) واقع می‏شوند، امکان قطع به این مسأله وجود دارد و دلیل آن هم این است که چنین کاری، اذن در اتلاف است به گونه‏ای که جاری مجرای افعال عقلاست در سایر اتلافها و بنابراین چنین اذنی به حکم ضرورت، چنان اقتضایی دارد.

 

و بدین گونه این مسأله در مورد غیر اموال هم که اذن در آنها وجود دارد مثل علاج که جاری مجرای فعل عقلاست، توجیه می‏شود پس از مقوله ابرای قبل از ثبوت حق نیست، بلکه از قبیل اذن در چیزی است که این اذن، عدم ثبوت آن چیز را اقتضا می‏کند، مثل اذن در خوردن مال و ظاهرا˝ در این مسأله، اگر مریض از سلامت عقل برخوردار باشد، اذن ولی کفایت نمی‏کند؛ زیرا در آن حالت اصلا˝ ولی ندارد بلکه خودش به نفس خود اولی است و اینکه بعد از مرگ، ولی طلب خونبها می‏کند باعث نمی‏شود که سلطنت مریض را بر نفس خود در زمان حال بردارد و آنچه در خبر مزبور آمده است حمل بر اراده ولی در این مورد می‏شود که شامل مریض و صاحب مال می‏باشد.

 

وقول شهید در غایه‏المراد و کتابهای دیگر به اعتبار اذن ولی یا مریض است که حمل می‏شود بر تفصیلی که ما ذکر کردیم، نه اینکه مرادشان، اکتفا، به اذن ولی باشد در حالی که مریض دارای عقل کامل است و مصنف در نکت النهایه در کتاب الدیات، در مورد این خبر چنین گفته است:

 

«لفظ ولی در خبر برای این است که در صورت تلف، او خون بها را طلب می‏کند؛ پس وقتی که به دلیل ضرورت، ابراء قبل از استقرار حق، مشروع باشد انصراف دارد به کسی که در صورت وقوع مورد ابراء، متولی مطالبه است. پس ابراء از جانب مریض، هیچ استبعادی ندارد چرا که معالجه از افعال مأذون فیه و جایز است و مجنی علیه اگر اذن در جنایت بدهد، ضمان ساقط می‏شود، چه رسد به اینکه اذن متعلق به فعل مباح باشد» البته اگرچه نظر ما را رد نمی‏کند ولی محل نظر است و باید تامل کرد.

 

تمام آنچه گفتیم در صورتی است که طبیب خودش متولی علاج باشد، اما اگر بگوید «به گمانم این دارو برای این درد نافع است یا بگوید اگر من بودم چنین می‏کردم» و مانند اینها، یعنی مباشرت در علاج نکند، قول موجه آن است که ضامن نیست، هر چند که مریض به اختیار خود یا اگر اختیار ندارد ولی او آن کار را از روی اعتماد به قول طبیب انجام داده باشد، به دلیل اصل و دلایل دیگر.

 

در مواردی که طبیب، نتیجه معالجه را نمی‏داند و اظهار بی‏اطلاعی می‏کند ولی چون احتمال مرگ در صورت عدم معالجه وجود دارد، مریض به گفته او عمل می‏کند، باز هم قول موجه آن است که ضامن نیست.

 

شاید خبر احمد بن اسحاق مروی در کتاب کافی در باب نوادر در آخر کتاب عقیقه، حمل بر همین مطلب بشود.

 

از این خبر چنین استفاده می‏شود که معالجه حتی در صورتی که گمان به سلامتی یا احتمال آن وجود دارد جایز است. خبرهای دیگری هم وجود دارند که نظیر این معنا را افاده می‏کنند.

 

و الحمدلله رب العالمین

 

منابع

 

ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (۱۳۷۷). ترمینولوژی حقوق. تهران: کتابخانه گنج دانش.

 

ـ حر عاملی، محمدبن حسن. (۱۴۱۲). وسائل الشیعه الی التحصیل مسائل الشریعه. بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.

 

ـ حقوق پزشکی.

 

ـ حقوق جزای عمومی.

 

ـ خمینی، روح‏الله. (۱۳۶۱). تحریرالوسیله. تهران: مکتبه الاعتماد.

 

ـ شهید ثانی،‌ زین‏الدین بن علی. (۱۴۱۲). الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.

 

ـ طباطبایی کربلایی، علی بن محمدعلی. (۱۴۱۲). ریاض المسائل فی بیان احکام. بیروت: دارالهادی.

 

ـ عوده، عبدالقادر. (۱۳۷۳). التشریح الجنائی الاسلامی. بی‏جا: نشر میزان.

 

ـ قوانین و مقررات جزایی.

 

ـ کلینی، محمدبن یعقوب. (۱۴۱۳). اصول کافی. بیروت: دارالاضواء.

 

ـ مقدس اردبیلی، احمدبن محمد. (۱۳۷۸). مجمع‏الفایده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان. قم: جماعه المدرسین.

 

ـ محقق حلی، جعفر بن حسن. (۱۳۷۴). شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. تهران: دانشگاه تهران، موسسه چاپ و انتشار.

 

ـ موسوی بجنوردی، سید محمد. (۱۳۷۲). قواعد فقهیه. تهران: میعاد.

 

ـ موسوی بجنوردی، سید محمدحسن. (۱۴۱۹). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.

 

ـ نجفی، محمدحسن. (بی‏‏تا). جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام. بیروت: دارالاحیاء.

 

[۱]. مدیر گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی پژوهشکده امام خمینی و انقلاب اسلامی، دانشیار و عضو هیأت علمی دانشگاه تربیت معلم.

 

[۲]. «وَ مَن‎ْ اَحْیاها فَکَأنَّما أحْیا النّاسَ جَمیِعا˝» ]مائده: ۳۲[.

 

[۳]. کسی که بهره می‏برد، خسارات هم به عهده اوست.

 

[۴] . برای مزید آشنایی با قاعده احسان رجوع شود به: ] موسوی بجنوردی ۱۴۱۹ ج ۴؛  ۱۳۷۲:  ۳۱-۴۳[ .
No votes yet.
Please wait...

درباره ی ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: ۰۲۱۶۶۹۲۱۰۰۲ ۰۲۱۶۶۵۸۱۷۴۸

همچنین ببینید

دانلود سوالات دکتری حقوق بین الملل ۹۸

برای دانلود سوالات روی عبارت ذیل کلیک کنید: سوالات دکتری حقوق بین الملل ۹۸دریافت Rate …

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *