حل و فصل اختلافات از طریق داوری در رویه قضایی

با سلام.

چنانچه نیاز به مشاوره در خصوص داوری دارید و یا نیاز به وکیل دارید به شماره ذیل تماس بگیرید:

۰۲۱۶۶۹۲۱۰۰۲

۰۲۱۶۶۵۸۱۷۴۸

داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی.[۱] به عبارت دیگر فصل خصومت توسط غیرقاضی و بدون رعایت تشریفات رسیدگی دعاوی را داوری می نامند. همچنین کسی که جهت داوری انتخاب شده باشد را داور می نامند.[۲]

امور داوری اولین بار در نظام قانونگذاری کشور ما با قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۸ وارد ادبیات حقوقی ما شد و متعاقب آن تحت عنوان داوری در یک فصل مستقل از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ پیش‌بینی گردید، در ادامه، در اثنای موافقت‌نامه و پیمانهای جمعی و دو یا چندجانبه بین‌المللی مقرراتی راجع به حکمیت داوری پیش‌بینی نگردیده و بعد از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران مقرراتی تحت عنوان داوری بین‌المللی تجاری ۱۳۷۶ و باب هفتم قانون آیین دادرسی مدن مصوب ۱۳۷۹ به تصویب مرجع قانونگذاری رسید.[۳] بعد از آن تاکنون تغییری در آن ایجاد نشد.

به موجب مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی طرفین قرارداد می توانند با توافق یکدیگر کلیه اختلافات فی مابین خود را که از یک رابطه حقوقی معین پدید آمده و یا ممکن است به وجود آید اعم از اینکه این رابطه قرارداد یا غیرقراردادی بوده باشد خواه اینکه موضوع اختلاف در مراجع دادگستری مطرح شده باشد یا نشده باشد و در صورت طرح آن در هر مرحله ای اعم از بدوی و تجدیدنظر به جز موارد معین به داوری ارجاع نمایند.[۴]

مبحث نخست: مفهوم داوری

قضاوت قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی‌القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می‌کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیردولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آن‌ها توافق نموده‌اند و داور به جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می‌راند؛ این شیوه از رسیدگی استثنائی است بر قضاء که از شئونات حکومت می‌باشد و قانون‌گذار اجرای آن را مانند احکام دادگاه‌ها، تضمین می‌کند.

گفتار اول: مفهوم لغوی داوری

در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده: کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب داد پس به جهت تخفیف، دال ثانی را حذف کردند (غیاث اللغات) این کلمه در اصل دادور بوده چون نامور و هنرور و سخنور و به معنی عادل است یک دال را حذف کرده‌اند، چه در فرض مخفف محذوف به تکلم آسان‌تر و به فصاحت نزدیکتر است.

«داوری» به معنای قضاوت، حکمیت، محاکمه، حکومت و حکم است. گفته شده که داوری در اصل دادور به معنای صاحب داد که برای آسانی تکلم دال دوم آن حذف شده است.

بند دوم: مفهوم اصطلاحی  داوری

در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است. دانشمندان حقوق در بیان مفهوم داوری چنین توضیح داده‌اند: «مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آن‌ها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند..»

در بیان مفهوم داوری می‌توان گفت: “داوری فنی است که هدف آن حل‌وفصل یک مسئله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به‌وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می‌دهند بی آن که دولت چنین وظیفه‌ای را بر آنان محول کرده باشد.” تعریف داوری در حقوق ایران قانون داوری تجاری بین‌المللی، داوری را اینگونه تعریف کرده است: «داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین یا انتصابی»

داور به کسی گویند که طرفین منازعه، اختلاف خود را به تراضی نزد وی مطرح کرده و تعهد به پذیرش و اجرای نظر وی می کنند. با انتخاب و راضی طرفین، نصب داور کامل است. مهمترین ویژگی ای که در تعریف داوری مبنا قرار می گیرد قضاوت خصوصی است.

می توان داوری را بدین شرح تعریف کرد: «داوری روش حل و فصل خصوصی اختلافات است». به این تعریف انتقاد وارد است. زیرا در عمل بسیار اتفاق می افتد که قضات به جای طرفین دعوا، داور تعیین میکنند و در برخی موارد هم با داوری اجباری مواجه می شویم. بدین معنا که قانون گذار افراد را مکلف به مراجعه به داوری می کند. داوری اجباری به آن نوع دادرسی گفته می شود که قانون الزاماً طرفین را به داوری ارجاع میدهد و رسیدگی را به شخص دیگری که آن را داور می نامند، واگذار می کند. در واقع، داوری عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم از سوی شخص یا اشخاصی (ثالث) که طرفین دعوا معمولاً آنها را به تراضی انتخاب می کنند با مراجع قضایی به نمایندگی از سوی طرفین دعوا ایشان را بر می گزینند.

خصوصیت و قید آخر این تعریف بیانگر آن است که قدرت داور، برخلاف قاضی، ناشی از قوای عمومی دستگاه قضایی (که برای رسیدگی به دعاوی صلاحیت عام دارد) نیست؛ بلکه نشات گرفته از قرارداد خصوصی وتوافق طرفین می باشد. به نظر، مناسب ترین تعریفی که می توان ارائه داد عبارت است از: «حل و فصل خصوصی اختلافات به وسیله قضات انتخاب شده بر مبنای اراده طرفین». یعنی مبنای داوری، به هر حال، اراده طرفین است؛ هر چند به دلایلی داور را خود فرد انتخاب نکند.

در آغاز قانون نویسی ایران به جای کلمه داوری از واژه حکمیت استفاده می شده است. تا اینکه در سال ۱۳۱۷ برای اولین بار در بند ۵ ماده ۲ قانون اصلاح قانون مالیات بر درآمد از کلمه داوری استفاده شد. در قوانین کنونی نیز واژه داوری رایج تر است. برای نمونه می توان به ق.آ.د.م. ۱۳۷۹، ق.د.ت.ب و … اشاره کرد.

رویه قضایی ماده ۱۰ قانون مدنی و حاکمیت اراده را مبنای داوری می داند. آرای متعددی وجود دارد که صراحتاً مبنای داوری را به این ماده بر میگرداند که در جای خود مورد اشاره قرار میگیرد.

در حقوق فرانسه ماده ۱۳۴ قانون مدنی را مبنای داوری می دانندو بر اساس این ماده قرارداد، نسبت به کسانی که آن را منعقد ساخته اند قانون محسوب شده و لازم الاتباع است. بر همین اساس طرفین قرارداد داوری مکلفند تا مانند هر قرارداد دیگری به تعهدات ناشی از آن پایبند باشند.

در واقع داوری یک قرارداد ساده است که آثار آن فقط به طرفین قرارداد یا اختلاف بر می گردد. توافقی است برای نادیده گرفتن صلاحیت دولت در حل و فصل اختلاف. این توافق، تاثیر مستقیم در سیاست قضایی دولت دارد؛ از همین رو به نظر نمی رسد استناد به حاکمیت اراده، به تنهایی مبنای محکمی برای اعتبار و نفوذ داوری باشد.

به نظر مبنای داوری به اراده قانون گذار بر می گردد. قانون است که داوری را بخشی از نظام قضایی کشور می داند و برخی دعاوی را داوری پذیر و برخی فاقد چنین قابلیتی اعلام می کند. به همین ترتیب، فلسفه پیش بینی داوری های اجباری را باید در اراده قانون گذار جستجو کرد. اگر مبنای داوری، توافق طرفین باشد آنگاه توجیه داوری های اجباری دشوار می گردد، ولی اگر اراده قانون گذار را مبنا قرار دهیم آنگاه توجیه داوری های اجباری و نیز داوری ناپذیر بوند برخی دعاوی میسر خواهد بود.

تعریف داوری از همان ابتدای دوره قانون گذاری نوین مورد توجه جدی قانون گذار نبوده است. برای نمونه در مجموعه قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی و نیزدر قانون حکمیت، تعریفی از داوری مشاهده نمی شود. در ق.آ.د.م ۱۳۷۹ نیز، داوری، تعریف نشده و صرفاً آثار و احکام آن مورد توجه قانون گذار بوده است. در ماده ۴۵۴ این قانون صرفا به نقش تراضی در داوری اشاره شده و گو اینکه داوری اجباری مغفول مانده است. با این وجود بند الف ماده ۱ قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶ به تعریف داوری می‌پردازد. بر اساس این بند: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی …». به نظر این تعریف کامل نیست. زیرا، داوری در وهله اول صدور حکم جهت حل و فصل منازعه است نه تلاشی جهت رفع اختلاف. مگر آنکه عبارت رفع اختلاف را در معنای عام به کار گرفته و صدورحکم را داخل در معنا بدانیم.

گفتار سوم: مفهوم فقهی داوری

داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می‌شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکَم یا قاضی تحکیم می‌نامند: «القاضی نوعین، القاضی المنصوب و قاضی التحکیم» در ماده ۶ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ نیز همین عنوان به کار رفته است. طرفین دعوی، در صورت توافق، می‌توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.

نهاد داوری در حقوق اسلام تحت عنوان «قاضی تحکیم» مورد بحث قرار می گیرد. این نهاد تا قبل از ظهور اسلام گسترده ترین و پذیرفته ترین شیوه دادرسی در میان عرب جاهلی بوده است. در این مفهوم، داوری در همه موضوعات و حتی در امور کیفری نیز به کار می رفت و اهمیت آن بیش از امروز بود.

«بعضی گفته‌اند که قاضی تحکیم نیز باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد؛ «و لو تراضی الخصمان بحکم بعض الرعیه فحکم لزمها حکمه فی کل الاحکام حتی العقوبات و لایجوز نقض ما حکم به فما لا ینقض فیه الاحکام و ان لم یرضیا بعده اذا کان به شرائط القاضی المنصوب عن الامام (ص)» ولی برخی دیگر چنین عقیده‌ای ندارند و می‌گویند؛ با توجه به اطلاق آیه شریفه «ان الله یأمرکم أن تؤدوا الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس أن تحکموا بالعدل» لازم نیست که داور حائز شرائط قضاء باشد. گفته شده که؛ مشروعیت قاضی تحکیم عموماً، مورد تأیید فقهای اسلام است و دلیل عمده آن روایتی است از حضرت رسول اکرم (ص): من حکم بین الاثنین فتراصیا به فلم یعدل فعلیه لعنت الله تعالی. یکی از دانشمندان معاصر در تعریف داوری گفته است که: «داوری فنی است که هدف آن حل‌وفصل یک مسئله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به‌وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می‌دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد.»

مبنای داوری در فقه، آیه ۳۵ سوره نسا است که می فرمایند: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا … / اگر از آن بیم داشتید که در میان آنان جدایی افتد حکمی از خانواده شوهر و حکمی از خانواده زن برگزینید که اگر خواهان آشتی باشند خداوند میان آنان سازگاری برقرار می کند». شیخ طوسی نیز این آیه را از مبانی مشروعیت حکمیت می داند. از نظر وی این آیه در مقام بیان حکمیت است و گرنه به انتخاب وکیل (در حل و فصل اختلافات) اشاره می کرد. بدین معنا که انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل. به نظر می رسد استناد به این آیه به عنوان مبنای حکمیت در فقه کامل نبادش؛ زیرا صرف نظر از موضوع آن که رفع اختلاف و نه صدور حکم در روابط زناشویی است، نظر به خاص بودن موضوع آیه نمی تواند در همه موارد و مراحل داوری قابل استناد باشد. آنچه از این آیه برمی آید به میانجی گری و تلاش جهت صلح و سازش نزدیک تر است تا به داوری و صدور حکم. باری، چنانچه نظر حکم (داور) موضوع این آیه، بر جدایی و عدم امکان مصالحه باشد نظر وی به خودی خود نفوذی ندارد و تکلیف ادامه زندگی زوجین به دست زوج خواهد بود؛ در واقع مقدمه ای است برای صدور حکم عدم امکان سازش به وسیله دادگاه. بدین معنا که این شوهر است که در نهایت می تواند موافق نظر داور عمل نموده و همسر خویش را طلاق دهد یا آنکه به رغم نظر داور به ادامه زندگی مشترک بیاندیشد؛ در حالی که در داوری، نظر داور قاطع است و یکی از طرفین نمی تواند اراده خود را به تنهایی بر نظر داور غالب گرداند.

همچنین آیه کریمه «اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» و یا آیه شریفه «من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون» نیز در این زمینه قابل استناد است. در واقع، عموم احکام تکلیفی هر دو آیه هم قضات منصوب را شامل می گردد و هم قضات تحکیم که به وسیله خود اصحاب دعوا انتخاب می گردند. با وجود این، اصل مشروعیت قضاوت از طریق قاضی تحکیم (داور) از این آیات استفاده نمی گردد و شاید به همین دلیل است که باید تراضی طرفین را مبنای پذیرش داوری در اسلام قلمداد نمود.

محقق حلی در شرایع الاسلام در خصوص قاضی تحکیم چنین می گوید: «و لو استقضی اهل البلد قاضیا، لم تثبت ولایته. نعم لو تراضی خضمات بواحد من الرعیه و ترافعا الیه فحکم بینهما الزمها الحکم. و لا یشترط رضاهما بعد الحکم …». باری، فقهای زیادی بر مشروعیت و مبنای حکمیت قلم فرسایی کرده اند.

مبحث دوم: مبانی تاریخی

در این گفتار باتوجه به سابقه دیرینه داوری در ایران و عربستان قبل از اسلام که در واقع می‌توان گفت از احکام امضایی شرع مقدس اسلام است به تفکیک به بررسی سابقه آن پرداخته‌اند.

گفتار اول: داوری در ایران

ریشه دادگری و قوانین ایران باستان را باید در هفت نشک (کتاب) از بیست و یک نَشک اوستای کهن جستجو کرد که به راتیک (حقوقی) شناخته شده و تنها یک نَشک از آن بجا مانده است[۵] و در واقع روزگار ساسانی در همان اوج شکوفایی حقوق و دادگری و آیین دادرسی ایران باستان به شمار می‌آید. حکمیت و ارجاع به میانجی و داور یکی از شیوه‌های رسیدگی در روزگار ساسانیان بوده است ولی معمولاً حکمیت را اشراف و بزرگان انجام می‌دادند.[۶] در دوران ساسانیان دو نوع دادگاه بر امور دادرسی مشغول بود؛ دادگاه شرع و دادگاه عرف، قاضیان دادگاه عرف «داور» (داتوبر) نامیده می‌شدند. در زمان ساسانیان، روحانیون زردشتی اداره امور مربوط به دادرسی را عهده‌دار بودند. دادگاه‌های هر ناحیه در دست یک قاضی روحانی بود و علاوه بر وی روحانی دیگری نیز دست‌اندرکار امور داوری بود که «شروط و رزداربگ» یا روحانی شنونده نام داشت.[۷]

از زمان ورود قانونگذار به بحث داوری در ایران بیش از یکصد سال سپری شده؛ یعنی  زمانی که قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی در سال  ۱۳۲۹  ه.ق تصویب شد و برای اولین بار  در ماده ۷۷۰ این قانون شکل و قالب خاصی برای رای داور پیش بینی و مقرر گردید: در حکم باید اسم و شهرت متداعیین و حکم ها، موضوع منازعه و اسباب و مدرک حکم تصریح شود و به امضای محاکم برسد. در ماده ۷۶۹ قانون مزبور تصریح شد: «حکم ها حکم را موافق انصاف و دلیل می دهند…..»

مبحث دوم: داوری بین‌المللی

تا پایان نیمه اول قرن بیستم، تنها داوری بین دولت‌ها به عنوان داوری بین‌المللی شناخته می‌شد. البته گفته می‌شود که داوری میان دولت‌ها، سابقه در یونان باستان دارد، مع‌هذا، علمای حقوق بین‌الملل تاریخ توسعه و گسترش چنین داوری را سال ۱۷۹۴ یعنی اوایل داوری بین انگلستان و آمریکا قرار می‌دهند.[۸] ولی با ظهور انواع جدید داوری‌های بین‌المللی نظیر داوری میان دولت‌ها و اتباع بیگانه، دیگر داوری بین‌المللی منحصر به داوری بین دولت‌ها نیست و با گستردگی دامنه مشمول داوری هر جامعه‌ای را بر آن داشت تا نسبت به حل و فصل اختلافات در سطح بین‌الملل گامی بردارد و نتیجه فعال‌شدن کشورها در این زمینه تشکیل کنوانسیون‌های متعددی در سطح جهان شد. که می‌توان گفت قدیمی‌ترین آن کنوانسیون‌های ۱۹۲۳ و ۱۹۲۷ ژنو است که هر دو تحت توجهات و حمایت جامعه ملل در امر داوری منعقد شدند.[۹] این دو کنوانسیون مکمل یکدیگر بودند. هدف کنوانسیون ۱۹۲۳ وادارکردن دولت‌ها به شناسایی شرط (ماده) داوری مندرج در قراردادهای خصوصی بود که اختلافات تجاری آتی را به داوری ارجاع می‌کنند و مقصود کنوانسیون ۱۹۲۷ وادارنمودن دولت‌ها به شناسایی و اجرای احکامی بود که بوسیله مراجع داوری کشورهای خودشان و یا به وسیله مراجع داوری سایر کشورهای عضو صادر می‌شد. ولی از آنجا که این دو کنوانسیون پاسخگوی مشکلات در سطح بین‌المللی نبود با زحمات فراوان خبرگان و نمایندگان ممالکت مختلف کنفرانس ۱۹۵۸ نیویورک صورت گرفت، یک کنوانسیون در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی می‌باشد که با پذیرش این کنوانسیون از سوی بسیاری از کشورهای می‌توان گفت که فرهنگ داوری بین‌المللی به کمال رسید و در پی آن گام‌های مؤثر دیگر برداشته شد از جمله قانون نمونه آنیستوال ۱۹۸۵[۱۰]. قوانین نمونه راجع به داوری، تشکیل نهادهای داوری، بحران نفت[۱۱] در دهه ۱۹۷۰، رشد و توسعه تجارت بین‌المللی، افزایش سهامداران مجرب در سطح جهان[۱۲] می‌توان نام برد که امید است گام‌های مؤثرتری در این زمینه برداشته شود تا خلاءهای موجود را مرتفع نماید.

مبحث سوم: منابع داوری

در این گفتار منابع در دو مبحث از منظر داخلی و بین‌المللی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

  گفتار اول: منابع داخلی داوری

۱ ـ قانون داوری: قانون داوری مانند دیگر رشته‌های حقوق قانون خاص دارد و آن قانون داوری تجاری بین‌المللی است و در مواردی که در این قانون مواد و اصول خاص پیش‌بینی نشده است به ق-آ-د-م مراجعه می‌شود.

۲ ـ عرف: اصول و قواعد داوری در نتیجه عادات و رسوم معموله بین اشخاص ایجاد می‌شود. این قواعد در بدو امر به صورت رسم معمول بوده و بعد از آنکه عمومیت پیدا کرد بصورت عرف و عادت درآمده و کم‌کم بصورت قانون درمی‌آید.[۱۳]

۳ ـ قرآن: اولین منبع حقوق داخلی محسوب می‌شود. زیرا در آیات ۶۸ و ۳۵ سوره نساء
و ۹۵ سوره مائده به داوری اشاره نموده است.[۱۴]

۴ ـ دکترین: قبل از آنکه موضوعی وارد مرحله عمل گردد از طرف محققین موردمطالعه قرار می‌گیرد و نسبت به آن اظهارنظر می‌شود و این نظرات در موقع تهیه و تصویب قوانین اهمیت بسزایی داشته و در تفسیر و اعمال قوانین نیز تأثیر فوق‌العاده دارد. به طوری که در هر کشوری مکتب مخصوص برای داوری پیش‌بینی شده است.

گفتار دوم: منابع بین‌المللی داوری

قوانین داخلی یا ملی کشورها، نخستین منبعی است که از آن‌ها، قواعد و قوانین دادرسی داوری محلی و بین‌المللی اخذ می‌شود. چه در زمانی که نظریه «هیچ قانونی جز قوانین داخلی وجود ندارد» غالب بود و چه در حال حاضر که آن نظریه جای خود را به حقوق و آیین داوری بین‌المللی خالص (شامل مقررات حل و فصل اختلافات بین‌المللی در قلمرو روابط بین‌الملل) داده است، قوانین داخلی هنوز بعنوان سرچشمه تمامی قواعد تلقی می‌شود که برای داوری‌های بین‌المللی تدوین شده یا خواهد شد.[۱۵] به همین دلیل است که در کشورهای زیادی، بویژه کشورهای سوسیالیستی، نظام‌های دوگانه‌ای برای قواعد داوری وجود دارد.[۱۶] ولی با این حال می‌توان منابع بین‌المللی را بدین شرح برشمرد.

۱ ـ پیمان‌های دوجانبه: این نوع پیمان‌ها اغلب نوع اختلاف و اوضاع و احوالی را که در آن اختلاف مذکور باید به داوری ارجاع شود تعیین می‌کند. که برای نمونه می‌توان از
موافقت‌نامه‌های دو جانبه حاوی مقررات مربوط به قواعد داوری به موافقت‌نامه خدمات هوایی (انگلستان ـ ایالات‌متحده) و موافقت‌نامه‌های الجزایر (ایران ـ ایالات‌متحده) را نام برد.

۲ ـ پیمان‌های چندجانبه: منبع دیگر قواعد و آیین دادرسی کنوانسیون چندجانبه است. این کنوانسیون‌ها دربردارنده شروطی است که ضمن پیش‌بینی تأسیس دیوان‌های داوری موردی یا خاص در زمان بروز اختلاف، قواعد لازم را نیز برای دیوان‌های داوری فراهم آورده‌اند[۱۷] که می‌توان برای نمونه از ۱ ـ کنوانسیون جهانی حمل کالا توسط راه‌آهن، ۲ ـ کنوانسیون سازمان جهانی دریانوردی ماهواره‌ای که حاوی قواعد داوری هستند نام برد.

۳ ـ کنوانسیون جهانی: از آن جا که داوری به عنوان یک روش صلح‌آمیز حل و فصل اختلافات بین‌المللی در این کنوانسیون‌ها جایگزین داوری قضایی شده است و رونق
چشم‌گیری هم داشته است که از جمله این کنوانسیون‌ها می‌توان از کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ و کنوانسیون سازمان ملل در مورد حقوق دریا و کنوانسیون لاهه در مورد حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی نام برد.

۴ ـ پیمان‌های منطقه‌ای: این پیمان‌ها بیشتر در فعالیت‌های تجاری شکل گرفته‌اند و قواعد داوری در آن‌ها پیش‌بینی شده است که برای مثال کنوانسیون داوری تجاری بین‌المللی کشورهای آمریکایی و کنوانسیون ماهیگیری اروپا و کنوانسیون مسکو نام برد.

۵ ـ و منبع دیگر بین‌المللی که در خور توجه است قوانین نمونه سازمان ملل متحد است که بارزترین آن ۱ ـ قواعد نمونه داوری، ۲ ـ قواعد داوری آنیستوال، ۳ ـ قانون نمونه آنسیترال در داوری تجاری بین‌المللی است.

مبحث چهارم: انواع داوری

گفتار اول: انواع داوری ملی یا داخلی

همانطور که قبلاً گفته شد منابع قانونی داوری قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی می‌باشد لذا به موجب مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ که به ترتیب اشعار می‌دارند:«کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند می‌توانند منازعه و اختلاف خود اعم از این که در دادگاه‌های دادگستری طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای که باشد به تراضی به داوری یک یا چند نفر رجوع کنند.» و در ماده دیگر:«متعاملین می‌توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف بین آن‌ها رفع اختلاف به داوری بعمل آید و نیز می‌توانند داور یا داورهای خود را قبل از تولید اختلاف معین کنند»

بند ۱ :داوری اختیاری

غیر از موارد مذکور و سایر مواردی که قانونگذار صراحتاً رسیدگی به دعوی را الزاماً از طریق داوری مقرر کرده، بقیه موارد داوری اختیاری است و طرفین با میل و اراده خود می‌توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه نسبت به ارجاع اختلاف احتمالی یا تحقق یافته خود به داوری اقدام کنند.[۱۸]

بند ۲ : داوری اجباری

منظور از داوری اجباری آن است که دادگاه رأساً یا به درخواست یکی از طرفین، صرف‌نظر از تمایل طرف مقابل، رسیدگی به موضوعی را به داوری یک یا چند نفر ارجاع کند.[۱۹] همچنین داوری اجباری به موردی نیز اطلاق می‌شود که طبق قانون، رسیدگی به اختلافات ناشی از آن صرفاً از طریق داوری پیش‌بینی شده باشد.[۲۰]

بند ۳ : تعیین داور قبل از بروز اختلاف

در این نوع داوری طرفین، دعاوی فرضی و احتمالی خود را قبل از وقوع اختلاف به داوری ارجاع می‌کنند.[۲۱] این نوع داوری معمولاً درخصوص قراردادها و معاملات بین اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی متداول و رایج است و باتوجه به اینکه اشخاص به هنگام انعقاد قرارداد و انجام معاملات پیش‌بینی احتمال وقوع اختلاف را می‌کنند.[۲۲] البته لازم به ذکر است این نوع داوری شامل عموم دعاوی (بجز پاره‌ای مستثنیات) می‌شود. و همچنین طرفین می‌توانند شیوه داوری را برای رفع اختلافات احتمالی انتخاب کنند.

بند ۴ : تعیین داور هنگام بروز اختلاف

در این داوری باید منازعه و اختلافی حادث شده باشد تا طرفین جهت رفع آن به داوری یک یا چند نفر رجوع کنند.­[۲۳] البته به ذکر است این نوع داوری از ماده ۴۵۴ استنباط می‌شود. و یا به عبارت بهتر این نوع داوری در دل ماده ۴۵۴ گنجانیده شده است. و به صورت کلی و عام بیان شده لیکن پاره‌ای از دعاوی باتوجه به وضع خاصی که دارند قابل ارجاع به داوری نیستند.[۲۴]

گفتار دوم: انواع داوری بین‌المللی

تا پایان نیمه اول قرن بیستم، تنها داوری بین دولت‌ها به عنوان داوری بین‌المللی شناخته می‌شد.[۲۵] ولی با ظهور جدید داوری‌های بین‌المللی، نظیر داوری میان دولت‌ها و اتباع بیگانه، دیگر داوری بین‌المللی منحصر به داوری بین دولت‌ها نیست از این رو برای اینکه داوری‌های مختلف با هم اشتباه نشوند داوری بین‌المللی را به انواع ذیل تقسیم می‌کنند.

بند ۱ : داوری طبق حقوق بین‌الملل عمومی

داوری‌هایی را که در زمره این نوع داوری‌ها قرار داده‌اند داوری بین دولت‌ها در امور غیرتجاری است.[۲۶] و از آنجا که خارج از بحث مورد بررسی است لذا به ذکر همین مطلب اکتفا می‌نمایم.

بند ۲ : داوری طبق حقوق بین‌الملل خصوصی

اگر اختلاف دربردارنده بعضی عناصر و عوامل خارجی باشد، مثل این که اصحاب دعوی دارای ملیت‌های مختلف باشند و یا مکان تشکیل داوری غیر از محل اجرای قرارداد باشد، موضوع داوری ممکن است در حوزه صلاحیت حقوق بین‌الملل خصوصی یا تعارض قوانین قرار گیرد و بتوان آن را داوری تحت حقوق بین‌الملل خصوصی نام نهاد.[۲۷]

بند ۳ : داوری مشمول معاهدات بین‌المللی

تعدادی کنوانسیون بین‌المللی وجود دارد که دولت‌های عضو آن‌ها تعهد کرده‌اند احکام صادره توسط داوری‌هایی را شناسایی و اجرا کنند که در سایر کشورهای عضو و برای حل و فصل اختلافات عمدتاً ناشی از قرارداد خصوصی اتباع آن کشورها تشکیل می‌شود.[۲۸] البته لازم به ذکر است اهمیت داوری بعنوان روش حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی به طور روزافزونی مورد پذیرش کشورهای مختلف جهان واقع شده است. البته ممکن است گفته شود که عنوان داوری‌های بین‌المللی، داوری مشمول کنوانسیون را هم دربر می‌گیرد و نیازی به تفکیک آن نیست ولی به نظر می‌رسد چنین نیست زیرا صرف وجود مقررات در یک کنوانسیون بین‌المللی به خودی خود نمی‌تواند به یک داوری که داخل در تعریف داوری بین‌المللی قرار نمی‌گیرد، خصوصیت بین‌المللی ببخشد.

بند ۴ : داوری دارای ملیت بین‌المللی

این نوع داوری‌ها تحت قواعد و آیین دادرسی بین‌المللی تشکیل و عمل می‌کنند و اشخاص اعم از افراد حقیقی یا سازمان‌ها می‌توانند بعنوان یک طرف دعوی در مواردی که طرف دیگر دولت است به مراجع و محاکم بین‌المللی رجوع کنند. و دلیل شکل‌گیری این نوع داوری این است که هنگامی طرف اختلاف یک فرد خصوصی، دولت باشد، به دلیل اینکه در یک طرف، دولتی مقتدر و دارای حاکمیت و در طرف دیگر، یک شخص فاقد چنین خصوصیتی قرار گرفته است، به مسائل و مشکلات حقوقی متعددی دامن زده می‌شود. از جمله اینکه شخص عادی و خصوصی طرف اختلاف مایل نیست که دعوایش در مراجع و محاکم دالخی طرف حاکم مقتدر (دولت) مورد رسیدگی قرار گیرد. برعکس، دولت طرف اختلاف، ضمن اینکه استقبال می‌کند که دعوایش در محاکم خودش رسیدگی شود، تمایلی ندارد که به صلاحیت مراجع یک کشور دیگر تسلیم گردد و یا از حقوق مصونیت دولت چشم‌پوشی کند.[۲۹]

بخش دوم اوصاف نصب داور و تاثیر آن بر بطلان رای داور

در این بخش، ابتدا مفهوم بطلان رأی داور را مورد را مورد بررسی قرار می دهیم و نظرات مختلفی را که در خصوص بطلان رآی داور در قوانین وجود دارد، مورد مطالعه قرار می دهیم. سپس تأثیر نصب داور در حالات مختلف نسبت به بطلان رأی داور بررسی شده و در پایان نصب داور پس از ابطال رأی داور را بررسی می کنیم. ذکر این نکته نیز لازم است که رابطه ابطال رأی داور و نصب داور، رابطه ای دوسویه است چرا که از یک طرف نصب شخصی که از داوری ممنوع بوده است، موجب ابطال رای داور شده و از سوی دیگر، ابطال رای داور در مواردی که خواهیم داد ما را به نصب مجدد داور ناچار می کند.

  مبحث اول:  اوصاف رای داور

اوصاف رای داور مواردی هست که عدم رعایت آن ممکن است بطلان رای داور را به همراه داشته باشد. این اوصاف و ویژگی ها خود به دو قسمت تقسیم می شود که بخشی با عنوان اوصاف داخلی یک رای و برخی هم مرتبط با اوصاف خارجی یک رای است که به منظور اوصاف ماهوی و شکلی می باشد.

در خصوص اوصاف ماهوی موارد متعددی ذکر شده است. به طور نمونه یکی از اوصاف رای داور موجه و مدلل بودن رای است. قانونگذار در مورد استدلال و استناد در رای دادگاه و داور، تعابیر مختلفی را به کار برده  است؛ بدین شرح که در اصل ۱۶۶ قانون اساسی و ماده ۹ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب به مستدل و مستند بودن رای دادگاه اشاره می نماید. در  مواد ۱۵۳ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ و ۲۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ دادگاه را مکلف به ذکر جهات، دلایل و مستندات در رای نموده اند. ماده ۲۳ قانون امور حسبی برای تصمیم دادگاه در امور حسبی و ماده ۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی برای رای داور تعبیر موجه و مدلل بودن را به کاربرده اند و نهایتاً در ماده ۲۶۴ قانون آیین دادرسی کیفری[۳۰] بازپرس را مکلف کرده، قرار نهایی را به صورت مستدل و مستند صادر نماید.[۳۱]

بند یک ماده ۴۸۹ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، بیان داشته است که رای داوری در صورتی که مخالف قوانین موجد حق باشد باطل است و قابلیت اجرایی ندارد. همچنین، ماده ۴۸۲ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، تصریح نموده است که رای داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد یا به عبارت دیگر رای داور نباید خلاف قوانین موجد حق باشد.با توجه به موارد یادشده این سوال پیش می آید که قوانین موجد حق که داور در رسیدگی و صدور رای خود ملزم به رعایت آنها می باشد چیست؟ و منظور از «قوانین موجد حق» مورد اشاره در بند ۱ ماده ۴۸۹ و ماده ۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی (بخش داوری) کدام قوانین است؟

گفتار اول: اوصاف درونی رای داور

برای اینکه رای داور شناخته بشود، باید آن را توصیف نمود زیرا هر تصمیم که داور اتخاذ می کند، ممکن است رای به معنای خاص نباشد و مشمول حمایت ها و ضمانت اجرای مقرر قرار نگیرد. بر اساس آنچه در خصوص تحقیق داوری و اوصاف آن بیان نمودیم، بسیاری از ویژگی های رای داور نیز به دست می آید اما برای تکمیل بحث باید عناوین زیر را بررسی کرد.

بند اول: قوانین موجد حق

قوانین موجد حق، به معنی ساده به آن دسته از قوانین کشور گفته می شود که حقی را ایجاد کند یا حقی را از بین ببرد و زایل کند. قوانین موجد حق، تکلیف داور برای اتخاذ تصمیم، به ویژه در موارد سکوت را روشن می کنند و به داور، ملاک و مبنای قانونی برای رفع اختلاف و تعیین تکلیف، اعطا می کنند. این قاعده به این معنا است که چنانچه توافقات و قرارداد بین طرفین، در یک موردی، روشن نکرده بود که از چه ملاک و مبنایی برای تشخیص حق و اندازه آن، استفاده کنیم به قانون رجوع می‌نماییم و هر آنچه را که قانون گفته است به عنوان ملاک قانونی در جهت رفع اختلاف و تعیین تکلیف به کار می بریم.

همانند ماده ۲۷۱ قانون مدنی که بیان داشته شخص بدهکار باید بدهی خود را به شخص بستانکار یا کسی که از طرف بستانکار، وکالت داشته یا حق دریافت طلب را دارد پرداخت شود یا ماده ۵۲۲ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که مقرر داشته است نرخ شاخص بانک مرکزی برای تشخیص میزان افت ارزش پول در فاصله بین سررسید بدهی تا زمان پرداخت آن، مبنای محاسبه دادگاه، قرار خواهد گرفت. بدیهی است اگر در قرارداد یا توافقات بین طرفین، هیچ روش یا مبنای دیگری در این موارد مطرح نشده باشد داور نمی تواند این قواعد را در رسیدگی و صدور رای داوری، نادیده بگیرد چون این ماده، حق را به کسی داده که در پرداخت بدهی خود رعایت شرایط مذکور را کرده باشد.

البته گروهی، قوانین موجد حق را حتی شامل قوانین آمره و حکمی نیز می دانند و در مواردی نیز اصول دادرسی یعنی شکل و تشریفات رسیدگی در امر داوری که هرگونه توافق برخلاف آن مؤثر نمی باشد را جزء قوانین موجد حق، به شمار می‌آورند.

در زیر به دو نمونه رای ابطال رای داور که به رعایت قوانین موجد حق در داوری، تاکید شده است به شرح ذیل اشاره می‌شود:

اول: مقررات ابلاغ مندرج در ماده ۴۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی (ابلاغ رای داور)

اگر داوران، مقررات ابلاغ را رعایت ننمایند رأی داور بر خلاف قوانین موجد حق بوده و قابل ابطال است. در این خصوص، دادنامه مورخ ۲۲/۰۸/۱۳۹۵ صادره از شعبه ۶۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران جهت ابطال رای به عدم رعایت ماده ۴۸۵ و بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی مبتنی بر رعایت قوانین موجد حق، استناد شده است که دادگاه تجدیدنظر ضمن موجه اعلام نمودن جهات مورد اشاره به موجب دادنامه موصوف، حکم به ابطال رأی داور به استناد مواد ۴۸۵ و ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی صادر می نماید.

دوم: شمول شرایط عمومی پیمان بر قرارداد پیمانکاری

اجرا و رعایت شرایط عمومی پیمان در مواردی که در قرارداد پیمانکاری، تصریح شده برای طرفین الزامی است و در هنگام داوری و رسیدگی و صدور رای داور باید ملاک عمل، قرار گیرد. در این فرض، صلاحیت داور، محدود و مقید به موارد پیمان و قوانین و قواعد عام و آمره در حل اختلاف، می باشد. در این خصوص به دادنامه مورخ ۱۸/۱۱/۱۳۹۱صادره از شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اشاره نمود که جهات بطلان رأی داوری عدم رعایت قوانین موجد حق (شرایط عمومی پیمان) مورد اشاره قرار گرفته است که دادگاه تجدیدنظر ضمن توجه به جهات اعتراض، داور را مقید به رعایت شرایط عمومی پیمان به عنوان قوانین موجد حق دانسته و نهایتاً به علت عدم رعایت قوانین موجد حق در داوری، حکم بر ابطال رأی داور، صادر نموده است.

بند دوم: توصیف رای

آیا هر تصمیمی که داور اعلام می دارد، عنوان «رای» دارد و از طریق فرایند اعتراض، قابل ابطال است؟ در یک مورد، طرفین، شخصی را به عنوان داور تعیین می کنند تا در رابطه آنها، نظر کارشناسی اعلام دارد. به عبارت دیگر، به جای حل و فصل موضوع و حکمیت، نظر خود را به عنوان کارشناس اعلام می کند تا طرفین بر آن اساس، اقدام کنند بدون اینکه در تصمیم خود، امر اجرایی و الزام یکی از آنها را در نظر داشته باشد. در حکم شماره ۱۰۳۸-۲۳/۶/۱۳۲۷ شعبه ۶ دیوان عالی کشور می خوانیم: «اگر طرفین کارشناس را داور با حق اصلاح تعیین کنند و مشار الیه نظر کارشناسی اظهار کند (نه داوری) در این صورت نمی توان نظریه مزبور را رای داور تلقی کرد و تشریفات مخصوصه راجع به اعتراض به رای داور را در مورد آن اجرا نمود». برای مثال اعلام می دارد که تصرف یکی از طرفین در ملک خود، مصداق تصرف نامتعارف است. در این مورد، وضعیت طرفین، نسبت به نظر مذکور چگونه است؟ آیا حق اعتراض دارند یا خیر؟ و آیا اگر اعتراضی ننمایند، ذینفع می تواند بر اساس آن، به طرح دعوا اقدام کند و دادگاه نیز بر آن اساس، حکم دهد؟ بدیهی است که اگر این نظر در دادگاه مورد پذیرش قرار گیرد، متصرف، محکوم به رفع مزاحمت می شود زیرا در رابطه طرفین اثر گذار خواهد بود و عدم اعتراض، التزام متصرف به آن را نشان می دهد؟ اگر حق درخواست ابطال را برای کسی که نظر داور به ضرر اوست به رسمیت شناسیم، دادگاه چگونه می تواند آن را بررسی کند؛ چرا که می دانیم دادگاه، در امور حکمی یا امور موضوعی که در ارتباط با تحلیل نادرستی از امور حکمی هستند، به بررسی رای داور می پردازد و نیز می دانیم که دادگاه نمی تواند با ارجاع موضوع به هیات کارشناسی بالاتر، نظر داور را در بوته بازبینی این هیات قرار دهد زیرا در این خصوص چنین مستندی ندارد. اگرهم اعتراض را قبول نکنیم، نظر داور، مبنایی برای طرح دعوا از سوی ذینع می شود و دادگاه، بر اساس آن نظر، به سود ذینفع رای صادر می کند. پس چه راهی وجود دارد؟

به نظر می رسد که درخواست ابطال را نسبت به چنین نظری، نمی توان پذیرفت؛ در عین حال، ملتزم و متضرر شدن یکی از طرفین و بهره بردن دیگری از آن، امر عجیبی نیست و لازمه احترام به حاکمیت اراده طرفین است زیرا آنها، خود پذیرفته اند که داور به عنوان کارشناس نظر دهد. از نظر تحلیلی، سه وضعیت را می توان برای طرفین و نظر داور – کارشناس در نظر داشت: ۱- طرفین تصریح می کنند که نظر مذکور برای آنها لازم الاتباع است؛ ۲- خلاف آن را تصریح می کنند؛ ۳- دراین مورد تصریحی ندارند و قرارداد آنها ساکت است. در حالت دوم، طرفین در واقع نشان داده اند که شخص واسطه، داور یا کارشناس نبوده و ذکر این عناوین، با آثاری که نظر آنها دارد، مطابق نیست. بنابراین می توان گفت که آنها، در صدد اخذ نظر شخص ثالثی بوده اند تا با توجه به آن، امکان رفع اختلاف هموار تر شود، بدون اینکه آنها را ملزم کند. در این فرض، همان طور که خواسته اند، الزامی بر این مترتب نمی‌شود و اگر یکی از آنها نیز طرح دعوا کند دادگاه به عنوان نظر کارشناس به آن نگاه نمی کند و نهایت آن که، با سایر اوضاع و احوال دعوا تطبیق می دهد و همانند سایر ادله تکمیلی از آن استفاده می کند. در حالت اول نیز ایراد حقوقی برای الزام آور بودن نظر داور – کارشناس وجود ندارد و طرفین قرارداد، به آثار آن ملتزم می باشند. این امر مانند تعیین ثمن معامله یا موارد مشابه نیست تا ایراد شود که سبب غرر می شود زیرا نظر شخص ثالث، هیچ بخشی از قرارداد را تکمیل نمی کند تا علم به آن، شرط صحت قرارداد باشد. در واقع، این نظر، جنبه کشفی دارد نه تاسیسی و این اندازه اعطای اختیار به شخص ثالث که در اختلاف آنها، واقع را احراز کند، بدون اینکه قضاوت نماید، فاقد اشکال است. در حالت سوم نیز باید قرارداد را تفسیر و آن را به یکی از دو حالت مذکور ملحق کرد؛ اما اگر تردید همچنان وجود داشته باشد و نتوان یکی از دو حالت «تصریح به الزام آور بودن» یا «تصریح به غیرالزام آور بودن» را به دست آورد، نمی توان آن را امری الزام اور دانست. می دانیم که اصل، عدم اثبات چنین اثری است و هر جا تردید باشد باید قدر متیقن آثار آن را محرز دانست و از سوی دیگر، حکم یا اماره قانونی نیز بر این امر نداریم، تنها ممکن است گفته شود که صرف پیش بینی چنین امری در قرارداد، با توجه به اصل التزام به تعهدات و شروط آن، اقتضای الزام آور بودن را دارد و مدعی عدم الزام، باید دلیل ارایه دهد؛ اما باید گفت که الزام اور بودن نظر مذکور، عین ادعا است که بر اساس خود قرارداد نمی توان آن را مدلل کرد. همان طور که اگر در «تحقق داوری» تردید باشد، اصل، عدم آن است و یکی از مهمترین علل آن نیز به این نکته مهم بر می گردد که مراجعه مستقیم به دادگاه، باید با دلیل قاطع سلب گردد و در صورت تردید، نمی توان کسی را از مراجعه مستقیم به دادگستری بازداشت، به همان ترتیب نیز در صورت تردید در اینکه آیا این نظر الزام آور است یا خیر، از آنجا که الزام آور بودن آن، به منزله نفی بررسی مجدد قضایی است و به نوعی، باعث سلب رسیدگی دادگاه می شود و دادگاه تکلیف دارد آن را در دعوای طرفین اعمال کند، باید اصل بقای حق و اختیار دادگاه را اعمال نمود و اقتضای این اصل نیز غیر الزام آور بودن نظر مذکور می باشد.

بند سوم: قصد انشاء در صدور رای

همان طور که در فقه بیان شده است و صدور رای را عملی حقوقی و نیازمند قصد انشا و توجه به مفاد تصمیم می دانند، داور نیز باید بر اساس این لوازم، انشای رای نماید و حضور فعالی در جریان دادرسی داشته باشد در غیر این صورت، رای نقض می شود. به همین جهت، در صورتی که داوران متعدد دخالت دارند، برخی از آنها نمی توانند به برخی دیگر اعتماد و تنها در صدور رای دخالت کنند و هر کدام از داوران باید راساً وارد فرایند دادرسی شده و اتخاذ تصمیم کنند.

شعبه ۶ دادگاه عمومی حقوقی مشهد در دادنامه شماره ۵۹۳-۵۹-۱۲/۵/۸۴ موضوع پرونده شماره ۵۷۳/۸۲ در این مورد بیان می‌دارد: «در خصوص اعتراض آقای امین به طرفیت آقای علی و حسین به خواسته اعتراض به رای داور با عنایت به اظهارات داور صادر کننده رای در جلسه مورخ ۲۱/۳/۸۴ که به صراحت اعلام داشته نظریه ارائه شده به دادگاه به عنوان رای، توسط آقایان علی و حسین تهیه و تنظیم و بنا به درخواست ایشان توسط اینجانب داور امضا شده و وظیفه خود را در رابطه با داوری نمی دانستم؛ دادگاه: بنا به مراتب رای وارده فاقد ارکان اساسی رای می باشد و اصولاً موضوع رای داور مشخص نبوده حکم به ابطال رای داور صادر و اعلام می نماید رای صادره ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر است». بعد از تجدیدنظرخواهی نیز، شعبه ۱۴ دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی در دادنامه شماره ۵۹۳-۵۹-۱۲/۵/۸۴ موضوع پرونده شماره ۸۴/۱۳۲۲ این رای را تایید می نماید.

در یک مورد، خواهان با اقامه دعوا درصدد استرداد نوشته ای برآمد که ادعا می شد رای داوری است و باید از سوی داور و طرف دیگر، ارائه و مسترد شود؛ در حالی که آن نوشته، اساساً رای داوری نبود و نفعی را متوجه خواهان نمی نمود. در دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۵۱۱۲۷۰۱۴۹۳-۱۶/۱۱/۸۹ موضوع پرونده شماره ۸۹۰۵۵۶ شعبه ۳۲ دادگاه عمومی مشهد، در این خصوص بیان نمودیم: «آقای حمید … به وکالت از طرف آقای حسن … و خانم زهرا … دعوایی را با خواسته اثبات صحت و اصالت نظریه و گواهی بنگاه و تسلیم اصل این نظریه گواهی به طرفیت آقای محمدرحیم … و آقای علی … مطرح کرده اند و در توضیح این خواسته بیان داشته اند که پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت یک باب ساحتمان قدیمی بین خواهان ها و آقای … در تاریخ ۱/۵/۸۶ و تحقق تخلفاتی از سوی ایشان (…) خواهان ها مورد تخلف را به بنگاهدار که خوانده اول می‌باشد اعلام داشته اند و نامبرده پس از تصدیق این موارد از تحویل اصل این نوشته امتناع می کند. خوانده اول دعوا را انکار می کند و اظهار می دارد به عنوان داور نظریه‌ای را آماده کرده و در صدد ابراز آن است. خوانده دوم اعلام می دارد موارد تخلف از سوی طرف قرارداد (مالک یعنی خواهان ها ) به خوانده اول اعلام شده است و مورد تایید وی نمی باشد. با توجه به این مقدمه، نظر به اینکه در بند ۱۷ قرارداد مورد توافق طرفین آمده است که در صورت اختلافات احتمالی بین طرفین، به حکمیت مدیر دفتر املاک … اعلام رضایت دارند و معنی این شرط، پیش بینی داوری در روابط طرفین می‌باشد و نظر به اینکه خواهان ها چند مورد تخلف خوانده دوم را در سند عادی مرقوم و یک طرفه و بدون دخالت خوانده مذکور به آقای محمدرحیم تسلیم کرده اند و مطابق اصول حقوقی حاکم بر تعهدات و الزام های قراردادی اگر موارد مذکور با حضور و تایید شخص مورد ادعا (متخلف ادعایی) تنظیم نشده باشد فاقد هر نوع اثری است و یکی از طرفین قرارداد نمی تواند احراز کننده تخلف دیگری باشد ونظر به اینکه آقای محمدرحیم نیز به عنوان داور تعیین شده است و تنها اختیاری که دارد همین است که مطابق قواعد پس از ارجاع اختلاف طرفین، به صدور رای داوری اقدام کند و این امر با توجه به قصد و نیت صدور رای داوری تحقق می یابد زیرا صدور رای، عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشا و توجه صادر کننده می باشد تا نشان دهد که برای فصل خصومت و تاسیس نظم حقوقی جدیدی مبادرت به این عمل حقوقی می شود و اخبار و اعلام با تایید و تنفیذ نوشته ای که دیگران تهیه کرده اند، رای محسوب نمی شود (مفتاح الکرامه، جلد ۱۰ ص ۱۷۶؛ تحریرالوسیله، جلد ۲ ص ۴۳۳؛ مهذب الاحکام، جلد ۲۷ ص۱۴۰) و نظر به اینکه حتی با فرض ثبوت ادعای خواهان ها در مورد انتساب نوشته عادی به خوانده اول، هیچ نفعی در این دعوا مترتب نمی شود زیرا آقای داور، نه به عنوان داوری و حکمیت به امضای این سند عادی اقدام کرده است و نه آن را به عنوان رای داوری قبول دارد و بنابراین، این نوشته، اخبار و اعلامی است که از سوی یکی از طرفین قرارداد تهیه شده و طرف دیگر اساساً آن را امضا نکرده و شخص ثالث که هیچ اختیاری ندارد و اخبار یا تنفیذ وی اثری رد وضعیت طرف دیگر ندارد، آن را امضا نموده است و آقای داور این نوشته را به عنوان رای تایید نکرده زیرا معنی ندارد بدون رسیدگی و بررسی سخن طرفین و جلسه رسیدگی و انشا محکومیت، رایی صادر شود و به همین دلیل در زمان صدور، عنوان حقوقی داور و رای داوری را نداشته و ثالث محسوب می شود که مطابق اصول نمی تواند بر خلاف حقوق دیگران نوشته ای را بر علیه خود آنها تهیه کند و در صورت اقدام، اثری بر این نوشته مترتب نخواهد بود. به عبارت دیگر این نوشته شهادت محسوب می شود که حسب ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی حکم سند را ندارد و حتی اگر دادگاه به این نتیجه برسد که امضا داور ذیل آن است، فاقد اثر تلقی خواهد شد و نظر به اینکه با اوصاف پیش گفته شد اطلاق نظریه داوری که مورد اشاره وکیل خواهان ها قرار گرفته است، صحیح نمی باشد و مدار رسیدگی دادگاه وجود نفع است که توجیه کننده دعوا باشد و چنین نفعی متصور نیست لذا دادگاه با اجازه حاصل از ماده ۲ و بند ۷-۱۰ ماده ۸۴ قانون رد دعوای خواهان ها را صادر و اعلام می دارد …». شعبه ۸ دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی نیز به موجب دادنامه شماره ۹۰۰۹۹۷۵۱۳۸۰۰۲۴۷-۱۷/۳/۹ مقرر می دارد: «در خصوص تجدیدنظرخواهی از دادنامه ۸۹۰۹۹۷۵۱۱۲۷۰۱۴۹۳-۱۶/۱۱/۸۹ صادره از شعبه ۳۲ دادگاه عمومی حقوقی مشهد … نظر به اینکه در حقیقت خواسته خواهان بدوی، اثبات صحت و اصالت نظریه داور می باشد درمانحن فیه، داور مرضی الطرفین اساساً قبول ندارد که نوشته مورد ادعا، نظریه وی به عنوان رای داوری می باشد و با عنایت به اینکه طرفین در قرارداد فی مابین، رسیدگی به اختلاف را به داور مرضی الطرفین محول نمودند و با بروز اختلاف باید جهت رسیدگی آن چنان که قانون گذار در مبحث مربوط به داوری به داوری در قانون آیین دادرسی مشخص کرده، به داور مراجعه نمایند فلذا بر استدلال دادگاه ایرادی نیست … دادنامه معترض عنه تایید می گردد. رای صادره قطعی است.»

بند چهارم: موجه و مدلل بودن

از نظر تاریخی برای اولین بار در قانون اصلاح قانون حکمیت مصوب ۱۳۱۳ و ماده ۶۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ به لزوم مدلل و موجه بودن رای داور تاکید شده بود. در ماده ۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ همان حکم مقرر در ماده ۶۵۸ قانون سال ۱۳۱۸ مبنی بر موجه بودن و مدلل بودن رای داور تکرار شد. در ماده ۳۰ قانون داوری تجاری بین المللی نیز شکل و محتوای رای داور ذکر و داور ملزم شده است کلیه دلایلی را که رای بر آنها مبتنی است در متن رای قید نماید مگر اینکه طرفین برخلاف آن توافق کرده باشند؛ بنابراین سیر قانونگذاری مؤید توجه قانونگذار بر شیوه رسیدگی و صدور رای موجه و مدلل از سوی داور است؛ اما تمام بحث مربوط به چند ابهام وسوال است که با توجه به سکوت قانون باید با تکیه بر روح قانون، رویه قضایی و دکترین پاسخی منطقی برای آنها بیابیم. اولین سوال اینکه مفهوم مدلل و موجه بودن رای چیست و این دو باهم  تفاوتی دارند یا خیر؟ سوال بعدی ضمانت اجرای موجه و مدلل نبودن رای داور کدام است و اگر رای داور موجه و مدلل نبود قابلیت ابطال دارد یا خیر؟

رای دادگاه از سه قسمت مختلف تشکیل می شود که عبارتند از:

۱- مقدمه که در آن، مشخصات اصحاب دعوی، خواسته، خلاصه ای از ادعای خواهان و دفاعیات خوانده و استدلالات آنها ذکر می شود.

۲- اسباب موجهه، جهات و دلایلی است که موجب اقناع دادرس در حاکمیت یکی از دو طرف و انگیزه او در صدور حکم می شود که هم شامل ادله و هم شامل نص قانون یا روح آن و یا اصول است. به عبارت دیگر اموری که مبنا و اساس حکم را تشکیل می دهد و آن را موجه می سازد.[۳۲] این قسمت از رای حالت اخبار دارد یعنی خبر از ادله و نحوه استفاده از ادله می دهد؛ برخلاف نتیجه رای که یک امر انشایی است. این بخش دو قسمت دارد، اسباب موجهه موضوعی و اسباب موجهه حکمی، وقتی دادگاه در رای خود به ذکر استدلال پرداخته و ادعای یکی از طرفین را با ذکر دلیل بر ادعای طرف مقابل ترجیح می دهد، در حقیقت در مقام توجیه رای (مستدل کردن) و مدلل کردن آن است (اسباب موجهه موضوعی)، بنابراین، اسباب موجهه موضوعی خود دارای دو بخش است؛ در یک بخش دادگاه تلاش می کند با ذکر استدلال  منطقی یا حقوقی مبانی نتیجه ای را که به دست آورده توجیه کند و در بخش دیگر با استفاده از ادله اثبات دعوی تصمیم خود را مدلل می نماید. به این ترتیب، توجیه رای همان مستدل نمودن است. البته توجیه رای لازم نیست مبسوط باشد بلکه به فراخور موضوع دعوا، ممکن است مفصل یا کوتاه باشد، گاهی ذکر یک عبارت کوتاه در رای، برای موجه شدن آن کافی است. اسباب  موجهه حکمی نیز یعنی استناد دادگاه به مواد قانونی، اصول و …

۳-  نتیجه، منطوق یا مفاد رای؛ در این بخش دادگاه تکلیف دعوی را از حیث قبول یا رد آن مشخص می نماید. البته واژه منطوق را بعضی از نویسندگان واژه نادرستی برای نتیجه رای (ذوالمقدمه) می دانند.

لازم به ذکر است که اسباب موجهه موضوعی، مورد نظارت دیوان عالی کشور قرار نمی‌گیرند، مگر اینکه منجر به صدور رای خلاف شرع و قانون شود یا اینکه مفاد رای با یکی از مواد قانونی مطابقت داشته باشد و اسباب توجیهی آن با ماده ای که دارای معنای دیگری باشد تطبیق نماید.( ماده ۳۷۴ ق. آ. د. م.)؛ بنابراین بین اسباب موجهه رای و مفاد رای از حیث مستند قانونی باید هماهنگی لازم وجود داشته باشد. بدین ترتیب هر رایی دو بخش ویژه دارد که همان اسباب موجهه و نتیجه رای می باشد. در بین قضات این مطلب رایج است که فقط نتیجه حکم از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار بوده و اسباب موجهه دارای این اعتبار نیستند. در حالی که بنا برعقیده بعضی از اساتید، حق این است که بین اسبابی که اساس و مبنای منطوق حکم قرار می گیرد  و جهاتی که به عنوان عقیده دادرس در استدلال او اعلام می شود تفاوت گذارد. بعضی از جهات، ارکان دادرسی را تشکیل می دهد و بدون وجود آنها تصور صحت حکم امکان ندارد؛ اینگونه جهات دارای اعتبار امر قضاوت شده هستند؛ اما درجایی که دادرس فقط به تجزیه و تحلیل دلایل بپردازد یا از اموری یاد کند که ارتباط مستقیم با فصل دعوا ندارد و صرفاً به بیان عقاید و  انگیزه های خود بپردازد، قطعاً این امور دارای اعتبار امر قضاوت شده نخواهند بود. با این اوصاف چنانچه قاضی در دعوای خلع ید، در ذکر اسباب موجهه رای با احراز مالکیت خواهان حکم به خلع ید صادر نماید یا با عدم احراز مالکیت حکم به بطلان دعوی بدهد این احراز یا عدم احراز مالکیت از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است. به عبارت دیگر، این قسمت، لازم لاینفک حکم است و به اعتبار لزوم لاینفک (نه به اعتبار اینکه جزو اسباب حکم است) نسبت به متن حکم، داخل در حکم بوده و از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار می شود.

قانونگذار برای رای داوری داخلی در قانون آیین دادرسی مدنی شکل و قالب خاصی  تعریف نکرده، ولی در ماده  ۴۸۹ این قانون بر لزوم موجه و مدلل بودن آن تأکید نموده و این موضوع از ارکان رای داوری، است؛ بنابراین از نحوه انشای ماده مزبور استنباط می گردد محسوب میشود و دقیقاً همان الزامی که برای قضات وجود دارد برای داور هم مقرر شده؛ اما در هیچ قانونی، موجه و مدلل بودن رای داوری تعریف نشده و ضمانت اجرایی هم برای آن تعیین نشده؛ به همین دلیل دکترین و رویه قضایی دراین باره دچار تردید هستند و هرکس از دیدگاه خود، تعریف و ضمانت اجرایی ارائه کرده است. بعضی موجه و مدلل نبودن رای داوری را از موارد بطلان آن دانسته و عده ای هم با تأکید بر حصری بودن موارد ابطال رای داور در ماده ۴۸۹  قانون آیین دادرسی مدنی قائل به عدم بطلان رای غیرموجه وغیرمدلل داور داور هستند. به نظر می رسد که موجه و مدلل نبودن رای داوری، موجب بی اعتباری رای شده و طبعاً از موارد بطلان رای داوری است.[۳۳]

داوری یک روش خصوصی حل وفصل اختلافات بوده و در حقیقت داور به عنوان قاضی خصوصی طرفین است که پس از انتخاب توسط آنها به منازعه رسیدگی کرده و رای صادر می کند. حکم داور نیز از حیث اعتبار، تفاوتی  » قضایی–قراردادی « میکند، بنابراین داوری ماهیت «قراردادی-قضایی» دارد. حکم داور نیز از حیث اعتبار تفاوتی با حکم قاضی منصوب ندارد و چنانچه محکوم علیه طوعا آن را اجرا نکند؛ ذی نفع با توسل به دادگاه تقاضای اجرای رای را برابر مقررات قانونی می نماید. برای اینکه رای داوری قابلیت اجرا داشته باشد در درجه اول باید دارای خصوصیات یک رای باشد. قانونگذار در هیچیک از مقررات مبحث داوری قانون آیین دادرسی مدنی به نکاتی که لازم است در رای داوری درج  گردد؛ اشاره نکرده است اما به نظر می رسد تمامی آنچع که بر اساس ماده ۲۹۶ این قانون در رای دادگاه لازم الرعایه است؛ برای داوری هم ضروری می باشد به جز استناد به مواد قانونی، اصول حقوقی و… که عدم ذکر آن در رای داوری خدشه ای به اساس رای وارد نمی کند. البته عدم ضرورت ذکر استناد در رای داور به معنای آزادی داور برای صدور رای خلاف قانون و اصول نیست زیرا درصورتی که رای داور خلاف قوانین موجد حق یا اصول مسلم حقوقی باشد قابلیت اجرایی ندارد و ذینفع می تواند تقاضای ابطال آن را بنماید.

در ماده ۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی، مقنن بر لزوم موجه و مدلل بودن رای داور همانند رای دادگاه تأکید نموده است. البته به نظر می رسد حتی اگر قانونگذار به چنین ضرورتی اشاره نمی کرد؛ بر اساس اصل «توجیه رای» که ازجمله اصول بنیادین دادرسی است.[۳۴]

در بندهای ۳ و ۴ ماده ۲۹۶ قانون آمده است که رای دادگاه باید حاوی «موضوع دعوا و درخواست طرفین» و «جهات دلایل، مستندات، اصول و مواد قانونی که رای بر اساس آنها صادر شده است» باشد. اینها، عناصر اصلی مدلل و موجه بودن رای دادگاه محسوب می شوند که اعتبار دادرس و دادگاه را در کنار اقناع طرفین اختلاف به همراه دارند اما در صورتی که این عناصر رعایت نشود، ضمانت اجرای صریحی در قانون ذکر نشده و معلوم نیست که صرف نظر از نتیجه رای، آیا می توان آن را نقض نمود یا خیر؟ البته در ماده ۳۷۳ قانون می خوانیم: «چنانچه مفاد رای صادره با یکی از مفاد قانونی مطابقت داشته باشد، لکن اسباب توجیهی آن با ماده ای که دارای معنای دیگری است تطبیق شده، رای یاد شده نقض می گردد» اما این امر نیز توجیه کننده نقض رای دادگاه، در صورتی که از حیث نتیجه صحیح باشد، نیست مگر اینکه بگوییم لازمه احراز این حکم،مدلل و موجه بودن ان است تا امکان یا عدم امکان تعارض درآن، قابل ارزیابی باشد.

منظور از موجه و مدلل بودن، امری فراتر از صرف اشاره به برخی از مواد قانون یا دلایل کلی که ممکن است در بسیاری از دعاوی موجود باشند. بعید می نماید که دادگاهی، صرفاً و در قسمت منطوق نظر خود، رای به بی حقی یا اثبات حق صادر نماید تا تنها این رای را غیر موجه و غیر مدلل بدانیم! در واقع هر دادگاهی برای نظر خود، توجیهاتی دارد که در قسمت مقدمه رای آنها را ذکر می کنند، بدون اینکه نیازی به الزام قانونی داشته باشد. بنابراین باید دید این مفاهیم چه معنایی دارند و آیا در مورد داور نیز عیناً قابل تصور می باشند یا خیر؟

برای به دست آوردن پاسخ، بهتر است به مبنای موجه و مدلل بودن رای توجه و تمرکز نماییم و با توجه به اهداف آن، این مفاهیم را شناسایی کنیم. ابتدا باید دانست که مفهوم موجه بودن، در معنای عام، می تواند مدلل بودن را نیز در بر بگیرد و در معنای خاص با آن متفاوت است. از نظر دکترین حقوقی، توجیه رای، از جمله برای رسیدن به این اهداف است:

نظارت اصحاب دعوا بر رای و آگاهی از اینکه چرا محکوم علیه یا محکوم له شده اند و از نظر دادگاه، چه دلیلی بر این امر وجود داشته است تا در صورتی که در بیان دلایل و اظهارات خود، به خطا رفته باشند، در مرحله ای دیگر آن را جبران نمایند. روشن است که اشخاص، همیشه نمی دانند در ذهن دادرس چه می گذرد و بر چه اموری تمرکز دارد؛ ممکن است آنها به زعم خود، اظهارات موجهی داشته و دلایلی را نیز بر این امر ارایه دهند اما به دلیل برداشت های مختلفی از رویدادها، اهمیت برخی اظهارات و دلایل یا بی ارزشی برخی دیگر را ندانند و در زمانی که حکم دادگاه صادر می شود، به آن پی برند. بنابراین اگر رای دادگاه توجیه کافی برای طرفین داشته باشد، فرصت جبران و تقویت موضع خود را در مرحله ای دیگر به دست می آورند. بدین سان توجیه رای «یکی از وثیقه های آزادی عمومی و حافظ حقوق بشر در جامعه است»

اگر دادرس تلاش نماید که رایی موجه انشا کند، حقیقت و عدالت بهتر تامین می شود زیرا ممکن است ذهن دادرس، مشغول افکار متعددی شود که پایه و مایه ای نداشته باشند اما وقتی مکتوب شده و دلایل مناسبی آنها را حمایت کند، به نحوی که توجیه آن برای هر خواننده ای میسر باشد، اطمینان از صحت حکم و تحلیل درست بیشتر می شود. اساساً یکی از نکات مفید در انتشار آرا نیز همین است که دادرسان، همیشه نگران نقد و چه بسا احراز خطاهای آشکار خود باشند. اگر رای موجه باشد، اعتماد به رویه قضایی بیشتر می شود و دادرس نیز با افتخار از تصمیم خود حمایت می کند.

با توجه به این دلایل، باید گفت که رای دادگاه وقتی «موجه» است که خواننده، به طور نوعی احساس کند که دادگاه تلاش متعارف، خیرخواهانه و منصفانه ای مبذول داشته و تصمیم او، به واقع نظر بی طرفانه ای می باشد که بعد از احاطه بر همه جوانب امر بیان نموده است. در این معنا، «موجه بودن» می تواند به «قانع کننده» نیز تفسیر شود زیرا همت دادرس در این است که علاوه بر واقعیت و حاقّ مطلب، طرفین دعوا را نیز به ظاهر اقدام خود قانع کند و اطمینان دهد که به تمام اظهارات آنها توجه داشته است. با این بیان، مدلل بودن رای همیشه این اهداف را برآورده نمی کند؛ در واقع، مدلل بودن، قالب رای را مستحکم و آن را به قواعد حقوقی نزدیک می کند اما موجه بودن، انعطاف رای و تطبیق آن با انتظارات طرفین را برآورده می سازد. از این رو، رایی که با استناد به اسناد عادی یا رسمی، شهادت مطلعین، قراین و دیگر ادله، صادر شده باشد، خواننده را به ابتنای آن بر قواعد، مطمئن می کند اما سوالات متعددی برای او باقی می ماند که در قالب خشک ادله قرار ندارد و پاسخ آنها، با تبیین و تشریح مناسب یا توجیه اقدام دادگاه به دست می آید. این است که باید بین مدلل بودن و موجه بودن تفاوت نهاد و موجه بودن را اولی از مدلل بودن دانست.

از آنچه بیان شد؛ به طریق اولی می توان در مورد رای داور نیز استفاده کرد و رای داور را با ضمانت اجرای قضایی بی اعتباری، مشمول شرط موجه بودن دانست. البته نظام های حقوقی، در این مورد، مواضع متفاوتی دارند.[۳۵] لزوم موجه و مدلل بودن رای داور در ماده ۴۸۲ مورد تصریح قانون است: «رای داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد». بند ۲ ماده ۳۰ قانون داوری تجاری بین المللی نیز مقرر می دارد: «کلیه دلایلی که رای بر آنها مبتنی است، باید در متن رای آورده شود مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رای ذکر نشود، یا رای بر اساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده (۲۸) صادر شده باشد». به باور ما اگر رای داور به نحوی خالی از توجیه باشد که کنترل دادگاه را سلب نموده و معلوم نباشد بر اساس چه روش و منشی به آن نتیجه نایل امده باید باطل شود زیرا همچنان که در مبحث جهات ابطال رای داور خواهیم دید، دادگاه نمی تواند به اندازه ای در رای دخالت نماید که مستلزم بازبینی مطلق و همه جانبه باشد اما رایی که هرگونه تحلیل یا پیش بینی روش منطقی داور را از دادگاه سلب نماید مستلزم بطلان است زیرا انتظار طرفین از توجیه آنها توسط داور، بیشتر ار انتظار دادگاه است؛ چه اینکه خود، داور را انتخاب واو را بر امور خود مسلط کرده اند و به دنبال عدالت خصوصی هستند و این مهم برآورده نمی شود مگر اینکه داور، پای از لگام تحکم پایین بگذارد و با توضیحات روشن، تشریح موضوع اختلاف و توجه به همه آنچه طرفین، خواسته اند یا انتظار متعارف آنها است، رایی صادر کند که برای طرفین قانع کننده باشد، در غیر این صورت رای او قابل نقض خواهد بود.

با این سخن برخی از اساتید که بیان می دارند: «نباید داور را مکلف به استناد به مواد قانونی دانست»[۳۶]، چندان به دل نمی نشیند و باید گفت که داور باید طوری عمل نماید که محیط بودن خود را بر قواعد حقوقی نشان دهد، هر چند این امر همیشه مستلزم استفاده از مواد قانونی نیست.[۳۷]

نمونه رای

داور به عنوان  قاضی خصوصی طرفین، مکلف به موجه و مدلل نمودن رای بوده؛ بنابراین توجیه و استدلال جزء لاینفک رای داوری و هر رایی است که از مراجع قضاوتی صادر می‌شود و درحقیقت وجه تمایز رای با فرمان اداری محسوب می شود. این موضوع برای بعضی از محاکم از چنان اهمیتی برخوردار است که در زمان درخواست ابلاغ یا صدور برگ اجرایی برای اجرای رای داور، از  ابلاغ و اجرای رای غیرموجه و غیر مدلل امتناع می نمایند؛ برای مثال شعبه ۳۶ دادگاه عمومی در دادنامه شماره ۰۰۰۶۰/۹۴ مورخ ۲۹/۱/۹۴ در خصوص درخواست اجرای رای داوری مورخ ۱۰/۱۰/۹۲  اینگونه استدلال کرده است «نظر به اینکه مطابق مستفاد از مواد ۴۸۹ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی یکی از مراحل نظارت قضایی بر داوری، مقطع اجرایی است نظر به این دادگاه رای صادره را به جهات ذیل واجد ایراد می داند: نخست مطابق مواد ۳ و ۴ و ۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی رای قضایی باید مستند و مستدل و بر اساس اسباب توصیفی اقناع آور صادر شود و به طور جزئی و معین راجع به یک موضوع تعیین تکلیف کند درحالی که در این پرونده رای صادره یک مجموعه عبارات توصیفی و کاملاً متفاوت با شرایط شکلی حداقلی برای یک رای قضایی است که نه توجیه قضایی دارد و نه به هیچ قاعدهای مستند شده است و در جمله، شرایط مذکور در قواعد یادشده را ندارد…»

همین  حکم در رای شماره ۰۰۰۹۷۳/۹۳ مورخ ۲۳/۱۲/۹۳ در مورد درخواست محکوم له مبنی بر اجرای رای داوری در قسمتی از استدلال خود قید کرده است که «مطابق مواد ۳ و ۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی رای داور باید باید مستند و مستدل باشد و این تکلیف تنها یک تشریفات ساده نیست بلکه تمهیدی برای معرفی یک رای صحیح است و الزاماً با منطق اثبات این اسباب موجهه نتیجه رای را توجیه میکند و به موجب قواعد حقوقی معتبر اجرای حق و تعهد مشروعیت می یابد. [۳۸]

در دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۲۲۸۷۰۰۳۶۱-۱۳/۵/۱۳۸۹ موضوع پرونده شماره ۸۷۰۹۹۸۰۲۲۸۷۰۰۱۳۴ شعبه ۲۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران آمده است: «آقای سید محمد تقی … با وکالت آقایان دکتر نورالدین … و نصراله … به طرفیت آقایان ناصر و محمد که آقایان احمد … و سید جواد … به وکالت از ایشان تحصیل سمت نمودند، دعوای ابطال رای داوری مورخ ۲۰/۱۰/۶ را اقامه نمودند و دادگاه اظهارات وکلای محترم طرفین دعوا را استماع نمود و به دلایل و لوایح تقدیمی آنان توجه کرد. عمده جهات بطلان رای داوری که از سوی وکلای محترم خواهان مطرح شده است این است که قرارداد رجوع به داوری وجود ندارد که رای دیوان عالی کشور نیز موید این امر است و از طرفی رای داوری خلاف قوانین موجد حق است زیرا مستند و مستدل نیست. دادگاه به مدافعات موجه وکیل خوانده ردیف اول آقای احمد … نیز توجه کرد و اولاً دیوان عالی کشور در رای خود اعلام نظر نمودند که شرط داوری وجود ندارد و صرف نظر از اینکه آیا این نظر صحیح است یا دادنامه شماره ۱۸۳۴ اصداری از شعبه دوازدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران، باید به رای هیات تشخیص که مرجع رسیدگی ماهوی بالاتر در گذشته بوده تن داد لیکن خود خواهان محترم که استدلال می نمایند که شرط داوری بر اساس نظر هیات تشخیص دیوان عالی کشور وجود ندارد دوبار به طرف دعوا یعنی خوانده اظهارنامه داده است که داور خود را تعیین کنید یعنی به صورت عملی بر فرض آنکه رای تشخیص نیز صحیح باشد ایجاب به داوری نموده و طرف مقابل هم پذیرفته و داور هم داوری کرد و خواهان در جلسه داوری نیز شرکت نموده و دفاع به عمل آورد بنابراین التزام طرفین به داوری بلاشک وجود دارد و ابلاغ یک صفحه از پنج صفحه رای داوری نیز ربطی به دعوای ابطال رای داوری ندارد و ثانیاً مستد نبودن رای داوری در داوری داخلی بلااشکال است و موجه نبودن آن، از جهات ابطال رای داوری نیست هرچند رای داوری موضوع دعوا بدون استدلال نیست ثالثاً قاضی دادگاه حق ندارد به بهانه تشخیص صدور رای خلاف قوانین موجد حق خودش به ارزیابی ادله طرفین بپردازد و یک رسیدگی ماهیتی مجدد را در موضوع دعوایی به عمل آورد که طرفین توافق به حل اختلاف از طریق داوری را نمودند. رابعاً خواهان با اخذ چک بانکی از خوانده انصراف خود را از حقوق مندرج در قرارداد اعلام؛ و حق فسخ را برای خواهان قایل شده است که اعلام فسخ آن از سویی داور، مصداقی از رای خلاف قوانین موجد حق نیست بنابر مراتب مذکور دادگاه به استناد مواد ۴۵۴ – ۴۸۹ – ۴۹۰ قانون و عدم احراز تطابق رای داوری با یکی از جهات مندرج در ماده ۴۸۹ قانون اخیر الذر حکم به رد دعوای خواهان صادر و اعلام می نماید و نظر به اینکه دعوا توجهی به خوانده ردیف دوم که داور است ندارد به استناد ماده ۸۹ ناظر بر بند چهارم ماده ۸۴ قانون قرار رد دعوای خواهان نسبت به خوانده ردیف دوم صادر می گردد». بعد از تجدیدنظرخواهی، شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه شماره ۱۳۶۵-۶/۱۰/۸۹ موضوع پرونده شماره ۸۹/۱۲/۸۹۰۹۸۸ مقرر می دارد: «تجدیدنظرخواهی آقای سید محمدتقی … نسبت به دادنامه شماره ۰۳۶۱-۱۳/۵/۸۹ شعبه ۲۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران می باشد. بر اساس دادنامه موصوف، دعوای تجدیدنظرخواه به خواسته ابطال رای داوری مورخ ۲۰/۱۰/۸۶، به شرح استدلال منعکس در آن، غیر وارد دانسته شده، حکم به رد دعوای صادر شده است اینک با بررسی محتویات و مستندات پرونده و مطالعه لوایح ابرازی طرفین، اولاً – در این مرحله ایراد موجه و مدللی که با یکی از جهات تجدیدنظرخواهی منطبق بوده و موثر در نقض و بی اعتباری دادنامه معترض عنه گردد از سوی وکلای تجدیدنظرخواه اقامه نگردیده است. ثانیاً – تجدیدنظرخواه با ارسال اظهارنامه به داور تقاضای حل اختلاف از طریق داوری نموده و رای داوری نیز پس از استماع اظهارات طرفین صادر شده فلذا ادعای عدم درج شرط داوری در توافق نامه مورخ ۲/۹/۷۷ به لحاظ مغایرت با مفاد ماده ۴۵۴ قانون، موثر در مقام نبوده و در این مرحله قابل استمعا نمی باشد. ثالثاً – رای داوری برای طرفین لازم الاتباع و قطعی می باشد و منحصراً چنان چه با یکی از موارد هفت گانه مندرج در ماده ۴۸۹ قانون منطبق باشد قابل ابطال است بنابراین دادگاه حق رسیدگی ماهوی به موضوع جهت کشف حقیقت ندارد و صرفاً در محدوده ماده قانونی مذکور حق رسیدگی دارد. رابعاً – به عقیده این دادگاه رای داوری مغایرتی با هیچکدام از قوانین موجد حق اعم از شکلی و ماهوی ندارد خصوصاً در مخالفت با اصل لزوم قراردادها ومفاد ماده ۱۰ قانون مدنی نمی باشد و مستنندات پیوست رای داوری خصوصاً چک های صادر شده از سوی تجدیدنظرخوانده در حق تجدیدنظرخواه که آخرین چک بابت تسویه حساب کلی داده شده دلالت بر اراده طرفین بر قطع رابطع حقوقی و قراردادی فی مابین دارد. خامساً – رای دادگاه بدوی با توجه به مبانی و مستنندات ان موافق مقررات قانونی صادر شده و رسیدگی آن دادگاه از لحاظ شکلی نیز فاقد ایراد قانونی موثر در نقض رای است بنا به مراتب مذکور به تجویز ماده ۳۵۸ قانون، ضمن رد اعتراض، دادنامه تجدیدنظرخواسته تایید و استوار می گردد. این رای قطعی است.»[۳۹]

گفتار دوم: اوصاف بیرونی رای داور

بند اول: داخلی و خارجی بودن رای

رای داور، همانند رای دادگاه می تواند متصف به وصف ملی یا خارجی باشد اما برخلاف رای دادگاه، احراز این اوصاف در مورد رای داور، خالی از ابهام و اختلاف نیست. تشخیص این وصف دارای آثار مهمی است که به طور عمده به صلاحیت دادگاه ملی برای رسیدگی به دعوای ابطال مربوط می شود.

ذکر نظریه شماره ۶۸۷۲/۷ مورخ ۱۴/۹/۱۳۸۳ اداره کل امورحقوقی و اسناد قوه قضاییه در این خصوص مفید است: «با عنایت به مقررات قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۲۶/۶/۱۳۷۶ و قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک (به تاریخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ میلادی – ۳/۴/۱۳۳۷ شمسی) مصوب ۲۱/۱/۱۳۸۰ و قانون موافقتنامه بین دولت جمهوری اسلامی ایران و کمیته حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی راجع به ایجاد مرکز منطقه‌ای داوری در تهران مصوب ۲۳/۵/۱۳۸۰ مجلس شورای اسلامی و ۲۰/۲/۱۳۸۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام، اگر رای داوری بین المللی توسط داور یا هیات داوری یا سازمان داوری یا مرکز منطقه ای داوری تهران، در ایران صادر شود و مستند رای مزبور، قرارداد داوری باشد که هنگام تنظیم آن یکی از طرفین تبعه ایران نبوده، در کشورهایی که به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک ملحق شده اند، رای موصوف در زمره احکام داخلی آن کشورها نخواهد بود ولو اینکه طبق مقررات کنوانسیون از آن دولت ها اجرای رای داوری بین المللی مزبور تقاضا شود و آنها آن رای را اجرا کنند و اما حکم داوری بین المللی موصوف، چون در جمهوری اسلامی ایران صادر شده و در ایران هم قابل اجرا است، در زمره احکام داخلی نیز محسوب می شود.»

بند دوم: اعلامی و اجرایی بودن

برخی اوقات رای داور با اینکه اقتضای اجرایی بودن را دارد به صورت اعلامی بیان می‌شود؛ برای مثال داور اعلام می دارد که «الف»، مبلغ معینی به «ب» بدهکار است اما از محکوم شدن «ب» سخن نمی گوید، آیا در این مورد، باید به دادگاه رجوع نمود و بر اساس رای داور درخواست محکومیت داشت یا می‌توان بر اساس رای داور، اجراییه صادر کرد و نیازی به تکرار فرایند رسیدگی نیست؟ یا اینکه شخص الف در انتخاب هر کدام از این دو مسیر آزاد است؟ برای به دست آوردن پاسخ منطقی باید دو شرط را در نظر داشت: ۱- قصد طرفین؛ ۲- نحوه انشای رای.

ممکن است طرفین از داور بخواهند که میزان بدهی را احراز نماید یا در مورد مبلغ مورد اختلاف آنها رای دهد. در حالت اول، نقش داور، احراز کننده است نه محکوم کننده و در صورت دوم، درصدد تاسیس تازه ای است که قابلیت اجرایی نیز دارد. همچنین هر چند نحوه انشای رای، اصولاً اثری در تعیین ماهیت آن ندارد اما اگر به وضوح، چهره اعلامی داشته باشد نمی توان بر اساس آن اجراییه صادر نمود.

اگر در خصوص اجرایی یا اعلامی بودن رای داور و قصد طرفین تردیدی باشد چه باید کرد؟ در این مورد، از یک سو اصل، عدم اقتضای صدور اجراییه است زیرا قدر متیقن رای داور، اعلام حق و تعهد می باشد و اجرایی بودن آن مورد تردید است و از سوی دیگر، قصد اصلی طرفین از داوری، ریشه کن شدت اختلاف و پرهیز از مراجعه به دادگاه می باشد که این امر قابلیت صدور اجراییه را به رای داور می دهد مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. به نظر می رسد که در مقام ارزیابی منطقی، باید نظر اول را پذیرفت اما سخت گیری نیز صحیح نیست و عبارت رای داور را باید تا حد ممکن به سمت اجرایی بودن آن تفسیر نمود.

در یک مورد، شعبه ۱۸ دادگاه عمومی تهران به موجب دادنامه شماره ۲۴۵۰-۲/۱۱/۷۴ مقرر می دارد: «در خصوص دعوای خواهان به طرفین خوانده به خواسته مطالبه مبلغ دو میلیون وجه سه طغری[۴۰] سفته … به این شرح که خوانده وجه آنها را به خواهان مدیون است. خوانده دفاعاً ادعا نموده که [اسناد] مذکور امانی است و دلیلی بر اثبات ادعای خود ارایه ننموده و اعلام کرده که مبلغ سه میلیون ریال طی سه فقره چک بانکی به خواهان پرداخت کرده است و نهایتاً طرفین به حکمیت (داوری) … تمسک جسته و وی به عنوان داور معرفی و داورمرضی الطرفین به شرح صورت جلسه ۲/۱۱/۷۴ اعلام نموده که خواهان مبلغ ادعایی را از خوانده طلبکار می باشد. دادگاه صرف نظر از عدم تمکین خوانده از نظر داور؛ با توجه به اینکه خوانده دلیلی بر امانی بودن سفته ها ارایه نکرده و ارتباطی فی مابین شش فقره چک استنادی خوانده با سفته های ادعایی خواهان احراز نمی گردد و حَکَم مرضی الطرفین نیز به شرح فوق نظریه خود را اعلام کرده است، لذا دادگاه دعوای خواهان را صحیح تشخیص و با استصحاب بقای دین بر ذمه خوانده … حکم به محکومیت خوانده … در حق خواهان صادر و اعلام می گردد …». شعبه ۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز در دادنامه شماره ۵۵۷-۲۰/۴/۷۵ این رای را تایید می‌نماید.

آیا داور می تواند به جای رای قاطع که مستلزم صدور دستور محکومیت یا اعلام عمل حقوقی مانند فسخ قرارداد است، گزارش اصلاحی یا شبیه آن صادر نماید و آیا در این صورت مشمول قواعد ابطال خواهد شد یا اینکه اقدام او مانند قرارداد صلح تلقی می شود که داور به نمایندگی از دو طرف تنظیم کرده است و تنها به جهت عدم رعایت نمایندگی و فضولی بودن می توان ابطال آن را درخواست کرد؟ در دادنامه شماره ۴۵۸-۱۸/۵/۸۲ موضوع پرونده شماره ۹/۱۵/۸۲ شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی خانم لیلا … از رای شماره ۱۲۵۹ در تاریخ ۳۰/۹/۸۱ صادره از شعبه ۱۳۰۵ دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای نامبرده علیه آقای ابوالفضل … با خواسته ابطال رای داوری غیرثابت و مردود اعلام شده است با توجه به مدارک پیوست پرونده در ۲۴/۱۱/۸۰ شعبه ۲۰ دادگاه تجدیدنظر با لحاظ شرط داوری اعلام کرده که طرفین اختلاف باید به داور مراجعه نمایند و خانم لیلا … به موجب اظهارنامه ثبت شده به شماره ۴۳۷۱ در تاریخ ۹/۱۲/۸۰ از داور مرضی الطرفین خواسته است که در مورد اختلاف طرفین اظهارنظر کند و رای داور نیز در ۱۵/۲/۸۱ به دادگاه ارایه شده است بنابراین علی رغم ایرادی که مطرح شده رای داور در خارج از مهلت قانونی صادر نشده است. از طرف دیگر جهات بطلان رای در ماده ۴۸۹ قانون ذکر شده و ایراداتی که مطرح گردیده با جهات مذکور نیز انطباق ندارد ولی در عین حال به نظر این دادگاه، آنچه که به عنوان رای داور صادر شده در حقیقت یک رای قابل اجرا نیست بلکه گزارش است که در بر گیرنده هیچ تکلیفی منجز برای طرفین نمی باشد و نمی توان نسبت به آن اجراییه صادر نمود. فقط بند ۲ آن یک اظهارنظر اعلامی مبتنی بر بند ۳ قرارداد است و بند ۵ رای نیز مشروط و غیر منجز است بنابراین به نظر این دادگاه، آنچه که درخواست ابطال آن شده است اساساً رای محسوب نمی شود و دعوای ابطال آن موضوعاً منتفی است و دادگاه ضمن نقض رای نخستین را سالبه به انتفای موضوع و مردود اعلام می کند.»

آیا اگر رای داور روشن نباشد، به این صورت که اصل ادعا را رای داده اما جزئیات آن را ذکر ننموده باشد، قابل ابطال می باشد؟ آیا دادگاه حق دارد با رسیدگی و رفع ابهام، جزئیات را روشن کند یا این امر، خارج از صلاحیت دادگاه می باشد و دادگاه، تنها اختیار دارد که به درستی یا نادرستی رای یا بخشی از آن، حکم دهد بدون اینکه امری را به آن اضافه کند؟ برای مثال، داور، رای به پرداخت خسارت داده ولی میزان آن را تعیین ننموده است؛ در این فرض، آیا رای نادرست بوده و باید ابطال شود یا اینکه این تصمیم، لازم الاتباع بوده و اگر در حدود خود، مخالف قواعد مقرر نباشد، باید باقی بماند؟ با این توضیح که محکوم له می تواند بر اساس آن، در دادگاه طرح دعوا نموده و دادگاه، اصل ورود خسارت را مفروض بداند و از طریق کارشناسی، میزان خسارت را تعیین نماید. اگر رای داور در مورد اصل خسارت و استحقاق محکوم له، درست باشد، دادگاه نمی تواند در این حدود، اظهارنظر مخالف داشته باشد و مثلا نمی تواند سببیّت یا اصل ورود زیان را نادیده بگیرد بلکه رسیدگی دادگاه، تنها منحصر به میزان خسارت خواهد بود. همان طور که اگر داور، رای بر اعلام فسخ قرارداد صادر نماید، محکوم له میتواند با طرح دعوا در دادگستری، الزام محکوم علیه را به تحویل مالی که بر اساس قرارداد تحویل او شده است، بخواهد یا دادگاه در مواجهه با تصمیم قطعی دادگاه دیگر مکلف به تبعیت است، در اینجا هم ممکن است از درستی رای داور در همان حدود دفاع شود و همین اندازه نیز در روابط طرفین و به سود محکوم له، موثر خواهد بود. آیا این نگرش نسبت به رای داور درست است یا اینکه باید گفت؛ اگر داور رایی مبهم و غیر تامّ صادر نماید، باید قانون همه یا هیچ را اعمال نمود. به این صورت، باید تمام رای را ابطال نمود؟ با توجه به قصد طرفین و مجموع قواعد داوری که در حمایت از رای داور است، به نظر می رسد که رای باقی می ماند ودر حدود خود لازم الاتباع است زیرا دلیلی بر بطلان چنین رایی وجود ندارد.

بند سوم: سند عادی یا رسمی

اول: مفهوم سند رسمی و عادی

ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی، سند را چنین تعریف کرده است:”سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استفاده باشد” و ثبت سند عبارت است از نوشتن سند، ثبت کردن سند و قراردادها بنابراین به نظر می رسد ثبت اسناد سجلی و احوال را در اینجا بتوان ذکر نمود و در نهایت اینکه سند به دو نوع عادی و رسمی تقسیم می شود از مجموع مطالعه قوانین و مقررات اینگونه استنباط می شود که سند رسمی، سندی است که در دفاتر اسناد رسمی به ثبت رسیده و چون قانون ثبت نسبت به قانون مدنی خاص می باشد و قانون مدنی که در ماده ۱۲۸۷ انواع سند رسمی را بیان داشته و عام مقدم می باشد و قانون ثبت قانون خاص موخر بود، پس شرایط قانونی حاکم بر قوانین ثبتی جدای از سایر قوانین و مواردی است که قانونگذار آن موارد را سند رسمی دانسته است و در قوانین ثبت شرایط و تشریفات و جایگاه اسناد از نظر رسمی بودن با سایر اسناد که در مقابل قوانین ثبت، عادی محسوب می شود فرق می کند و شکل ماهیت آن نیز فرق می کند. پس باید دانست که تفاوت سند رسمی در قانون ثبت با سند رسمی در قانون مدنی فقط از جهت ذکر قانونی آن نیست بلکه از لحاظ آثار آنها می باشد که متفاوت است زیرا سندی که در قانون ثبت به آن سند رسمی گفته می‌شود بدون حکم دادگاه قابل اجرا است و اگر اختلاف یا اشکال یا اشتباهی در تنظیم آن باشد  حسب مورد در اداره ثبت اسناد[۴۱] مطرح می شود و سایر اسناد که توسط سایر مامورین صلاحیت دار دولتی غیر از صاحبان دفاتر و ادارات ثبت تنظیم می شود قابل طرح در هیات های نظارت و یا لازم الاجرا نمی باشد.[۴۲] ماده ۱۲۷۸ قانون مدنی سه نوع از اسناد رسمی را معین نموده و با توجه به تصریح قانونگذار در قانون مدنی که قانون عام بوده و به قوت خود باقی است و سایر قوانین نسبت به قانون مدنی خاص می باشند و به صورت عام جایگزین قابلیت استناد اسناد رسمی را در ماده فوق بیان داشته لذا به اسنادی رسمی اطلاق می شود که:

  • در اداره ثبت اسناد و املاک ثبت شده است؛
  • در دفاتر اسناد رسمی ثبت شده است؛
  • و یا در نزد سایر مامورین رسمی تنظیم شده باشد. مانند شناسنامه ای که توسط مامورین اداره ثبت احوال وفق مقررات صادر شده باشد. مشروط بر اینکه تنظیم کننده سند صلاحیت صدور آن را داشته باشد و سند رسمی را بر طبق مقررات قانونی تنظیم کرده باشد.

پس با توجه به ذکر انواع سند رسمی در قانون بایستی متذکر شد که اسناد مزبور صرفا توسط مقامات صلاحیت دار که قانونگذار این اذن را داده و آن هم در چهارچوب وظایف و مقررات و قوانن سازمان یافته موضوع خاص خود می باشد و الا هر سندی که سردفتر در دفترخانه تنظیم می کند قابلیت استناد ندارد؛ زیرا اسناد بایستی مطابق قوانین نظم عمومی و اخلاق حسنه مملکتی تنظیم شود. بنابراین اگر سند نزد سردفتری که منفصل شده است یا کارمندی که از خدمت برکنار شده یا نزد ماموری که صلاحیت آن را نداشته است، تنظیم گردد. مثلا مامور ثبت، دفتر املاک سند معامله یا سند سجلی صادر کند یا مامور ثبت احوال گواهینامه ی رانندگی یا گذر نامه یا سند مالکیت صادر کند آن سند رسمیت نخواهد داشت و در بعضی موارد هم اعتبار ندارد. همچنین اگر سندی نزد مامورین ذیصلاح تنظیم اما مقررات قانونی در تنظیم آن رعایت نشده باشد، آن سند رسمیت نخواهد داشت. [۴۳]

اما در مورد سند عادی باید گفت در قانون مدنی با توجه به صراحت قانون نسبت به اسناد رسمی که در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی ذکر شده بایستی عنوان کرد که در ماده ۱۲۸۹ قانون مدنی که می گوید:” در غیر از اسناد مذکور در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است.” صراحت بر این دارد که هر گاه سند به وسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شود  لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته باشد و یا رعایت ترتیبات مقرر قانونی را در تنظیم سند رعایت نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است. و مفهوم مخالف این ماده دلالت دارد بر اینکه چنانچه سندی توسط ماموری که صلاحیت تنظیم آن را نداشته باشد تنظیم شود و دارای مهر و امضاء طرف نباشد به هیچ وجه حتی به صورت عادی نیز پذیرفته نمی شود. بر این اساس ماده ۱۲۹۳ قانون مارالذکر تصریح می کند به اینکه:” هر گاه سند به وسیله ی یکی از  مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده باشد لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد. سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است.”.[۴۴]

دوم: عادی یا رسمی بودن رای داور

حال در خصوص رای داور در تقسیم بندی اسناد، عادی محسوب می شود یا رسمی؟ نویسندگان تقریباً متفق القول هستند که رای، ویژگی های سند رسمی را ندارد؛ به نظر برخی «رای داور را با توجه به ماده ۱۲۸۷ ق.م. نمی توان سند رسمی دانست و بر این اساس باید پذیرفت که انکار و تردید نسبت به آن شنیده می شود»[۴۵] یا «صدور دستوراجرای حکم داوری، اعتبار اعتبار سند رسمی را به حکم داوری خواهد داد»[۴۶] و برخی نیز می گویند: «احکام دادگاه ها از اسناد رسمی به شمار می رود ولی برای رای داور نمی توان این امتیاز را قایل شد زیرا داور از مقامات رسمی محسوب نمی گردد مگر اینکه بگوییم قانونگذار با اعطای اختیار داوری، آنها را به منزله مقام رسمی محسوب داشته؛ بنابراین رای آنها در عداد اسناد رسمی به شمار می رود. این عقیده با اصول قانونی ما نمی سازد زیرا … رای داور بیشتر دارای طبیعت قرارداد بوده و وجه جامع آن با حکم دادگاه کمتر است و در هر حال، آنهایی که رای داور را سند رسمی تلقی می کنند، می گویند همان طور که اعتبار اسنادرسمی فقط با اثبات جعلیت ممکن است از بین برود، اعتبار رای داور هم فقط با اثبات این امر منتفی خواهد شد.»[۴۷]

باید گفت که رای داور، حتی اگر قرارداد داوری یا اصلی، به صورت رسمی تنظیم شده باشد، عادی محسوب می شود. اما اگر داور نظر خود را در دفاتر رسمی، ثبت کند، با سندی رسمی مواجه هستیم که آثار این اسناد را دارد. در عین حال، نمی توان بر اساس آن، از مراجع ثبتی اجراییه صادر کرد بلکه در هر حال باید به دادگاه رجوع داشت. زیرا داور، وکیل طرفین نیست تا ادعا شود که تعهدات موضوع رای او همانند تعهداتی که هر وکیلی برای موکل خود قبول می کند، قابل اجرا هستند. برابر مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاک، اسناد رسمی با شرایطی لازم الاجرا هستند اما این امر در مورد تعهدات خود شخص (به صورت مستقیم یا نمایندگی) است نه داور. در حکم شماره ۴۴۷۳ و ۴۴۷۴ – ۳۰ خرداد ۱۳۲۸ دادگاه عالی انتظامی قضات آمده است: «وقتی بر حسب قرارداد خارجی امری رجوع به داوری شد و داورها رای خود را دادند تقاضای اجرای آن طبق ماده ۶۶۲ آیین دادرسی مدنی می بایست از محکمه که صلاحیت رسیدگی به اصول موضوع را دارد به عمل آید و در این حکم فرقی نیست بین اینکه قرارداد خارجی در دفتر اسناد رسمی ثبت شده یا نشده، به هرحال مرجع دستور اجرای آن دادگاه صلاحیت دار خواهد بود. بنابراین مراجعه به دفتر ثبت اسناد برای اجرای رای داور به عنوان اینکه قرارداد داوری در دفتر اسناد صورت گرفته بی رویه و با دستور قانونی سازگار نبوده است ولی مراجعه به دادگاه برای ابطال رای داور به دعوای انطباق مورد با یکی از موارد مذکوره در ماده ۶۶۵ به اجازه ماده ۶۶۶ جایز و به جا بوده زیرا همان طوری که اجرای رای داور می‌بایست از محکمه‌ای که صلاحیت رسیدگی به اصل موضوع را دارد تقاضا شود تقاضای ابطال رای داور هم به موجب ماده ۶۶۶ به همان محکمه راجع است و با فرض جواز ارجاع این امر به دادگاه توقیف اجرای حکم داور طبق ماده ۶۶۷ با همان دادگاه خواهد بود و در این باب فرقی نیست بین اینکه دستور اجرا از همین دادگاه صادر شده باشد و یا از مقام دیگری و نیز بر حسب اطلاق ماده مذکور فرقی نیست بین اینکه مقامی دستور اجرای حکم را داده حق آن را قانوناً داشته و یا نداشته باشد. لذا ایراد بر حاکم دادگاه به اینکه ورقه اجراییه صادر از دفتر اسناد رسمی را بدون اخذ تامین توقیف نموده و این امر بر خلاف ماده ۵ قانون مصوب ۱۳۲۲ است وارد نیست؛ زیرا مورد از مصادیق آن ماده نبوده است و من باب تفریع بر تقاضای ابطال این تقاضا شده است و اجازه توقیف در چنین موردی مطلقاً جایز و خالی از اشکال بوده است.»[۴۸]

مبحث دوم: آثار رای داور

طرفین یا اصحاب دعوی، می توانند توافق نمایند که اختلافات بین خود را که از یک رابطه حقوقی معین به وجود آمده یا به وجود خواهد آمد اعم از اینکه این رابطه قراردادی یا غیر قراردادی باشد از طریق داور یا داوران منتخب حل و فصل کنند و به یک تصمیم نهایی و الزام آور برسند. این تصمیم را می توان در قالب یک رأی ملاحظه کرد. رأی داوری، به معنای یک رأی نهایی است که همه موضوعات مورد ارجاع به مرجع داوری را حل و فصل می کند و این فیصله دعوی و گذاردن نقطه پایان برآن از نتایج امر مختوم است. قائل شدن این آثار برای رأی داوری، با هدف اجرای آن انجام می شود و آنرا دارای رژیم اجرایی ممتازی می‌گرداند. رأی داور، در مرحله اجرا دارای امتیازاتی است؛ زیرا، طرفین در مراجعه به داوری تراضی می کنند رأی داور را بپذیرند و به صورت اختیاری اجرا کنند. با این همه، در صورتی که محکوم علیه رأی را با میل و رغبت اجرا نکند، امکان اجرای اجباری رأی به موجب قانون منتفی نیست. در حالی که قانون در جهت حمایت از حقوق محکوم علیه از اجرای رأی داوری حمایت می کند، برای حفظ حقوق محکوم له از اجرای رای داوری معیوب جلوگیری به عمل می اورد. رأی داور، بر مبنای توافق طرفین و انعقاد قرارداد داوری استوار است و ریشه و جوهر اصلی آن در اراده طرفین قرارداد داوری نهفته است. آراء متنوع و متفاوتی در طول رسیدگی داوری می توانند صادر می شوند. آراء قطعی، از یک طرف موضوع اختلاف را فیصله می دهند و از طرف دیگر نسبت به طرفین الزام آور بوده و قاطع دعوی نیز می باشند. رأی داور، دارای قدرت اثباتی بوده و می توان در مقام اثبات به عنوان یک سند از آن استفاده نمود. شناخت آثار رأی داور به طرفین این امکان را می دهد که بتوانند از مزایای آن در اجرای رأی داور بهره مند شوند.

رأی داور همانند حکم دادگاه می تواند به عنوان دلیل امر مختوم و یک سند معتبر و لازم الاجرا مورد استناد واقع شود. علاوه بر این، قطعی و لازم الاجرا بودن مهمترین ضمانت اجرای آرای داوری بشمار می رود. به بیان دیگر، رأی داور قابل رسیدگی مجدد نیست و دارای قدرت اجرایی است. آیین تضمین رأی از طریق دستور دادگاه به منزله تأیید رأی داوری است. از سوی دیگر، با امضا و صدور رأی، داور از رسیدگی فارغ می‌شود و دیگر حق تغییر رأی را ندارد. رأی داور واجد اثر نسبی است بدین معنی که فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که در تعیین داور دخالت و مشارکت داشته‌اند و قائم مقام آنها معتبر است و در مورد اشخاص دیگر تاثیری نخواهد داشت. [۴۹]

گفتار اول: فرق رای داور و دادگاه

آثار رای داور، اصولاً همان است که در مورد رای دادگاه مطرح می شود. فصل خصومت، تعیین نظم حقوقی جدید در رابطه طرفین، اعتبار امر مختوم و قابلیت استناد در مقابل اشخاص، از این جمله است. برخی از نویسندگان، در مورد پاره ای از این آثار، نظر دیگر دارند که به آن اشاره خواهیم داشت. اشتراک در آثار، به معنای وحدت حقوقی رای داور و دادگاه نیست و تفاوت هایی بین آنها وجود دارد. برای مثال در دادنامه شماره ۱۲۶۴-۲۳/۹/۸۴ موضوع پرونده شماره ۵۸۴/۱۵/۸۴ شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: «به نظر این دادگاه تجدیدنظرخواهی وارد نیست زیرا اولاً داوران مرضی الطرفین هستند و ایراداتی که تجدیدنظرخواه مطرح کرده قانوناً نسبت به داور مرضی الطرفین وارد نیست . ثانیاً رای داور خارج از مهلت قانونی صادر نشده زیرا مهلت قانونی از تاریخ ارجاع اختلاف محاسبه می شود نه از تاریخ قرارداد. ثالثاً بخشی از رای داور که استحقاق تجدیدنظرخوانده را به دریافت سود تا ۳۱/۴/۸۲ احراز کرده جنبه اعلامی دارد که می تواند مبنایی برای محابه قرار گیرد. رابعاً هر چند در قرارداد حسابرسی به میان آمده ولی در حقیقت منظور اصلی این است که حساب های صاحبان این موسسات (طرفین دعوا) تفریق شوند. خامساً هر ایرادی که در آرای دادگاه ـ ها ممکن است مورد توجه قرار گیرد در رای داور قابل توجه نیست و رای داور فقط در صورت وجود جهات مصرح قانونی به تقاضای ذینفع می تواند باطل اعلام شود و هیچ کدام از این جهات اثبات نشده است. بنابراین دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی رای نخست را که در رد دعوای بطلان صادر شده است تایید می نماید و اعلام می دارد. این رای قطعی است».

بررسی تمام آثار رای داور بحث را طولانی می کند، به همین دلیل در این قسمت به برخی از آثار مهم آن اشاره می کنیم.

گفتار دوم: رای داور و اعتبار امر مختوم

بند اول: مفهوم اعتبار امر مختوم

اعتبار امر مختوم عبارت است از معتبر بودن قضیه ای که قبلاً در دادگاه صالح به آن رسیدگی شده و حکم قطعی صادر گردیده و بر اساس این امر و به دلایلی از قبیل جلوگیری از صدور آراء متعارض، حفظ  نظم عمومی و استحکام بخشیدن به احکام دادگاه ها وجلوگیری از دعاوی واهی مراجع رسمی اعم از دادگاه ها و دادسراها ممنوع از رسیدگی مجدد به این دعاوی می باشند. در حقوق مدنی اصولاً هر وقت حکم دادگاه قطعیت پیدا کند به این معنی که قانوناً تجدید رسیدگی نسبت به آن منع شده باشد گفته می شود که واجد امر مختوم گردیده است و دیگر نمی توان همان دعوی را مجدداً طرح کرد و این یک اماره قانونی است به این معنی که  قانون حکم دادرس را دلیل بر حجت مفاد آن دانسته است و تجدید گفتگو را در امری که مورد حکم قرار گرفته اکیداً منع نموده است و فلسفه این منع آن است که قانونگذار خواسته است مرافعات تا ابد طول نکشد یعنی اگر یکی از طرفین دعوی محکوم شود ولی بتواند دوباره  تجدید دعوی کند دادرسی پایانی نخواهد داشت؛  زیرا بالاخره هر یک از آنان که در هر مرحله محکوم شوند؛ می توانند تجدید دعوی نمایند لذا قانونگذار به موجب بند ۶ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی به منظور نظم عمومی جلو تکرار را گرفته و لذا وقتی امری با رعایت مقررات رسیدگی و محکوم به واقع شده و صحت آن قابل تردید نباشد ،آن دعوی بطور قطع مختومه تلقی می گردد و در این صورت اگر خوانده ایراد امر مختوم نماید و دادگاه نیز آن را واجد خصوصیات اعتبار امر مختوم دانسته و آن را مورد قبول قرار دهد همینطور که گفته شد مستنداً به ذیل ماده ۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب از رسیدگی امتناع و قرار رد دعوی را صادر می نماید.[۵۰] مهمترین اثر امر مختوم، جلوگیری از استماع دوباره دعوا در همان موضوع با همان مبنا و همان اصحاب دعوا است.

بند دوم: اعتبار رای داوری

سؤال اساسی این است که ایا رأی داور در مقررات داوری دارای اعتبار امر مختوم است. در هیچ یک از مواد قانون آیین دادرسی مدنی اراء داوری دارای اعتبار امر مختوم شناخته نشده است. به موجب بند ۶ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی قاعده اعتبار امر مختوم را پیش بینی نموده و خوانده دعوا می تواند ضمن پاسخ به ماهیت و به منظور نفی دعوای طرح شده و تثبیت حقوق مکتسبه قبلی خود ایراد نماید که دعوا قبلا مورد رسیدگی واقع و نسبت به آن حکم قطعی صادر شده است. برخی از حقوقدانان، با توسعه مدلول بند ۶ ماده ۸۴  فرقی بین آراء صادره از دادگاه و آراء داوری قائل نیستند و در صورت طرح مجدد دعوا در دادگاه امکان ایراد امر مختوم را دور از ذهن نمی دانند.[۵۱] چنانچه پس از صدور رأی داور، موضوع در دادگاه مورد رسیدگی قرار گیرد و حکم بطلان رأی داور صادر شود، بدیهی است با توجه به بطلان رأی، در صورت اقامه دعوا در دادگاه تکلیف رسیدگی به دعوا وفق ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی الزامی است و رأی باطل شده تاثیری در رسیدگی های بعدی به عنوان اعتبار امر مختوم نخواهد داشت. برخی از حقوقدانان معتقدند رأی داور فی حد ذاته یک عمل قضایی نیست زیرا از طرف شخصی صادر می شود که سمت عمومی ندارد همان طور که رأی داور به خودی خود قدرت اجرایی ندارد. پس سخن گفتن از اعتبار آن نیز لغو و بیهوده است، زیرا این دستور دادگاه است که به آن قدرت اجرایی می بخشد و رأی را از اعتبار امر قضاوت شده بهره‌مند سازد. رویه قضایی فرانسه بر همین مبنا استوار شده است. رأی داور در صورتی واجد اعتبار تلقی میگردد که وفق شرایط قانونی صادر شده باشد و رعایت این شرایط را میتوان با دستور اجرا احراز کرد. طرفداران این نظریه در بیان استدالل خود معتقدند که عملی میتواند جنبه قضایی داشته باشد که مأمور عمومی در انجام آن دخالت داشته باشد. در حالیکه اقتدار رأی داور ناشی از توافق طرفین دعوا است و طرفین همچنین میتوانند به اتفاق رأی داور را بعضاً یا کلا رد کنند. از این منظر، طبیعت اختصاصی داوری به نوعی «ضعف و ناتوانی فطری» مبتلا است. [۵۲] این امر اقتدار داورها را با محدودیت مواجه کرده و وابستگی آنها را به دستگاه عدالت عمومی تشدید می کند؛ بنابراین، رأی داوری تا زمانی که مقامات عمومی آن را قابل  اجرا اعلام نکرده اند از اقتدار اجرایی برخوردار نیست. در پاسخ می توان گفت چنانچه اعتبار رأی داور ناشی از دستور اجرای آن از طرف دادگاه باشد، پس رایی که طوعاً و بدون مراجعه به دادگاه توسط طرفین اجرا می شود، هیچگاه اعتبار امر مختومه را پیدا نمی کند. چنین نظری از لحاظ منطقی قابل تأیید نیست. در خصوص ایراد اول، نیز باید گفت وظیفه داور از قانون ناشی می شود و قانون نیز بنا به مصالحی به اشخاص اجازه داده که به جای مراجعه به دادگاه با توافق یکدیگر، دادرس نزاع خویش را انتخاب نمایند. لذا داور اختیار خود را به طور موقت و در مورد خاص داوری از قانون کسب می کند و منشأ آن قدرت عمومی و قانونگذار می باشد.

از توضیح و تفصیل آنچه گفته شد بر می آید رأی داور که متأثر کننده حقوق و تعهدات طرفین به طور نهایی است و نتیجه و ماحصل رسیدگی داوری است ضمن لازم الاجرا بودن نسبت به طرفین واجد کلیه آثار مترتب بر رأی منجمله ویژگی اعتبار امر مختوم می باشد. بعلاوه، آرای جزئی نیز در حدود یک یا چند موضوعی که به تصمیم نهایی منتهی گردیده اند از اعتبار امر مختوم برخوردار می شوند. محکوم علیه می تواند بعد از صدور و ابلاغ رأی در صورت اعتراض در ظرف مهلت معین در دادگاه عمومی تهران دعوای ابطال رأی جزیی را طرح نماید. منظور از رأی داوری جزیی رایی است که ناظر به یکی از عناوین خواسته است و یا به یک امر مقدماتی که بر کل رسیدگی های داوری مؤثر است مانند تصمیم مربوط به صلاحیت. رأی جزئی شیوه مفیدی است که به موجب آن داور مسائل و موضوعاتی را که مستعد صدور تصمیم و تعیین تکلیف هستند در خلال جریان رسیدگی حل و فصل می کند.[۵۳] بعد از صدور رای داور، اعتبار امر مختوم، همانند احکام دادگستری و در حدود خود، محقق می شود. یکی از آثار این اعتبار، عدم پذیرش دعوایی است که موضوع رای داور قرار گرفته است. در مورد رای دادگاه، بی گمان باید دعوایی را که در خصوص همان موضوع مطرح شده است، رد کرد اما آیا محکوم له داوری، با وجود رای داور، می تواند برای همان موضوع، در دادگاه اقامه دعوا کند و رای داور را مستند خود قرار دهد تا دادگاه بر اساس آن رای، به سود او حکم دهد یا اینکه به دلیلی اعتبار امر مختومی که از رای داور ناشی می شود، چنین دعوایی مسموع نیست؟ این پرسش به ویژه از این جهت قابل طرح و توجه است که بین آثار رای داور و دادگاه تفاوت وجود دارد. برای مثال بازداشت محکوم علیه رای دادگاه، ضمانت اجرای مدنی مهمی است که رای داور، طبق نظر غالب در رویه قضایی، از آن بی بهره می باشد و ممکن است غرض محکوم له رای داور از طرح دعوا این باشد که با تحصیل رایی از دادگاه، بتواند محکوم علیه را با استفاده از این ضمانت اجرا، وادار به اجرای رای و پرداخت محکوم به خود کند یا بخواهد رای دادگاه را در قلمرو کشور دیگری شناسایی و اجرا کند در حالی که آن کشور، روی خوشی نسبت به آرای داوری نشان نمی دهد یا شرایط شناسایی و اجرا را دشوارتر تعیین می کند. در این صورت چرا نباید دعوایی را با خواسته معین و به استناد دلایل و مدارکی که از جمله آنها، رای داور است، در دادگاه طرح نماید؟ پرسش را می توان به این صورت نیز طرح کرد که آیا تحقق اعتبار امر مختوم، وقتی است که بین رسیدگی اول و دوم، علاوه بر وحدت سه گانه موضوع، سبب اصحاب دعوا؛ وحدت آثار نیز وجود داشته باشد یا تفاوت در آثار دو قضیه مختومه، مانع از تحقق اعتبار امر امختوم می باشد؟ پرسش مهم که در منابع موجود، کمتر از آن یاد شده است. همچنین باید نقش قاعده اقدام را در این زمینه بررسی نمود تا مجموعاً به حدود اعتبار امر مختوم رای داور دست یافت، بنابراین، مسایل مذکور را به صورت مختصر بررسی می نماییم:

بند سوم:  وحدت اثر و نقش آن در تحقق اعتبار امر مختوم

در اینکه آیا وحدت اثر، یکی از شرایط اعتبار امر مختوم است یا خیر؟ باید به مبانی بحث توجه داشت؛ به طور معمول، اعتبار امر مختوم در امور مدنی بر دو مبنا استوار است: ۱- منع تجدید دعوا؛ ۲- جلوگیری از تعارض احکام و تصمیم ها؛ هر کدام از این مبانی، عهده دار مسئولیتی است. دادگستری و مراجع قانونی، نمی توانند دعاوی اشخاص را مکرراً استماع کنند و نیروی مفید خود را صرف امور کنند که حل و فصل شده و مرز حق و باطل طرفین، در آن، معلوم شده است. این وظیفه، با مبنای اول محقق می شود؛ اما ممکن است دعاوی حل شده نیز، مجدداً طرح شوند یا نیاز به مراجعه به آنها باشد و در این صورت، باید به راه حل تعیین شده در سابق احترام گذاشت و برخلاف آن رفتار نکرد و این، وظیفه ای است که مبنای دوم برعهده دارد. اعتبار امر مختوم در فقه نیز دارای پایگاه محکمی است بعد از صدور حکم، اعتبار امر مختوم مانع از تجدید و استماع دعوا می شود اما در مورد توافق طرفین به تجدید دعوا دو نظر است؛ و برخی با رضایت محکوم له نیز رای را قابل نقض ندانسته و تجدید رسیدگی به دعوا را جایز نمی دانند. زیرا این اقدام هم نوعی ردّ حکم است و هم سبب تسلسل دعاوی می شود. همچنین در مورد این پرسش که معیار استماع دعوا چیست؟ پاسخ داده اند که دعوا را با توجه به «اثر ذاتی» آن باید استماع کرد. با توجه به این قواعد، به نظر نمی رسد که به صرف تغییر «اثر فرعی» مانند امکان یا عدم امکان بازداشت محکوم علیه، بتوان دعوای مختومه را مجدداً استماع نمود. از سوی دیگر، وقتی محکوم له، در زمانی که داور، هنوز رایی صادر ننموده است، نمی تواند به دادگاه مراجعه نماید و با ایراد طرف دیگر یا با تصمیم داور، رای خود را صادر کرده است، حق مراجعه به دادگاه را نخواهد داشت. زیرا نپذیرفتن دعوا در این صورت، مبتنی بر دو علت است: ۱- مغایرت با قرارداد داوری که منظور هر دو طرف بوده است؛ ۲- مغایرت با مبنای اول اعتبار امر مختوم.

وقتی داور، رایی صادر کند، اثر ذاتی دعوا که ترسیم روشنی از رابطه و اختلاف طرفین است، محقق شده است و توجیهی برای تغییر صورت آن وجود ندارد یا نباید به بهانه اثر فرعی، امکانات دادگستری را مصروف آن نمود.[۵۴]

بند چهارم: قاعده اقدام

این قاعده بدین معنی است که هر گاه شخص به ضرر خود اقدام کند در مورد اقدام وی شخص دیگر مسؤول نیست. [۵۵]به طور مثال در صورتی که مشتری با علم به اینکه بایع سمتی ندارد و مالک حقیقی مبیع نیست وارد معامله با وی شود و پس از معامله، مالک واقعی به مشتری رجوع نماید و مال را از او مسترد کند، مشتری آگاه حق مطالبه خسارت را از او نخواهد داشت. یا اگر مشتری عالم با علم به عیب موجود در مبیع آن را بخرد، خیار عیب ندارد و یا اگر شخصی از مدیون به صورت تبرعی ضمانت کند، پس از پرداخت دین مورد ضمانت، حق رجوع به مضمون­عنه را نخواهد داشت. در صورتی هم که زیان­دیده در مقابل خسارات وارده آرام بنشیند و اقدامی در جهت جلوگیری از توسعه آن نکند، می­توان گفت که وی بر ضرر خویش اقدام کرده است و چون خودش اجازه ورود خسارت بیشتر را به خود داده و در واقع احترام از مال خود برداشته است، کسی مسؤول جبران خساراتی که در نتیجه عدم اقدام او وارد شده است، نیست.[۵۶]

رویه قضایی نیز به این موضوع توجه دارد، در دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۵۱۱۳۰۰۰۷۹۷-۶/۷/۸۹ موضوع پرونده شماره ۸۹۰۶۰۹ شعبه ۳۵ دادگاه عمومی-حقوقی مشهد در مورد عدم امکان رجوع هم زمان به چند مرجع قانونی بیان نمودیم: «در خصوص دادخواست تقدیمی توسط آقای احسان … به طرفیت ۱- خانم فاطمه … ۲- آقای مسعود … حاوی دعوایی با خواسته صدور حکم مبنی بر محکومیت تضامنی خواندگان … بابت صدور و ظهر نویسی یک فقره چک شماره ۵۶۹۰۳۸ مورخ ۱۲/۷/۸۸ … و صدور و ظهر نویسی یک فقره چک شماره ۵۶۹۰۳۵ مورخ ۱۲/۶/۸۸ بانک صادرات مشهد با احتساب کلیه خسارات و هزینه های دادرسی و خسارت تاخیر تادیه از تاریخ صدور تا اجرای حکم، با توجه به اظهارات خواهان، گواهی عدم پرداخت بانک محال علیه، تصویر نامه شماره ۲۵۰۹۴/۱ مورخ ۱۹/۱۲/۸۸ اداره ثبت و املاک خراسان رضوی که نشان می دهد اصول اسناد در آن اداره موجود است و با عنایت به ابلاغ وقت دادرسی به خواندگان، رعایت مواعد قانونی واخواست و اقامه دعوا و حفظ تضمین های تجاری چک های صادره به شرح مواد ۳۱۳ الی ۳۱۵ قانون تجارت، نظر به اینکه حسب ماده ۲ قانون صدور چک ۱۳۵۸ با اصلاحات بعدی، چک از اسناد عادی لازم الاجرا می باشد و مطابق مقررات حاکم بر این اسناد، امکان وصول مبلغ آن از طریق صدور اجراییه از اداره ثبت وجود دارد و نظر به اینکه هر چند حسب رای وحدت رویه شماره ۱۲/۱۶-۳-۱۳۶۰ ذیحق می تواند به هر کدام از مراجع قانونی (دادگاه دادگستری و اداره ثبت) مراجعه نماید و حق خود را مطالبه نماید و در ابتدای امر نمی توان صلاحیت عام دادگستری که نست به شبهات مصداقی نیز اعمال می شود را محدود نمود، اما این تخییر، بدوی می باشد و تنها در مرحله حدوث قابل تصور است و اگر شخص با در نظر گرفتن آثار و عوارض قانونی هر مسیر، یکی از طرق اعمال حق خود را انتخاب نمود باید آن مسیر را دنبال نماید و در حالی که به اداره ثبت مراجعه می نماید، نمی تواند با حفظ آن طرق، دادگستری را نیز مرجع دوم رسیدگی تلقی نماید و نظر به اینکه نظم عمومی حاکم بر نهادهای قانونی نیز ایجاب می کند که شخص نتواند هم از امکانات و وقت اداره ثبت استفاده نماید و همزمان دادگستری را جهت همان امر به خدمت گیرد و چنین تخییری که حدوثاً و بقائاً باشد خلاف نظم عمومی و فلسفه مقررات اسناد لازم الاجرا می باشد و نظر به اینکه هرچند آثار مترتب بر انتخاب مسیر شخص متفاوت است و برای مثال محکومیت در دادگاه، موجب اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت مالی می گردد اما این امر نتیجه اراده و انتخاب شخص است و نمی تواند توجیه کننده مراجعه همزمان به دادگاه و اداره ثبت برای مبلغ واحدی باشد و نظر به اینکه ممکن است این مراجع از اقدامات یکدیگر نیز اطلاع حاصل ننمایند و بابت یک دین، از دو جهت مال مدیون را توقیف نمایند که برخلاف اصول می باشد و اقتضای مسئولیت تضامنی نیز نخواهد بود و نظر به اینکه مستفاد ازماده ۱۸۷ آیین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی (۱۳۸۷) که بیان می دارد: «اعلام جرم علیه صادر کننده چک بی محل به مقامات صلاحیت دار مانع درخواست صدور اجراییه برای وصول چک از طریق اداره ثبت نخواهد بود مگر این که دستوری در این باره از طرف مقامات قضایی صادر شود»، چنین به نظر می رسد که حق رجوع به دادگستری جهت مطالبه وجه چک وجود ندارد و این ماده در مقام بیان، تنها از امکان رجوع جهت طرح شکایت جزایی سخن می گوید که علت آن، ماهیت جزایی چک و عدم محدودیت در طرح دعوای کیفری می باشد که مناط مشترکی با دعوای مدنی ندارد و نظر به اینکه خواهان با رجوع به اداره ثبت و صدور اجراییه و بازداشت بخشی از اموال خواندگان، تا زمانی که این درخواست و اقدامات اجرایی را مسترد ننماید، مانع از استماع دعوای خود در دادگاه شده است، لذا دادگاه با اجازه حاصل از مبانی مذکور و اعمال ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی، دعوا را در موقعیت فعلی، نسبت به صادر کننده خانم فاطمه … قابل استماع نمی داند و ظهر نویس، نظر به اینکه حسب مقررات پیش گفته، اجراییه اداره ثبت تنها نسبت به صادر کننده اعمال می شود و نفع خواهان در رجوع به دادگستری جهت اثبات دعوای خود نسبت به طرف ظهر نویس باقی می باشد و نظر به مدارک موجود در پرونده و بقای ذمه خوانده ظهرنویس، دعوای خواهان را در این قسمت وارد تشخیص و با اجازه حاصل از مواد ۳۱۴ و ۳۱۵ قانون تجارت و قانون الحاق یک تبصره به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک و استفساریه این قانون مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و مواد ۵۱۵ و ۵۱۹ قانون، حکم بر محکومیت آقای محمود … صادر و اعلام می دارد.»

مثال دیگر؛ طرفین توافق می کنند که تعیین هزینه مقاطعه کاری بین خود را به شخصی مهندس ارجاع می دهند تا بر اساس نظر او عمل کنند و این شخص، به عنوان داور منتخب، مبلغی را تعیین می کند. محکوم علیه از پرداخت مبلغ امتناع کرده و محکوم له، با استناد به نظر داور، اقامه دعوا کرده و درصدد مطالبه این مبلغ بر می آید. دادگاه شهرستان تهران، موضوع را مشمول امر مختوم دانسته و قرار رد دعوا را صادر می کند. این قرار در شعبه ششم استان مرکز تایید می شود. بعد از فرجام خواهی از این تصمیم، شعبه اول دیوان عالی کشور مقرر می دارد: «مبنای رای فرجام خواسته مبنی بر استواری رای بدوی دایر بر غیرقابل استماع بودن دعوای فرجام خواه و رد دعوای او به طرفیت فرجام خوانده … آن است که در دعوای مزبور مورد رسیدگی قبلی داور واقع و خاتمه یافته و طرح مجدد آن مجوزی ندارد. مبنای رای مورد فرجام، چنان که اشعار گردیده صحیح به نظر نمی رسد زیرا طرفین در خارج از دادگاه، متراضیاً شخصی را داور منفرد خود برای رفع اختلافی که در بین بوده معین نموده اند و بالنتیجه داور نامبرده نظر خود را کتباً اظهار داشته، فرجام خواه نظریه داور را صرفاً مدرک و مستند خود و عدم جواز طرح مجدد آن صحیح نبوده و اقتضا داشته دادگاه نسبت به اصل مطلب رسیدگی و نفیاً یا اثباتاً اظهارنظر نماید. از این جهت بر حکم فرجام خواسته اشکال وارد و با نقض آن، ختم امر به همان شعبه صادرکننده قرار ارجاع می گردد.»

همان طور که مفهوماً در رای اصراری می بینیم؛ دعوایی که مستند به رای داور باشد غیراز دعوایی است که خواهان با نادیده گرفتن توافق داوری، مستقیماً در دادگاه مطرح نموده است، باید گفت که این تفاوت نادرست، یادگار نظری نادرست تر است که به موجب آن، تغییر عنوان دعوا و صورت یا قالب آن، سبب استماع دعوا می شود و اعتبار امرمختوم نمی تواند مانع آن باشد.

البته خلاف این رویکرد را می توان در جریان رای اصراری شماره ۳-۵/۲/۱۳۷۴ مشاهده نمود. در این موضوع، دعوایی که به استناد رای داور طرح شده بود، به این دلیل که رای داور لازم الاجرا است و نیازی به دعوای دیگری نیست، غیر مسموع شناخته شد: شخصی به استناد رای داور، دعوایی را با خواسته الزام خوانده به اجرای رای داوری و تنظیم سند رسمی طرح می کند. در رای داوران به لزوم تنظیم سند اشاره شده بود و بر این اساس، خواهان خواستار صدور حکم از سوی دادگاه می شود. در حین دادرسی، موضوع، مجدداً به داور مرضی الطرفین با حق ارجاع می شود. داور نمی تواند رایی صادر کند و بنابراین خواهان، از دادگاه می خواهد که به دعوای اصلی رسیدگی نماید (رسیدگی را بر اساس رای داوری اول ادامه دهد). دادگاه با اعلام اینکه رای داوران خارج ازمهلت بوده و با این استدلال که «رای مذکور دلالت قطعی بر الزام خواندگان به انتقال جزء مشاع ملک مورد نظر ندارد زیرا اولاً برگ مذکور تنها به عنوان رای داور منشا آثار قانونی است و خارج از عنوان مذکور اثری بر آن نمی باشد؛ ثانیاً مفاد ان زمانی نافذ و معتبر است که مطابق مقررات … انشا شده و پس از انجام تشریفات قانونی لازم الاجراء گردد و نظر به اینکه هیچ گونه دلیل یا مدرک دیگری از تعهدات خواندگان به انتقال جزء مشاع پلاک مرقوم در قبال خواهان دلالت نماید …»، دعوا را نمی پذیرد. با ارسال پرونده به دیوان عالی کشور، شعبه ۱۳ این مرجع به موجب دادنامه شماره ۳۱۳/۱۳-۳/۵/۷۲ مقرر می دارد: «اولاً استدلال دادگاه به خارج از مهلت بودن نظریه داوران موجه نیست زیرا به هر تقدیر اصحاب دعوا با اطلاع از متن و تاریخ آن، ذیل آن را امضا نموده و آن را پذیرفته اند. ثانیاً صورت جلسه دادگاه به اشعار تراضی به ارجاع به داوری شخص دیگر در پرونده فعلی، هیچ گونه دلالتی بر آن ندارد که اصحاب دعوا از نظریه داوری انصراف حاصل کرده باشند و صرف توافق نامبردگان برای تعیین داور در این پرونده هم متضمن توافق متداعیین به عدول از نظریه داوری قبلی نیست. بنا به مراتب فوق چون در حال حاضر با وجود نظریه فوق الذکر داوران که برخوردار از قوت قانونی محسوب بوده و لغو نگردیده، دادگاه تکلیفی به اصدار رای نداشته و مقضای امر، اصدار قرار قانونی بوده است». با نقض رای دادگاه و اعاده پرونده به دادگاه نخستین، شعبه ۲۹ دادگاه حقوقی یک تهران دردادنامه شماره ۴۴۵-۲۹/۷/۷۲ مقرر می دارد: «رای داور از لحاظ زمان و مدت داوری بر طبق موازین قانونی صادر نشده است و از لحاظ اجرای تشریفات قانونی، ابلاغ و اجرا و اعتراض، رعایت اصول قانونی در آن به عمل نیامده است … اساساً با عنایت به توافق طرفین برای انتخاب داور مرضی الطرفین … طرفین انصراف خود را از داوری و رای صادره قبلی اعلام داشته اند…». موضوع در هیات عمومی دیوان عالی کشور مطرح و در رای اصراری شماره ۳-۵/۲/۱۳۷۴ چنین بیان می شود: «تجدیدنظرخواهی … وارد است زیرا اولاً استدلال دادگاه مبنی بر اینکه رای داوری مورخ ۱۸/۱۲/۵۹ به دلالت اینکه از لحاظ زمان و مدت داوری طبق موازین صادر نشده، وارد نیست زیرا به هر تقدیر متداعیین با علم از متن و تاریخ رای مذکور و پذیرش مندرجات آن، ذیل ان را حضوراً امضا نموده اند. ثانیاً صورت مجلس ۱۸/۳/۶۵ دایر بر تراضی طرفین به داوری شخص دیگری در پرونده فعلی متضمن عدول از رای داوری قبلی نیست و با بقای رای داوران و امکان درخواست اجرای آن، صدور حکم به بطلان دعوا در ماهیت امر توجیه قانونی نداشته و اقتضای امر، صدور قرار رد دعوا به کیفیت مطروحه بوده، بنا به مراتب دادنامه … نقض می گردد.»[۵۷]

بند پنجم حدود اعتبار رای داور

بنابر آنچه بیان شد، باید اثر رای داور را همانند اثر قرارداد و رای دادگاه، نسبی دانست. به این معنا که تنها اشخاص مورد توافق و قایم مقام آنها را متاثر می کند و هرگز نمی تواند حقوق دیگران را تضییع کند. رای داور در مقابل اشخاص ثالث، اعتبار ندارد؛ به این معنا که سبب حق یا تکلیفی برای آنها نمی شود اما در کنار نسبی بودن آن، قابلیت استناد رای نیز بحث مهمی است که باید بررسی شود.

اصل اعتبار رای نه تنها  شامل اصیل شخصاً یا توسط  نماینده می شود؛ بلکه، به صراحت بند ۶ ماده ۸۴ حکم صادره در دعوایی که سابقاً اقامه شده، از این حیث، نیز نسبت به قائم مقام اصحاب دعوی موثر است.[۵۸] بنابر این قائم مقام های اصحاب دعوایی که منتهی به صدور حکم گردیده چنانچه دعوا را با همان موضوع و سببی اقامه نمایند که از سوی خود شخص اقامه شده بود، قرار ردّ دعوا، به جهت اعتبار امر قضاوت شده می بایست صادر شود. در این خصوص تفاوتی بین قائم مقام عام ( ورثه ) و قائم مقام خاص (منتقل الیه) وجود ندارد بنابراین وراث می تواند در دعوایی که علیه آنان اقامه شده، به حکمی که نسبت به مورث خواهان در همان موضوع صادر شده، در ایراد امر قضاوت شده استناد کند…. و انتقال گیرنده نیز چنانچه اولاً موضوع حکم عین معین یا از حقوق عینی راجع به آن باشد و ثانیاً انتقال پس از صدور حکم انجام شده باشد قائم مقام مالک است. بنابراین حکم صادره له یا علیه مالک، در این صورت ، له یا علیه منتقل علیه، در ایراد امر قضاوت شده، قابل استناد است.

بنابراین پذیرش قاعده ” انتقال دعوی” باعث می شود تا از طرح و تعقیب دعاوی بسیاری که به شکل اعتراض ثالث و یا اعتراض موضوع مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی طرح و تعقیب می گردد جلوگیری کند.[۵۹]

اما در خصوص داوری ممکن است این سوال پیش آید که آیا آثار و تبعات رأی داور همانند آثار و تبعات رأی دادگاه است؟ یعنی رأی دادگاه که نسبت به همه قابل اجرا است و اگر ثالثی آن را به ضرر خود دانست ملزم است به آن اعتراض کند، این موضوع راجع به داوری هم صدق می کند یا باید گفت هر گاه رأی داور خلاف حقوق ثالثی بود الزاماً باید اجرای آن متوقف گردد و ثالث مختار به اعتراض است؟

در این خصوص باید گفت اجرای رأی داور حتی اگر ادعایی از سوی شخص ثالث ارائه شده باشد مطابق اصل است و در صورت تردید نباید مانع از آن شد اما اگر حقوق ثالث به طور روشن از حقوق محکوم علیه و محکوم له جدا باشد نباید آن را به زیان ثالث اجرا کرد و ثالث را برای حفظ حقوق خود به طرح دعوای اعتراض به رأی مجبور نمود. برای مثال اگر رأی داور فسخ قرارداد و انتقال سند رسمی به نام محکوم علیه باشد در حالی که محکوم علیه ملک را در رهن قرار داده باشد اما با وجود مراتب فوق به نظر می رسد این موارد با هم قابل جمع اند به این صورت که رسیدگی به دعاوی ثالث در بسیاری از موارد هم سو با دعوای ابطال است و به احراز یکی از جهات مصرح در ماده ۴۸۹ قانون کمک می کند. دادگاه می تواند از ظرفیت این دعاوی استفاده کرده و یکجا مسأله حق ثالث و طرفین اختلاف را روشن و از طرح دعوای اعتراض ثالث نیز جلوگیری کند اما اگر ادعای ثالث نیازمند ورود یکی از مسائل است که در دعوای ابطال قابل رسیدگی نمی باشد و خروج از جهات قانونی است دادگاه باید دعوای ثالث را تفکیک کند و به طور مستقل به هر دو دعوا رسیدگی کند.

همانطور که در مورد رأی دادگاه اعتراض ثالث اجرایی موضوع مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرایی احکام مدنی با اعتراض ثالثی که به طور مستقیم معترض محکوم به رأی می شود متفاوت است در مورد رأی داور نیز همین ترتیب رعایت می شود. این دو دعوای اعتراض ثالث اصلی و اعتراض ثالث اجرایی تفاوتی هایی دارند که از جمله آنها لزوم تقویم دادخواست و پرداخت هزینه در مورد اعتراض ثالث اصلی (مستقیم) و عدم آن در مورد اعتراض ثالث اجرایی است.

رای داور همانند سایر احکام دادگاه، نسبت به طرفین و قایم مقام قانونی آنها معتبر و موثر است و در مقابل اشخاص ثالث نیز قابل استناد می باشد. این امر از جمع مواد ۴۹۵ و ۴۱۸ قانون به خوبی مستفاد میگردد. در ماده ۴۹۵ آمده است: «رای داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قایم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تاثیری نخواهد داشت» و ماده ۴۱۸ مقرر می دارد: «… نسبت به حکم داور نیز کسانی که خود یا نماینده آنان در تعیین داور شرکت نداشته اند می توانند به عنوان شخص ثالث اعتراض کنند»

اشخاصی که در این مواد مورد اشاره قرار گرفته اند، عبارتند از: ۱- طرفین دعوا؛ ۲- اشخاصی دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند؛ ۳- قایم مقام طرفین؛ ۴- قایم مقام اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند؛ ۵- اشخاص دیگر. باید دید که آیا وضعیت هر یک از این اشخاص، به نوعی، در مقابل رای داور متفاوت می باشد یا خیر؟ یا به عبارت بهتر، ایا اشخاص موضوع بند ۱ و ۲ و به همین ترتیب بندهای ۳ و ۴ متفاوتند یا خیر؟ نویسندگان به آن تفاوت ها توجهی نداشته و بحثی به میان نیاورده اند، در مباحث مربوط به اعتبار رای دادگاه و روابط قراردادی نیز، تنها از طرفین، نماینده، قایم مقام قانونی و شخص ثالث یاد شده است و برای مثال شخصی را به علت «دخالت و شرکت در قرارداد» متمایز از سایرین ندانسته اند. البته در مباحث اعتراض شخص ثالث، صحبت از شخصی است که «در دادرسی که منتهی به رای شده است به عنان اصحاب دعوا دخالت نداشته باشد» (ماده ۴۱۷ قانون) اما این امر با «دخالت و شرکت در تعیین داور» متفاوت و بر مبنایی دیگر قرار داد.

برای پاسخ، باید فرایند داوری و صدور رای داور را یک بار دیگر بررسی نمود؛ اشخاص برای حل و فصل اختلاف احتمالی یا قطعی خود در روابط حقوقی متفاوت (اعمال و وقابع حقوقی)، توافق می کنند که شخصی را به عنوان داور انتخاب کنند یا به طور کلی به داوری رجوع نمایند. این توافق باعث می شود که رجوع مستقیم به دادگاه ممنوع شود و صلاحیت داور، جای دادگاه را بگیرد. بدیهی است که ممنوعیت رجوع مستقیم به دادگاه و اثبات صلاحیت برای داور، تنها متوجه اشخاصی است که در این توافق شرکت داشته و بر اساس اراده خود، ملتزم شده باشند. در زمان انعقاد قرارداد، هیچ نوع مشارکت و دخالتی را نمی توان تصور نمود که خارج از عناوین «اصیل» و «نماینده» باشد و در زمان بعد از قرارداد نیز تنها، عنوان «قایم مقام» به میان می آید و هر شخص دیگری را باید به عنوان «ثالث» شناخت که از آثار قرارداد متاثر نمی شود. با شروع جریان داوری نیز، داور باید بر اساس اراده ای که به او اختیار دخالت داده است، حدود رسیدگی و رای خود را در نظر بگیرد و از آن تخطی نکند. او می تواند، علاوه بر طرفین، اشخاص دیگری را نیز برای رسیدگی و تحقیق لازم، با رضایت آنها دعوت کند؛ اما این مشارکت و دخالت، مانند دخالت در دادگاه نیست تا گفته شود که «در دادرسی که منتهی به رای شده است به عنوان اصحاب دعوا دخالت داشته است». این اشخاص، تنها بعد از توافق با طرفین قرارداد و اعلام به داور می توانند خود را در تصمیمات داور شریک دانسته و ذینفع در ابطال رای داور بدانند. به همین ترتیب، طرفین قرارداد، تنها بعد از توافق با این اشخاص، می توانند ادعا کنند که رای داور در مورد انها نیز موثر است و درخواست اجرای رای را نسبت به آنها داشته باشند. بنابراین مشارکت و دخالت در تعیین داور یا رسیدگی داور یا صدور رای، در همه حال، نیاز به توافق طرفین اولیه با اشخاص دیگر دارد. بدین سان، معنای مواد ۴۹۵ و ۴۱۸ مذکور روشن می شود؛ اولاً در هیچ حالتی نمی توان بدون رضایت شخص، او را متاثر از رای داوری دانست؛ ثانیاً «اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند» با طرفین قرارداد متفاوت اند؛ ثالثاً موضوع مواد مذکور، تنها «تعیین داور» نیست، بلکه مشارکت در تعیین داور یا فرایندداوری یا صدور رای، در هر حال و به شرط اینکه به معنای پذیرش داوری و توافق طرفین قرارداد باشد، مشمول مواد مذکور خواهد بود. بنابراین بعد از قرارداد داوری، اشخاص دیگری می توانند داوری را بپذیرند و به داور اعلام کنند و داور نیز باید موضوع را به طرفین اولیه منعکس کند تا با موافقت آنها، رسیدگی خود را آغاز کند. به همین ترتیب، ممکن است در حین رسیدگی یا در زمان صدور رای، داور و طرفین در جریان حضور دیگران قرار گیرند و با توافقی که مجموعاً به دست می آید، به رای داوری پایبند باشند.

می دانیم که قرارداد و رای دادگاه، در مقابل همه اشخاص قابل استناد است. یعنی اشخاص ثالث نمی توانند منکر چنین اموری باشند و اگر با علم به آن، در نادیده گرفتن قرارداد یا رای دادگاه مساعدت نمایند، مسئولیت مدنی یا جزایی خواهند داشت. برای مثال، در قرارداد کار بین «الف» (کارگر) و «ب» (کارفرما) شرط می شود که تا مدت معینی، «الف» حق استخدام مجدد نزد رقیب تجاری کارفرما را نداشته باشد. این قرارداد، اثری در رابطه با ثالث ندارد اما این شخص نمی تواند چشم بر قرارداد مذکور ببندد و در عهد شکنی با کارگر مشارکت کند و برای مثال با استخدام او، زمینه ساز خسارت به کارفرمای اول شود و در صورت تخطی از این امر، مسئولیت جبران خسارت را عهده دار خواهد بود. مثال دیگر را می توان با ماده ۷۴۵ قانون مدنی بیان داشت؛ «هرکس شخصی را از تحت اقتدار ذیحق یا قایم مقام او بدون رای او خارج کند در حکم کفیل است و باید آن شخص را حاضر کند و الا باید از عهده حقی که بر او ثابت شود برآید». فرض شود که کفیل، با حاضر کردن مکفول، آماده تحویل او به مکفول له باشد و شخص دیگری که از موضوع کفالت و وجه التزام آن مطلع است، سبب متواری شدن مکفول می شود؛ در این مورد آیا آن شخص می تواند قرارداد کفالت را نادیده گرفته و به نسبی بودن اثر آن تکیه نماید و قابلیت استناد را از یاد ببرد؟ پاسخ منفی است و شخص متخلف باید از عهده جبران خسارت برآید.

علل و آثار قابلیت استناد رای داور را می توان به این صورت نیز ترسیم نمود که بر اساس موادی از قانون مانند ماده ۴۱۸، رای داور در مقابل شخص ثالث، قابل اجرا است و به منظور مصون ماندن از آن، باید از طریق اعتراض شخص ثالث، رای را از این قابلیت خارج نمود. ماده ۴۸۸ این قانون نیز بیان می دارد: «هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رای داوری را اجرا ننماید، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رای داور برگ اجرایی صادر کند. اجرای رای برابر مقررات قانونی می باشد». بدیهی است که منظور از مقررات قانونی، از جمله، قانون اجرای احکام مدنی می باشد. در موادی از قانون مذکور، قابلیت اجرای رای داور و استناد در مقابل دیگران دیده می شود. در ماده ۲۸ این قانون می خوانیم: «رای داوری که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی باشد. مرجع رفع اختلاف ناشی از اجرای رای داوری دادگاهی است که اجراییه صادر کرده است». ماده ۴۴ نیز بیان می دارد: «اگر عین محکوم به در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد این امر مانع اقدامات اجرایی نیست مگر اینکه متصرف مدعی حقی از عین یا منافع آن بوده و دلایلی هم ارائه نماید در این صورت دادورز (مامور اجرایی) یک هفته به او مهت می دهد تا به دادگاه صلاحیت دار مراجعه کند و در صورتی که ظرف ۱۵ روز از تاریخ مهلت مذکور قراری دایر به تاخیر اجرای حکم به قسمت اجرا ارایه نگردد عملیات اجرایی ادامه خواهد یافت». در زمان اجرای رای، ضوابطی وجود دارد که از آن جمله، اماره تصرف موضوع ماده ۶۱ قانون مذکور است: «مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند یا آن را متعلق به دیگری معرفی نماید به عنوان مال محکوم علیه توقیف نخواهد شد». مامور اجرا، بر اساس رای داور باید عین محکوم به را نزد هر کسی باشد، توقیف نماید و متصرف باید از طریق دعوای اعتراض ثالث اصلی نسبت به رای داور، در صدد دفاع از خود برآید. در موردی هم که محکوم به، عین معین نیست، باید بر اساس اماره تصرف اقدام و مال را نزد محکوم علیه، توقیف کرد و در این مورد اگر شخص ثالثی ادعای حق نماید می تواند با توجه به مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون، اعتراض ثالث اجرایی مطرح کند.

پرسشی که مطرح می شود این است که آیا به راستی باید رای داور را همانند رای دادگاه، در مقابل اشخاص ثالث، قابل استناد دانست و از اجرای آن همانند احکام دادگاه دفاع کرد؟ این تردید از این رو مطرح می شود که در مورد حکم دادگاه، هم اعتبار قوه قضاییه و هم حفظ نظم اقتضا دارد که تصرف شخص ثالث، مانع از اجرای حکم نباشد، در حالیکه رای داور را شخص خصوصی صادر نموده است و برخورد آن با مانعی به نام شخص ثالث، چندان عجیب نیست؛ زیرا اعتبار عمومی و نظم بر هم نمی خورد. رای داور تا جایی که در حقوق ثالث دخالت ندارد قابل اجرا است اما به هنگام برخورد با این حقوق، قابلیت اجرا ندارد و محکوم له باید به دادگستری رجوع نماید. به همین دلیل است که ماده ۴۹۵ قانون، رای داور را نسبت به ثالث، بی اثر می داند و معنای آن، همین است که به محض برخورد رای داور با حقوق شخص ثالث، قابل اجرا نباشد. برای مثال، اگر داور رای دهد که باید اتومبیل معینی، مسترد شود و اتومبیل در تصرف ثالث باشد، نمی توان آن را از ثالث گرفت و به محکوم له رای داوری داد اما اگر اتومبیل، به هر دلیل، در تصرف محکوم علیه باشد، رای نیز قابل اجرا می باشد. برخی از نویسندگان، ابتدا مثالی در مورد اثر حکم دادگاه نسبت به یکی از شرکای ملک مطرح می کنند که در دعوا حضور نداشته و می تواند نسبت به آن حکم، اعتراض نماید. هم ایشان در ادامه می گوید: «منظور قانون گذار از ماده ۶۶۹ [۴۹۵ قانون جدید] این است که برای حکم داور، این قدر اثر هم قایل نشده، یعنی اگر رایی بدین ترتیب از طرف داور صادر گردد، ذینفع احتیاج ندارد از طریق اعتراض بر حکم، نسبت به آن شکایت کند بلکه می تواند راساً اقامه دعوا نماید». به عبارت دیگر، رای داور اساساً نمی تواند حقوق شخص ثالث را نادیده بگیرد نه اینکه بتوان آن را اجرا نمود و ثالث را به طرح دعوای اعتراض ملزم کرد.

در تقویت این نظر می توان اضافه کرد که اجرای رای داور در مقابل شخص ثالث، باعث سوءاستفاده می شود زیرا ممکن است طرفین با تمسک به داوری و با تبانی داور، رایی اخذ نمایند و مالی را که در تصرف ثالث است، توقیف نموده و به محکوم له رای داوری تحویل دهند و تا زمانی که تبانی اثبات شود یا بر طبق ماده ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی، قرار تاخیر عملیات اجرایی صادر شود، ممکن است حقوق ثالث تضییع و حداقل اینکه اتومبیل، مدت ها، توقیف شود. آیا راه منطقی این نیست که رای داور، همانند سند عای تلقی شود که بیان کننده نظر او است و برای قابلیت اجرا در مقابل ثالث، نیاز به رسیدگی قضایی و طرح دعوای مستقیم به طرفیت شخص ثالث باشد؟ به ویژه اینکه دادگاه باید دستور اجرای رای داور را بدهد و در زمان رسیدگی اجرایی، تنها به بررسی اجمالی رای اکتفا می کند و نمی تواند و نباید وارد حقوق شخص ثالث شود؛ که این امر نیز قابلیت اجرای رای داور نسبت به شخص ثالث را مردد می نماید.

این تردیدها خالی از منطق نیست و باید پاسخی درخور به آنها داد، به باور ما، ماده ۴۹۴ مذکور و سایر دلایل بیان شده، برای عدم اجرای رای داور، کافی نیست؛ اولاً ماده ۴۱۸ قانون که از امکان اعتراض شخص ثالث سخن می گوید، دلالت دارد بر اینکه رای داور در مقابل شخص ثالث، قابل اجرا می باشد. ممکن است ایراد شود که ماده ۴۱۸، دلالت بر اجرای رای داور در همه موارد ندارد بلکه ناظر به مواردی است که مثلا عین محکوم به در تصرف خود محکوم علیه است و بعد از توقیف و تحویل به محکوم له، شخص ثالث ادای حقی نسبت به آن مطرح می نماید نه اینکه این ماده ناظر به موردی است که رای داور، به وضوح، با حقوق ثالث مغایر باشد، و در این صورت، اساساً نباید رای را اجرا نمود! اما می توان گفت که این ایراد با اطلاق ماده ۴۱۸ و مقام بیان آن، سازگار نیست و نمی تواند قلمرو آن را محدود نماید و نویسندگان حقوقی نیز به هنگام بررسی این ماده چنین تفکیکی را مطرح نکرده و بلکه به شمول این ماده، نسبت به موردی که عین محکوم به در تصرف ثالث باشد، تصریح نموده اند؛ ثانیاً سوءاستفاده ای که بیان شد، در مورد حکم دادگاه نیز قابل تصور است زیرا ممکن است دو نفر با تبانی و طرح دعوا موفق به اخذ حکم شوند. دادگاه نیز در صورتی که بین دو طرف اختلافی نباشد، وارد حقوق احتمالی ثالث نمی شوند و می دانیم که بعد از صدور رای، در هر حال اجرا خواهد شد مگر اینکه ماده ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی اعمال شود؛ ثالثاً سوءاستفاده ای که بیان شد، از طرف دیگر نیز قابل تصور است. به این صورت که اگر رای داور اجرا نشود، محکوم علیه می تواند با دادن عین مال به شخص ثالث، زمینه اجرای آن را از بین ببرد؛ رابعاً رویه قضایی نیز تردیدی در این زمینه ندارد و دستور اجرای رای داور را حتی با فرض تصرف ثالث صادر می کند و این شخص را به اعمال ماده ۴۴ مذکور، ارشاد می کند.

با این همه بهتر است نتیجه گیری را در قسمت اعتراض شخص ثالث نسبت به رای داور ملاحظه نمود و نویسنده در آن قسمت سعی نموده که بین این نظرات را جمع کند.
گفتار سوم: اعتبار رای داور در دعوای جزایی

طرفین دعوا می توانند موضوعات خصوصی ناشی از جرم را به داوری ارجاع دهند یا در صورتی که دعوای خسارت ناشی از جرم مطرح شده باشد، به داوری توافق کنند. برای نمونه، در دادنامه شماره ۶۲۳/۶۲۲-۱۱/۹/۶۶ شعبه ۱۷۳ دادگاه کیفری ۲ تهران می خوانیم: «در خصوص اتهام انتسابی به آقای محمد … دایر بر ارتکاب یک فقره خیانت در امانت … بر اساس شکایت شاکی خصوصی آقای علی …؛ نظر به اینکه طرفین دعوا سرانجام به شرح مذاکرات مندرج در صورت مجالس متعدد این دادگاه دعاوی مطروحه را کلاً به هیات داوری مرکب از داوران اختصاصی هر یک از طرفین و سرداور منتخب دادگاه ارجاع نموده و عیات داوران پس از یک سلسله رسیدگی سرانجام به شرح نظریه ثبت شده به شماره ۱۲۴۰-۱۳/۷/۶۶ به اتفاق آراء آقای علی … را مستحق دریافت مبلغ یک میلیون و پانصد هزار ریال بابت حقوق ثابته وی در پرونده و بر اساس شکایت های مطروحه دانسته اند لذا دادگاه با عنایت به مراتب فوق و نظر به اینکه شاکی در جلسه اخیر دادرسی به شرح اظهارات منعکس در صورت مجلس تنظیمی با تسلیم به نظریه هیات داوران از شکایت جزایی خود اعلام انصراف نموده و متهم نیز در جلسه ۴/۱۲/۶۵ به شرح منعکس در صورت مجلس تنظیمی صریحاً اظهار داشته است که هرچه اکثریت هیات داوران اظهارنظر نمایند برای من قطعی و لازم الاجرا خواهد بود لذا دادگاه نظر به مراتب فوق مقرر می دارد دفتر طبق ماده ۶۶۱ قانون فتوکپی رای هیات داوران را به آقای محمد … ابلاغ نموده و تذکر دهد که طرف ده روز از تاریخ ابلاغ رای نسبت به اجرای حکم اقدام خواهد شد. به علاوه چون آقای علی … شاکی پرونده بر اثر امتناع آقای محمد … متهم پرونده از پرداخت حق الزحمه داوران مبلغ یکصد و پنجاه هزار ریال از طریق صندوق دادگستری از قبل مشارالیه پرداخت نموده است و تقاضای استرداد مبلغ را از متهم دارد لذا دادگاه با احراز صحت این ادعای خواهان علاوه بر مبلغ یک میلیون و پانصد هزار ریال موضوع رای داوران آقای محمد … را به پرداخت مبلغ یکصد و پنجاه هزار ریال از این بابت در حق آقای علی … محکوم می نماید و در خصوص اتهام متهم با عنایت به مراتب فوق و گذشت قطعی و منجز به شاکی خصوصی قرار موقوفی تعقیب متهم را صادر و اعلام می دارد. پرونده مربوط به دادخواست ضرر و زیان نیز با توجه به نظریه داوران مختومه گردیده …». د رمورد حدود اعتبار رای داور در دعوای جزایی پرسش هایی قابل طرح می باشد:

آیا دادگاه جزایی باید به اظهارنظر داوران، حتی در خصوص قسمت جزایی عمل، پایبند باشد و مثلاً اگر داروان تایید نمودند که محکوم علیه (که برای مثال متهم خیانت در امانت است)، مقداری از اموال محکوم له (شاکی) را نداده و باید تحویل دهد، دادگاه باید این بخش را در هنگام بررسی تحقق جرم، لازم الاتباع بداند؟ فرض شود که تمام ارکان جرم محرز است الا اینکه متهم تحویل گرفتن مال را به امانت منکر می شود به نحوی که اگر دادگاه به این نتیجه هم نایل آید، حکم محکومیت خواهد داد؛ در این صورت آیا رای داوران در خصوص الزام محکوم علیه به مسترد نمودن آن مال، می تواند اثبات کننده بخش جزایی هم باشد و با تکمیل ارکان جرم، مجموعاً به محکومیت متهم منتهی می شود یا دادگاه باید خود، به هر نحو ممکن و صرف نظر از رای داوران به این نتیجه برسد؟در این فرض، اگر به جای رای داور، حکم دادگاه مدنی مبنی بر محکومیت باشد، تردید کمتر است؛ اما اگر به جای رای داور، حکم دادگاه مدنی مبنی بر محکومیت باشد، تردید کمتر است؛ اما تردید دیگری به دنبال آن خواهد آمد؛ زیرا دادگاه جزایی در هنگام استفاده از رای مدنی در دعوای جزایی، باید از دو مرحله بگذرد: ۱- دلیل اثبات از نظر قانون، قابل تایید و توجه باشد و بتواند در دعوا مورد استفاده قرار گیرد (تایید صوری)؛ ۲- محتوای این دلیل نیز از نظر قواعد جزایی کارآمد باشد (تایید ماهوی)؛ در مورد رای دادگاه مدنی، شرط اول محقق است زیرا اعتبار رای مدنی را نمی توان انکار نمود و برخلاف عقیده ای که این اعتبار را در دعوای جزایی نمی پذیرد، ما مستدلاً این اعتبار را ثابت نموده ایم و به آن معتقدیم؛ اما شرط دوم، به عوامل بسیاری بستگی دارد و علت این امر، به تمایز معیار اثبات در دعوای مدنی و جزایی بر می گردد زیرا برای مثال در دعوای مدنی، سوگند می تواند اثبات کننده باشد اما چنین دلیلی، در دعوای جزایی قابل پذیرش نیست و بدیهی است حکمی که بر اساس سوگند صادر شده باشد نیز در این دعوا قابل استناد نمی باشد. همچنین معیار اثبات در دعوای مدنی، بر اساس دلایل غالب است اما در دعوای جزایی، با «فراتر از تردید معقول» معرفی می شود که آثار متفاوتی دارد. بنابراین باید گفت که دادگاه جزایی باید رد هر حال، رای دادگاه مدنی را بررسی نماید و به طریق اولی این امر در مورد رای داور نیز باید رعایت شود زیرا اعتبار رسیدگی در مورد رای داور، همسان دادگاه نیست و هر دو شرط مورد اشاره، مورد تردید هستنند.

آیا دعوای ابطال رای داور در همان دادگاه جزایی رسیدگی خواهد شد یا این دعوا باید در دادگاه مدنی مطرح شود؟ ظاهر ماده ۴۹۰ قانون، صلاحیت دادگاه جزایی را به عنوان دادگاه ارجاع کننده به داوری، تایید می نماید و این امر، چندان دور از منطق نیست زیرا با طرح دعوای مدنی در این دادگاه، تمام اقدامات آن بر اساس قواعد دادرسی مدنی خواهد بود و ارجاع موضوع به داوری و رسیدگی به دعوای ابطال رای داور نیز از جمله قواعد مذکور می باشند. در وضعیت فعلی نیز بحث از صلاحیت دادگاه مدنی و جزایی که در یک حوزه قضایی هستند، مطرح نمی شود زیرا این دادگاه ها دارای صلاحیت عام می باشند و تنها بر حسب موضوعات تخصیص یافته اند.

گفتار چهارم: قاعده فراغ داور

تا وقتی که داور رأی خود را در موضوع اختلاف صادر نکرده است اشتغال به رسیدگی دارد. داور با صدور رأی از رسیدگی به دعوی فارغ می شود و حق رسیدگی مجدد به دعوا را ندارد، اگرچه رأی صادره اشتباه و برخلاف قانون باشد؛ بنابراین، با امضاء رأی، داور دیگر صلاحیتی برای رسیدگی به دعوا را ندارد و وظیفه وی با صدور و اعلام رأی خاتمه می پذیرد. قاعده فراغ داور، از آثار حکم ترافعی محسوب می شود. این قاعده براساس یک سنت قدیمی است که اصل آن به حقوق روم باز می گردد و به موجب آن قاضی با اعلام رأی قدرت قضاوت خود را در دعوا از دست می دهد.[۶۰]

بند اول: تصحیح رای داور

رأی صادره از سوی داوران ممکن است در مواردی با سهو قلم یا اشتباه همراه باشد. به عنوان مثال در تنظیم و نوشتن رأی ممکن است، کلمه ای بیفتد یا اضافه شود و یا در محاسبه اشتباه صورت گرفته باشد به نحوی که موجب خلل در حکم صادره شود. با تجویز ماده ۳۰۹ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه راسا یا به درخواست ذینفع، رأی دارای اشتباه را تصحیح می کند. در خصوص رأی داور یا داوران نیز در صورت وجود چنین اشتباهاتی بر اساس ماده ۴۸۷ قانون آیین دادرسی مدنی تصحیح رأی داوری در حدود ماده ۳۰۹ قانون آیین دادرسی مدنی قبل از انقضا مدت داوری، رأساً با داور یا داوران است و پس از انقضای آن تا پایان مهلت اعتراض به رأی داور (بیست روز پس از ابلاغ) به درخواست طرفین یا یکی از آنان با داور یا داوران صادر کننده رأی خواهد بود. داوران مکلف اند ظرف بیست روز از تاریخ تقاضای تصحیح رأی، اتخاذ تصمیم نمایند. رأی تصحیحی به طرفین ابلاغ خواهد شد و در این صورت رسیدگی به اعتراض در دادگاه تا اتخاذ تصمیم داور یا انقضاء مدت بیست روز متوقف می ماند.

ضمنا رأی اصلاحی به صورت الحاقیه رأی داور و جزء لاینفک آن به شمار می رود. با توجه به تمامی موارد پیش گفته سوالی که مطرح می شود این است که تمامی این مواد مهلت خاص را جهت اعتراض به اشتباهات پیش بینی نموده اند. اما تکلیف پس از انقضای این مهلت ها در قانون آیین دادرسی مدنی ایران مانند هر رایی، رای داور نیز ممکن است اشتباهاتی داشته باشد که خللی به اساس آن وارد نمی آورد و باید به نحوی رفع شود.[۶۱] ماده ۴۸۷ قانون بیان می دارد: «تصحیح رای داوری در حدود ماده (۳۰۹) این قانون قبل از انقضای مدت داوری راساً با داور یا داوران است و پس از انقضای آن تا پایان مهلت اعتراض به رای داور، به درخواست طرفین یا یکی از آنان با داور یا داوران صادر کننده رای خواهد بود. داور یا داوران مکلفند ظرف بیست روز از تاری تقاضای تصحیح رای اتخاذ تصمیم نمایند. رای تصحیحی به طرفین ابلاغ خواهد شد. در این صورت رسیدگی به اعتراض در دادگاه تا اتخاذ تصمیم داور یا انقضای مدت یاد شده متوقف می ماند»

تصحیح رای داور، به معنای ورود مجدد در ماهیت اختلاف نیست. رویه قضایی نسبت به رای داوری که این مقرره را رعایت نکرده باشد، قاطع است. در یک مورد، ابتدا شعبه ۲۰ دادگاه حقوقی (عمومی) تهران، به موجب دادنامه مورخ ۱۲/۳/۸۸ مقرر می دارد: «در خصوص دعوی آقایان «ح-الف» به وکالت از شرکت ساختمانی «ب» سهامی خاص به شماره ثبت … به مدیریت آقای «م-ص» به طرفیت ستاد امور رفاهی وزارت علوم و تحقیقات و فناوری به مدیریت آقای «الف-ج» به خواسته صدور حکم بر ابطال رای مورخه ۸/۵/۸۷ به شماره ۵۱۲/۸۷ تحت عنوان رای اصلاحی با احتساب خسارات دادرسی، توضیح اینکه وکیل خواهان اظهار داشته به موجب صورت جلسه مورخه ۲۸/۳/۸۷ فی ما بین اصحاب دعوی مقرر گردیده آقای «ع-الف» به عنوان حکم مرضی الطرفین در مورد اختلاف طرفین در خصوص قرارداد شماره … پروژه سرو بلوکسی حکمیت نموده و رای خود را حداکثر ظرف ۲۰ روز از تاریخ ۲۸/۳/۸۷ به طرفین وفق مقررات ابلاغ نماید. داور موصوف مدتی بعد از صدور رای قطعی که به نفع موکل صورت گرفته در خارج از مهلت مقرر قانونی مباردت به صدور رای دیگر به شماره ۵۱۲-۸۷/۸/۵/۸۷ تحت عنوان رای اصلاحی نموده که رای مزبور منطبق با موازین مندرج در ماده ۳۰۹ قانون نمی باشد. به موجب رای اصلاحی، موکل محکوم به پرداخت مبالغی در حق خوانده فوق الذکر گردیده است. وکیل خوانده به استناد دلایل مندرج در پرونده استنادی ۸۷/۲۲/۵۱۹ به لحاظ اینکه دعوای جاری خارج از مهلت مقرر قانونی صورت گرفته تقاضای صدور رای مقتضی را نموده است، مع الوصف دادگاه با توجه به محتویات پرونده و عنایتاً به محتویات پرونده استنادی فوق الذکر [که] خلاصه نویسی آن در این پرونده مضبوط و منعکس می باشد؛ صرف نظر از اینکه موارد مشمول ماده ۴۸۹ قانون، راساً قابل ابطال و فاقد قابلیت اجرایی می باشد با التفات به اینکه رای داور مرضی الطرفین در اجرای ماده ۴۸۵ قانون در تاریخ ۴/۶/۸۷ به خواهان موصوف ابلاغ قانونی گردیده و مشارالیه قبل از ابلاغ رای مزبور و به تاریخ ۱۲/۵/۸۷ اقدام به دادخواست جاری نموده فلذا ایراد خوانده غیروارد تشخیص مستندا به ماده ۸۸ قانون مردود اعلام می گردد؛ ثانیاً در خصوص دعوای خواهان مزبور نظر به اینکه اولا رای تصحیحی در خارج از مهلت مقرر قراردادی صورت گرفته است؛ به موجب قرارداد داوری از مورخه ۲۸/۳/۸۷ مقرر گردیده رای داور ظرف ۲۰ روز از تاریخ مزبور صادر گردد ولیکن رای اصلاحی راساً توسط داور در تاریخ ۸/۵/۸۷ صورت گرفته است. فلذا ملاحظه می گردد رای اصلاحی مزبور برخلاف مقررات مندرج در ماده ۴۸۷ قانون می باشد مضافاً اینکه تصحیح رای باید در حدود ماده ۳۰۹ قانون صرفاً به جهت سهو قلم بوده باشد ولیکن به موجب مفاد رای اصلاحی در ماهیت رای اصلی کاملاً تغییر ایجاد شده و جای مدیون و داین عوض شده است. فلذا دادگاه مستنداً به مواد ۴۸۲ و ۴۸۷ و بند ۱ و ۴ ماده ۴۸۹ قانون حکم به ابطال رای اصلاحی مورخه ۸/۵/۸۷ به شماره ۵۱۲-۸۷ (موضوع خواسته) صادر و اعلام می نماید در خصوص بخش دیگری از خواسته خواهان مبنی بر تقاضای خسارات دادرسی نظر به اینکه هیچ گونه دلیل و مدرکی دال بر تقصیر خوانده در آن خصوص ارائه نگردیده فلذا مستنداً به ماده ۱۹۷ قانون حکم به رد دعوای اخیر الذکر صادر و اعلام می نماید رای صادره حضوری و ظرف مدت ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران است. همچنین در خصوص درخواست شرکت ساختمانی بام شیب به طرفیت ستاد امور رفاهی وزارت علوم و تحقیقات به خواسته صدور اجرای رای داور صرف نظر از اینکه با صدور رای اصلاحی سالبه به انتفاء موضوع و فاقد اثر قانونی می باشد نظر به اینکه داور مرضی الطرفین به موجب اظهارات مندرج در لایحه ۳۸۵۲-۲۵/۹/۸۷ اظهار و عنوان داشته متاسفانه در هنگام بررسی صدور حکم به دلیل بیماری شدید اشتباهات فاحشی در محاسبات مرتکب شده است فلذا مستنداً به بند یک ماده ۴۸۹ قانون قرار رد درخواست صدور اجراییه در ارتباط با رای اولیه داور موصوف صادر و اعلام می نماید. رای صادره در خصوص تقاضا اخیر الذکر به استناد قسمت صدر ماده ۳۳۰ قانون قطعی است». شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز در دادنامه مورخ ۲۳/۱۰/۸۸ در مقام رسیدگی تجدیدنظر، مقرر می دارد: «تجدیدنظرخواهی ستاد امور رفهی وزارت علوم و تحقیقات و فناوری اطلاعات با وکالت آقای «الف-ر» به طرفیت شرکت ساختمانی «ب» با وکالت آقای «الف-ن» نسبت به قسمت اول دادنامه شماراه ۹۲-۱۲/۲/۸۸ شعبه ۲۰دادگاه عمومی تهران که منجر به صدور حکم به ابطال رای اصلاحی شماره ۵۱۲-۸/۵/۸۷ داور مرضی الطرفین موضوع قرارداد شماره … گردیده است. ۲- شرکت ساختمان ی«ب» با وکات آقای «الف-ن» به طرفیت ستاد امور رفاهی وزارت علوم و تحقیقات و فناوری اطلاعات با وکالت آقای «الف-ر» نسبت به قسمت اخیر دادنامه مارالذکر که منجر به صدور قرار رد درخواست صدور اجراییه رای داور مذکور گردیده است صرف نظر از استدلال دادگاه، به اعتبار نتیجه قابلیت پذیرش نداشته و رای شایسته تایید می باشد. قطع نظر از صحت و سقم موضوع نظر به اینکه یکی از طرفین دعوا ستاد امور رفاهی وزارت علوم و تحقیقات و فن آوری اطلاعات وابسته به دولت بوده و قرارداد منعقده مربوط به اموال دولت می‌باشد و ارجاع امر به داوری باید [با] رعایت ماده ۴۵۷ قانون و اصل ۱۳۹ قانون اساسی یعنی تصویب هیات دولت و اطلاع مجلس شورای اسلامی انجام پذیرد که در خصوص مورد رعایت نگردیده است. بنابراین موضوع داوری سالبه به انتفای موضوع می باشد لذا ضمن رد اعتراض تجدیدنظرخواهان ها مستنداً به مواد ۳۵۳ و ۳۵۸ قانون، دادنامه تجدیدنظرخواسته را به اعتبار نتیجه تایید می نماید این رای قطعی است.»[۶۲]

بند دوم: فراغ داور و تجزیه رای داور

این قاعده در ماده ۱۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ چنین بیان شده بود: «دادگاه پس از امضای رأی حق تغییر آن را ندارد.» به نظر می رسد تثبیت رأی اقتضا دارد که رأی صادره پس از انشاء و امضا داور از موجودیت کافی برخوردار شود و هر آن دستخوش تغییرات جدید واقع نشود.

با عنایت به تشابه رسیدگی داوری و دادرسی و با توجه به اینکه حکم صادره از سوی داور نیز از جمله احکام ترافعی محسوب است، داور نیز پس از ختم رسیدگی و صدور رأی از رسیدگی فارغ و حق مداخله و تغییر حکم را ندارد؛ زیرا داور یا داوران نیز مسأله و اختلاف حقوقی مطرح شده نزد خویش را بررسی و پس از احراز صحت ادعا یعنی تصدیق یا عدم تصدیق، تصمیم نهایی را در قالب رأی اتخاذ می نمایند. این امر در هیچ یک از مواد آیین دادرسی مدنی پیش بینی نشده است. ماده ۴۸۷ قانون آیین دادرسی مدنی تنها اجازه تصحیح رأی داوری را حداکثر تا پایان مهلت اعتراض به داور می دهد. در خصوص داوریهای بین المللی نیز، ماده ۳۲ قانون داوری تجاری بین المللی ایران و ماده ۳۳ قانون نمونه با اعمال قاعده فراغ داور، تنها به داوران اجازه داده که در صورت بروز اشتباه و ابهام و سکوت در مورد ادعاهای مطروحه در رأی، نسبت به تصحیح و تفسیر و یا تکمیل رأی داوری اقدام نمایند.[۶۳]

آیا داور می تواند همانند دادگاه، به تجزیه دعوا اقدام و نسبت به بخشی از آن، رای مقتضی صادر کند و بخش های دیگر را باقی گذارد؟ بی گمان اگر داور تنها نسبت به بخشی از موضوع رای دهد و باقی مانده را از یاد برده یا عمداً تعلل کند، از قرارداد تخلف نموده است، اما اگر در رای خود اعالم دارد که فعلاً بخشی از موضوع را رای می دهد و باقی مانده آن را موکول به ادامه رسیدگی و مثلاً بعد از کارشناسی می کند، آیا رای او صحیح است و آیا همچنان از شمول قاعده فراغ دادرس به دور خواهد بود؛ به این معنا که سمت او زائل نشده و می تواند به رسیدگی ادامه دهد؟ آیا مهلت درخواست ابطال، از زمانی است که داور، آخرین بخش از رای را صادر کند یا اینکه باید برای هر رای جزیی نیز مهلت مستقلی را در نظر داشت به نحوی که در صورت گذشت آن مهلت، دیگر درخواست ابطال را از ذینفع نپذیرفت؟ و سرانجام اینکه اگر یکی از بخش های رای داور، ابطال شود، چه تاثیری در سایر بخش ها دارد؟

در ادبیات داوری بین المللی، «مقصود از رای جزیی، به معنای اخص، رایی است که ناظر به یکی از عناوین خواسته (بخشی از اختلاف) است و یا به یک امر مقدماتی که بر کل رسیدگی های داوری موثر است و وضعیت آن را معلوم می کند (مثلا تصمیم راجع به صلاحیت) مربوط می شود. تصمیمات مربوط به اداره رسیدگی ها و نیز اقدامات فوری و … را نباید رای جزیی به معنای مصطلح کلمه تلقی نمود». بحثی که در این زمینه وجود دارد، امکان شناسایی و اجرای آنها است ودیدگاه های ملی و بین المللی، در این خصوص اختلاف نظر دارند.

در داوری های داخلی که در روابط اشخاص و در سطح دادگاه ها مطرح می شود، کمتر به این بحث اشاره شده است و بنابراین باید از قواعد عمومی و فلسفه داوری برای تحلیل آن کمک گرفت. به موجب ماده ۲۹۸ قانون: «در صورتی که دعوا قابل تجزیه بوده و فقط قسمتی از آن مقتضی صدور رای باشد با درخواست خواهان، دادگاه مکلف به انشای رای نسبت به همان قسمت می باشد و نسبت به قسمت دیگر، رسیدگی را ادامه می دهد». بدین سان اگر خواهان درخواست کند و دعوا نیز قابل تجزیه باشد، دادگاه مکلف به صدور رای جزئی است اعم از اینکه قرار باشد یا حکم؛ اما اگر خواهان درخواست نکند معلوم نیست که آیا دادگاه، مطلقاً از صدور رای جزئی ممنوع است یا در صدور آن مختار می باشد؟ ماده ۱۰۴ این قانون نیز با بیان : «در پایان هر جلسه دادرسی چنانچه به جهات قانونی جلسه دیگری لازم باشد، علت مزبور، زیر صورت جلسه قید و روز و ساعت جلسه بعد تعیین و به اصحاب دعوا ابلاغ خواهد شد. در صورتی که دعوا قابل تجزیه بوده و فقط قسمتی از آن مقتضی صدور رای باشد، دادگاه نسبت به همان قسمت رای می دهد و نسبت به قسمتی دیگر رسیدگی را ادامه خواهد داد»، کمکی به این پرسش نمی‌کند؛ زیرا اطلاق این ماده با قیدی که در ماده ۲۹۸ آمده است (درخواست خواهان) مقید می شود و از سوی دیگر، دلالت ماده ۲۹۸ از ماده ۱۰۴ بیشتر است زیرا ماده ۲۹۸ علاوه بر اینکه در مقام بیان امکان یا عدم امکان صدور رای جزئی است؛ شرایط آن را نیز بیان می دارد در حالی که ماده ۱۰۴ تنها در صدد بیان امکان صدور رای جزئی است بدون اینکه به شرایط ان توجه نماید. در عمل نیز رویه قضایی، رغبت چندانی به صدور رای جزئی ندارد زیرا توالی فاسد آن، کم نیست و برای مثال می توان به عارض احکام دادگاه نخستین و تجدیدنظر اشاره نمود؛ فرض شود که دادگاه، در دعوای خلع ید و مطالبه اجرت المثل، دعوا را تفکیک کرده، حکم به خلع ید داده و در مورد اجرت المثل، دعوا را ادامه می دهد، اگر یکی از این دو رای به هر دلیل قطعی باشد یا قطعی شود ولی رای دیگر، بعد از تجدیدنظرخواهی، نقض شود و علت نقض مثلاً نداشتن مالکیت عین یا منافع باشد، بین دو رای تعارض به وجود می آید و گریز از این تعارض، چندان آسان نیست.

بخشی از پرسش های مربوط به رای جزئی داور و قابل ابطال بودن آن را در ادامه بیان خواهیم نمود و در مورد برخی دیگر می توان گفت: اولاً مهلت داوری در هر حال از آنچه طرفین یا قانون تعیین می کند فراتر نمی رود و اعلام صریح داور بر اینکه بخشی از رای را در ادامه بیان می دارد، حق تمدید مهلت را به وجود نمی آورد بلکه داور تنها در همان مدت باید رای خود را صادر نماید؛ ثانیاً هر بخشی از رای داور، دارای استقلال حقوقی است و قواعد مربوط به دعوای ابطال، در مورد آن، جداگانه رعایت می شود، به این معنا که به محض صدور رای داور در بخشی از اختلاف و ابلاغ به طرفین، باید در مهلت مقرر دعوای ابطال را نسبت به همان بخش مطرح نمود؛ ثالثاً صدور رای در بخشی از موضوع، تا زمانی که مدت داوری باقی باشد، سمت داور را نسبت به باقی مانده اختلاف زایل نمی کند و داور می تواند رای خود را در این قسمت نیز صادر کند اما رای جدید نمی تواند با رای سابق معارض باشد زیرا داور نسبت به ان بخش از رای، مشمول قاعده فراغ می باشد؛ رابعاً اگر بین آرای داور تعارض باشد یا بخشی از آن ابطال گردد، بحث از تسری رای باطل شده نسبت به بخش های دیگر مطرح می شود که در ادامه و با عنوان معینی مطرح خواهد شد.

بند سوم:  تفسیر رأی

تفسیر قانون عملی است که براساس آن ابهام یا تناقض موجود در یک قاعده حقوقی (عادی یا اساسی) مرتفع می‏‌شود. اساس تفسیر بر استخراج قصد و اراده قانونگذار استوار است و از این ‏رو، در ابتدا به‏ نظر می‏ رسد که تفسیر رسالت و حتی کارکردی فراتر از تشریح یک قاعده مبهم یا توضیح مقصود مقنن‏ از یک قاعده یا مفهوم حقوقی مندرج در آن نداشته و نمی‏تواند وسیله‏‌ای برای تغییرِ مفاد آن قاعده‏، یعنی بازنگری، باشد.  هرگاه مفاد رأی داوری اجمال و ابهام داشته باشد و هنگام اجرای مدلول آن اصحاب دعوی با اشکالاتی مواجه شوند، به داور یا داوران اجازه داده می شود تا با تفسیر آرای خود، از آن رفع ابهام نمایند. منظور از تفسیر رأی، تعیین مدلول حقیقی رأی و ابهام زدایی ان است؛ به عبارت دیگر، کشف و جستجوی ظهور الفاظ رأی داوری برای تعیین حد شمول آن و تعیین حقوق و تعهدات طرفین است. بدیهی است در مقام تفسیر، امکان توسعه و تکمیل دلیل توجیهی رأی برای داوران مقدور و میسر نیست. رأی تفسیری از همان اعتبار رأی اصلی برخوردار است. با توجه به قاعده فراغ داور که به عنوان اصل کلی پذیرفته شده است و تفسیر مضیق استثنائات، تاکید این نکته لازم است که داور یا داروان نمی توانند برای برطرف کردن عیوب یا نقایص در امر استدلا تحت عنوان تفسیر رأی، عمل کنند. دادگاه هم  نمی تواند احکام یا قرارهای صادره را از جهت نقص در استدلال، مورد تفسیر قرار دهد.[۶۴]

بند چهارم:  تکمیل رأی

قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی بر خلاف قانون داوری تجاری بین المللی به صدور رأی تکمیلی و تفسیر رأی اشاره ای نکرده است. بر عکس، در قانون داوری تجاری بین المللی برابر بند ۲ ماده ۳۲ هر یک از طرفین می تواند ظرف ۳۰ روز از تاریخ دریافت رأی درخواست کند که داور نسبت به ادعاهایی که اقامه کرده ولی در رأی داور مسکوت مانده است رأی تکمیلی صادر نماید. اساساً، در فرض صدور رأی تکمیلی داور به وظیفه و مأموریت خود مبنی بر رسیدگی و حل و فصل اختلاف عمل نکرده است. اقدام داوران در صدور رأی تکمیلی مشروط به تشخیص درخواست متقاضی است مشروط بر اینکه اتخاذ تصمیم در موضوع مربوطه نیازمند مستندات و مدارک اضافی و استماع جلسه نباشد.

اختیار داور در صدور رأی تکمیلی محدود به موضوعاتی است که به مرجع داوری ارائه شده اما در رأی داوری مورد اشاره قرار نگرفته است؛ بنابراین، داور نمی تواند در صدور رأی تکمیلی مطالب جدیدی بر مفاد رأی صادره قبلی بیافزاید. رأی تکمیلی دارای همان اعتبار رأی داوری است.[۶۵]

گفتار پنجم: رای داور و اختیار طرفین

داوری با اختیار و توافق طرفین شکل می گیرد اما این اختیار، تنها در مرحله آغاز داوری نیست بلکه در ادامه و نیز بعد از صدور  صادره را بی اعتبار کنند. از نظر تحلیل حقوقی، پایان دادن به داوری، تا قبل از صدور رای داور، اقاله قرارداد یا فسخ آن تلقی می شود. زیرا در این وضعیت، داوری از ماهیت قراردادی خود فاصله نگرفته و زمام آن، به دست طرفین است. داور نمی تواند ادعای حقی در قرارداد داشته باشد و خود را در اقاله قرارداد دخالت دهد یا مانع آن شود. البته زوال داوری در این زمان، در حقوق داور اثر گذار است؛ برای مثال داور اقداماتی را انجام داده و مستحق اجرت می باشد که زوال داوری نمی تواند مانع آن شود. به نظر می رسد که می توان قواعد مربوط به جعاله را در این مورد نیز اعمال نمود، همچنان که بر اساس قاعده غرور، داور استحقاق اجرت را دارد زیرا بر اساس این قواعد، اگر کسی را به انجام کاری امر نموده یا مورد استدعا قرار دهند، کسی که باعث اعتماد شده است، باید از عهده هزینه های مقرر برآید. در ماده ۵۶۵ قانون مدنی آمده است: «جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند ولی اگر جاعل در اثنای عمل رجوع نماید باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد» و ماده ۵۶۶ نیز بیان می دارد: «هر گاه در جعاله عمل دارای اجزای متعدد بوده و هر یک از اجزا مقصود بالاصاله جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد عامل از اجرت المسمی به نسبت عملی که کرده است مستحق خواهد بود اع از اینکه فسخ از طرف جاعل باشد یا از طرف خود عامل». در این مورد که داور، بخشی از وظیفه خود را انجام داده است، به تناسب موضوع، استحقاق دریافت خسارت را دارد.

در مورد بی اعتباری داوری، بعد از صدور رای داور، ماده ۴۸۶ قانون بیان می دارد: «هرگاه طرفین، رای داور را به طور کلی ویا قسمتی از آن را رد کنند، آن رای در قسمت مردود بلااثر خواهد بود». بنابراین تفاوتی بین رای دادگاه و رای داور مطرح می شود؛ رای دادگاه را، بنا بر نظر صحیح تر، با توافق طرفین نمی توان بی اعتبار نمود هر چند می توان آثار آن را تغییر داد، به این صورت که محکوم له می تواند از حق ناشی از آن اعراض نموده یا با توافق محکوم علیه، راه حل دیگری را انتخاب کند. از نظر تحلیلی، بی اعتبار کردن رای داور، با ماهیت اقاله یا فسخ مطابقتی ندارد؛ هر چند ممکن است از حیث آثار، مشابه با آن قواعد باشد. با توجه به اینکه پایه داوری را توافق طرفین تشکیل می دهد، می توان یکی از تحلیل های زیر را برای آن بیان داشت:

داور بعد از کسب مجوز از طرفین، رسیدگی را آغاز می کند و در پایان، طرح مورد نظر خود را به طرفین «پیشنهاد» می دهد. این پیشنهاد، به ایجابی می ماند که طرفین می توانند آن را «رد» کنند. در قواعد مربوط به تشکیل عقود، این کار، اثر ایجاب را از بین می برد و در این فرض نیز، رای داور را از اعتبار می اندازد. این تحلیل، ایراداتی دارد: اولاً ماهیت رای داور فراتر از ایجابی ساده است و عملی قضایی محسوب می شود که قانون، در کنار اختیار قاضی، به داور نیز اعطا کرده است؛ ثانیاً داور پیشنهاد نمی دهد بلکه قصد انشایی خود را در حل و فصل موضوع، به صراحت اعلام می دارد. اثر رای داور، مانند ایجاب نیست که تنها با ضمیمه شدن «قبول» طرفین، موثر افتد و به زبان اصولی، توافق طرفین، شرط نفوذ رای محسوب نمی شود بلکه این توافق، مانع از تاثیر گذاری آن خواهد شد و می دانیم که بین شرط و مانع، تفاوت های بسیاری وجود دارد. اگر رای داور به ایجاب تحلیل شود، برای اعتبار آن، لزوماً توافق دیگری نیزلازم خواهد داشت در حالی که هیچ کس به این نتیجه ماخوذ نیست؛ ثالثاً این چه ایجابی است که هر دو طرف باید در رد آن دخالت نمایند و یکی از آنها به تنهایی نمی تواند رای را از اعتبار بیندازد، در حالی که می دانیم ایجاب، در حقوق هر شخصی که موثر باشد، از سوی او نیز قابل رد خواهد بود؛ رابعاً این تحلیل، به داور به عنوان یکی از طرفین قرارداد نگاه می کند در حالی که یم دانیم داور در مقابل آنها، استقلال دارد و به نام خود رای می دهد نه به قصد مشارکت در توافق دیگر.

رای داور، حق و تکلیفی را متوجه طرفین می کند و می دانیم که هر صاحب حقی می تواند با اعراض از آن، تعهد طرف مقابل را نیز منتفی سازد. رای داور، گاه، برای یکی از طرفین حق است و برای دیگری تکلیف و گاه نیز برای هر دو طرف، حق و تکلیف به همراه دارد و ان، در وضعیتی است که بخشی از حق را به یکی و بخشی را به دیگری می دهد. در حالت اول، تنها ذیحق است که از حق خود اعراض می کند و در حالت دوم، هر دو طرف می توانند عدول کنند یا اینکه یکی از طرفین عدول می کند بدون اینکه رای داور، در مورد حق دیگری بی اعتبار شود. آیا در صورتی که رای داور به سود یکی از طرفین باشد، ذیحق، به تنهایی می تواند سبب انتفای رای شود؟ اگر پاسخ این پرش مثبت باشد، می توان از تحلیل، برای ماده ۴۸۶ قانون استفاده مناسب نمود و اگر پاسخ منفی باشد، معلوم می شود که ماده مذکور بر مبنای دیگری مستقر شده است. این بحث ثمراتی نیز دارد؛ به این صورت که اگر ذیحق رای داور، بتواند از آن عدول و به دادگاه رجوع کند، مرجع قضایی باید دعوا را استماع نماید و ایراد امر مختوم نیز مطرح نمی شود، در حالی که اگر رای داور تنها با توافق هر دو طرف منتفی شود (حتی اگر به سود یکی از آنها باشد)، با عدول یک جانبه ذیحق، استماع مجدد دعوا در دادگاه ممکن نیست و قطعاً با ایراد امر مختوم مواجه خواهد شد. ممکن است ذیحق به سبب عدم اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی نسبت به رای داور، در صدد اعراض از حق خود باشد تا بتواند با طرح دعوا در دادگاه، محکوم علیه را در فرصت مناسب، برای وصول محکوم به، حبس کند اما محکوم علیه راضی به این امر نباشد و ادعا کند که حاضر به رد رای داور نیست.، آیا دعوای خواهان و رد یک طرفه رای داور در این وضعیت منطقی است؟ همچنین اگر عدول یک جانبه پذیرفته نشود، باید از بقای رای سخن گفت، به این معنا که ذیحق، بعد از عدول از رای نیز می تواند بر اساس آن، اجرای رای داور را بخواهد زیرا اگر بپذیریم که عدول از رای و طرح دعوا در دادگاه، ممکن نمی باشد، لزوماً باید راهی برای وصول حق باشد و تنها راه، همان رای داور می باشد. ایراد نشود که از حق اعراض شده است و در هیچ مرجعی نباید ادعای حق را استماع کرد زیرا پاسخ داده می شود از حق ناشی از رای داور عدول می شود نه از اصل حق!

به باور ما، داور، همانند قاضی دادگاه، عمل قضایی انجام می دهد و «قاضی طرفین» محسوب می شود. رای او اصولاً نباید دستخوش تغییر قرار گیرد و اگر ماده ۴۸۶ قانون چنین اجازه ای را داده است، باید در موضع نص باقی بماند و از توسعه آن امتناع کرد. ذیحق، نتیجه دعوای خود را به دست آورده است و تکرار این دعوا با اعتبار امر مختوم ناشی از رای داور مغایر می باشد. به عبارت دیگر، اعتبار امر مختوم، تنها در جایی نیست که دعوایی در دادگاه مطرح و در مقابل آن، به رای داوری استناد شود بلکه اعراض از حق ناشی از رای داور نیز، چون سبب اعاده اختلاف می شود، با اعتبار امر مختوم مغایر است. بر اساس قواعد موضوعه، در مورد رای دادگاه نیز هیچ کس نمی پذیرد که طرفین بتوانند از آن عدول کرده و مجدداً موضوع را در دادگاه طرح نمایند تا چه رسد به عدول یکی از آنها. همین وضعیت را باید در مورد رای داور نیز پذیرفت و تفاوت در انتخاب قاضی و داور، اثری در این بحث ندارد. با بیانی که گذشت، به نظر نمی رسد که تحلیل «اعراض از حق» با مبنای ماده ۴۸۶ قانون، سازگار باشد و باید به تحلیل سوم اشاره نمود.

اراده طرفین این قدرت را دارد که با تغییر «صلاحیت قضایی» و پیش بینی «صلاحیت داوری»، مانع از ارجاع مستقیم دعوا به دادگاه شود. قانون از این هدف حمایت می کند و آن را برای تسریع در حل و فصل دعوا، صرفه جویی در هزینه، رسیدگی تخصصی و جانشینی عدالتی دیگر در رابطه طرفین، تنفیذ می کند. داور نیز بر اساس این اراده و بعد از تحقق صلاحیت، مبادرت به انشای رای می کند. این رای، در ادامه تغییر صلاحیت، در روابط طرفین حاکم است و یکی از آنها، ذیحق یا محکوم علیه، نمی تواند صلاحیت داوری را به سود صلاحیت قضایی تغییر دهد زیرا آثاری بر تغییر صلاحیت قضایی به داوری وجود دارد که تنها با اراده هر دو طرف، قابل رد می باشد. در تغییر صلاحیت، تنها سخن از حق یا تکلیف نیست تا به ذیحق اجازه دهیم، یک طرفه، آن را تغییر مجدد دهد بلکه طرفین با توجه به آثار متعددی، به این انتخاب دست یازیده اند که تنها با همان اراده طرفینی قابل حذف یا تغییر است. برخی از این آثار عبارت است از: ۱- اعتبار امر مختوم و جلوگیری از تکرار دعوا؛ بدیهی است که محکوم علیه نیز در این امر سهیم است و اگر به ذیحق اجازه دهیم که یک طرفه از رای داور اعراض نماید و بتواند در دادگاه طرح دعوا کند، حق محکوم علیه را نادیده گرفته این؛ ۲- آثاری که بر نفس داوری یا رای داور یا محکوم به آن مترتب می شود؛ برای مثال، طرح دعوا در دادگاه هزینه هایی را به دنبال دارد که در داوری نیست یا حبس مماطل که در مورد محکومیت دادگاه است و در مورد محکومیت داوری، بنابر یک نظر، مطرح نمی شود.

به نظر می رسد که ماده ۴۸۶ قانون برمبنای تغییر صلاحیت، به خوبی قابل توجیه است و آثار نامطلوب دیگر تحلیل ها را نیز ندارد. رای داور، آخرین نقطه داوری و تغییر در صلاحیت است و همان طور که به موجب بند ۱ ماده ۴۸۱، تغییر صلاحیت، از قضایی به داوری، تنها با توتفق طرفین از بین می رود، آخرین بخش این امر (رای داور) نیز با همان توافق قابل رد و تغییر مجدد است.

پرسشی در مورد ماده ۴۸۶ مطرح می شود، این است که آیا بعد از توافق طرفین بر مردود شدن رای، می توان بر آن رای، توافق مجدد کرد و آثار رای داور را، مانند صدور اجراییه، بر آن مترتب نمود یا اینکه بعد از مردود شدن رای، آنچه تحقق می یابد، نوعی توافق جدید است که مانند هر قراردادی باید از طریق دادگاه مورد حکم قرار بگیرد و در واقع، نطرات داور، تغییر ماهیت می دهد و مانند شرایط قراردادی طرفین می شود؟ به نظر می رسد با رد رای داور، صلاحیت قضایی اعاده می شود و صلاحیت داوری، نیازمند انشای رای مجدد توسط داور می باشد و صرف توافق بر اعتبار رای مردود شده، برای تحقق رای داور کافی نباشد. طرفین می توانند به داوری آن شخص توافق نمایند تا داور، مجدداً انشای رای کند یا از داور بخواهند که با امضای مجدد رای یا انشای آن به را صورت، عنوان حقوقی «رای» را به آن برگرداند. با توافق طرفین بر بی اعتبار نمودن رای داور، عنوان حقوقی برای رای باقی نمی ماند و دخالت داور، برای اعاده این اعتبار، امری کاملا منطقی و عقلی می باشد. در واقع، تحقق عنوان رای داور، بدون دخالت اراده انشایی او، ممتنع است.

نکته دیگر آن است که توافق طرفین، نمی تواند به زیان اشخاص ثالث باشد. به این صورت که اگر بعد از انتقال موضوع رای داوری به ثالث، طرفین، رای داور را از اعتبار بیندازند، در حقوق شخص ثالث نسبت به مال یا حقی که به دست آورده است، اثری ندارد؛ اما آیا با منتفی شدن موضوع رای داور، توافق طرفین بر رد آن، باطل است یا آنها همچنان می توانند رای را بی اعتبار کنند؟ فرض شود رای داور راجع به عین معینی است که محکوم له بعد از تحویل گرفتن، آن را به ثالث می فروشد و بعد از آن، طرفین توافق می نمایند که رای داور مردود باشد؛ آیا این توافق ممکن است یا به دلیل منتفی شدن موضوع، باطل می باشد و با فرض پذیرش توافق، وضعیت ثالث و موضوع مورد انتقال چه می شود؟ آیا این توافق احکام فسخ و اقاله را دارد و باید بدل مال را به طرف دیگر داوری، مسترد نمود و آیا بدل، از نوع حیلوله است و با اعاده مال به ناقل، باید آن را تحویل داد و بدل را دریافت نمود؟ همچنان که گفته شد، مالکیت شخص ثالث، مخدوش نمی شود ولی توافق طرفین نیز خلاف قانون نیست و می توان ملاک ماده ۲۸۶ قانون مدنی را که بیان می دارد: «تلف یکی از عوضین مانع اقاله نیست. در این صورت به جای آن چیری که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمتی بودن داده می شود»، وضعیت طرفین را مشخص نمود. در این مورد که وضعیت بدل چیست، باید گفت که حیلوله بودن بدل، موارد خاص خود را دارد که با این بحث مطابقتی ندارد. بنابراین با دادن بدل به طرف قرارداد داوری، وضعیت طرفین حل و فصل شده است و با اعاده مجدد مال به ناقل (که خود یکی از طرفین داوری بوده و مال ر به ثالث انتقال داده است)، کسی که بدل را دریافت داشته، نمی تواند ادعای عین آن مال را مطرح نماید.

مبحث اول :مفهوم بطلان رأی داور

یکی از مواردی که قانونگذار در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م آن را در شمار موجبات بطلان و غیر قابل اجراء بودن رأی داور دانسته است، صدور رأی به وسیله داورانی است که مجاز به صدور رأی نبوده اند.

گفتار اول: جهات اختلاف نظر در خصوص مفهوم بطلان رأی داور

قبل از بررسی آثار صدور رأی توسط داورانی که مجاز به صدور رأی نبوده اند، باید به مفهوم بطلان در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م پرداخته شود. از جمع مواد ۴۸۹ و ۴۹۰ و ۴۹۲ ق.آ.د.م به تعارضی برمی خوریم که حقوق دانان در حل آن دچار اختلاف شده اند. این تعارض از دو جهت ایجاد می شود:

۱٫یکی این که در ماده ۴۸۹ قانون گذار بیان داشته است: « رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد: … رأی به وسلیه داورانی صادرشده که مجاز به صدور رأی نبوده اند.» همان طور که مشاهده می شود قانون گذار در این ماده در عبارتی مطلق و کلی بیان داشته است که: «رأی داور در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد…» این ماده به کلی رأی داور را باطل و حتی غیرقابل اجراء دانسته است. یعنی اگر ما فقط با همین ماده مواجه باشیم و مواد بعدی قانون را مطمح نظر قرار ندهیم به این نتیجه می رسیم که در مواد هفت گانه مذکور در این ماده رأی با بطلان مطلق مواجه است. هر زمان که شخص ذی نفع درخواست بطلان آن را از دادگاه به عمل آورد، دادگاه باید این درخواست را پذیرفته و وارد رسیدگی شود و در صورت وجود جهات بطلان حکم به اعلام بطلان رأی داور صادر گردد و حتی در صورت عدم درخواست اعلام بطلان، اگر محکومٌ له از دادگاه تقاضای صدور اجرائیه و اجرای رأی داور را به عمل آورد، دادگاه باید ضمن بررسی رأی و اعمال نظارت قضایی بر آن، در صورت وجود جهات بطلان، از صدور اجرائیه و اجرای رأی خودداری به عمل آورد.

اما قانون گذار در موارد دیگر، مقررات دیگری بیان داشته است که با مقرره مطلق کلی مذکور در ماده ۴۸۹ مطابق نیست. در ماده ۴۹۰، در خواست صدور حکم بطلان توسط طرفین را محدود به رعایت مهلت بیست روزه از تاریخ ابلاغ رأی داور (برای اشخاص مقیم ایران) دانسته است و بیان داشته است که: «در مورد ماده فوق هریک از طرفین می تواند ظرف بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، حکم به بطلان رأی داور را بخواهد … » بنابراین صدور حکم بطلان را به درخواست هر یک از طرفین اختلاف دانسته است و آن را محدود به حالتی کرده است که این درخواست ظرف مهلت ۲۰ روزه از تاریخ ابلاغ رأی به عمل آید. در ماده ۴۹۲ نیز بیان داشته است که: «درصورتی که درخواست ابطال رأی داور خارج از موعد مقرر باشد دادگاه قرار رد درخواست را صادر می نماید.این قرار قطعی است.» همان طور که مشاهده می شود لحن مواد۴۹۰ و ۴۹۲ که از درخواست صدور حکم بطلان و محدود بودن این درخواست به مهلت محدود و رد این درخواست پس از مهلت مزبور سخن گفته است، با لحن ماده ۴۸۹ که وجود هر یک از موارد هفت گانه مذکور در این ماده را مطلقا موجب بطلان دانسته است به کلی متفاوت است و همین تفاوت در ساختار لفظی مواد، تفاوت در تفاسیر حقوقی را نیز رقم زده است.

  1. جهت دیگری که موجب تعارض فهم حقوق دانان در تفسیر این مواد شده است، عدم تجانس و هم سنخی بندهای ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م است، به نحوی که برخی از بندهای مذکور در ماده فوق که از موجبات بطلان رأی داور دانسته شده اند مانند مخالفت رأی صادره با قوانین موجد حق یا صدور رأی به وسیله داورانی که مجاز به صدور رأی نبوده اند البته در حالتی که این عدم جواز به واسطه عدم رعایت مواد ۴۶۶ و ۴۷۰ ق.آ.د.م بوده است جنبه امری و مطلق داشته و برخی دیگر از بندهای مذکور در این ماده مانند صدور رأی توسط داور خارج از مهلت یا صدور رأی در خارج از حیطه اختیارات داور جنبه تکمیلی دارند. این عدم تجانس موجب اختلاف نظراتی بین حقوق دانان شده است. برای مثال فرض کنید داور رأی صادر کرده باشد که خلاف قواعد آمره موجد حق باشد مثلا در خصوص تقسیم ترکه، سهم الارث فرزند پسر و دختر را بدون آن که صیتی در کار باشد برابر در نظر بگیرد یا آن که در تعیین سهم الارث زوجه متوفی، سهم الارث او را تمام ترکه مقرر کند و فرزندان متوفی را از ترکه محروم کند و شخص محکومٌ علیه رأی داوری ظرف مهلت مقرر نسبت به این رأی اعتراض نکند و در نتیجه محکومٌ له بنابر ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م که بیان می دارد: «هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رأی داوری را اجرا ننماید، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلف است به درخواست طرف ذی نفع طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند. اجرای رأی برابر مقررات قانونی می باشد.» از دادگاه درخواست صدور اجرائیه نماید، آیا دادگاه اجرائیه صادر و به چنین رأیی جامه عمل می پوشاند؟ یا اگر محکومٌ علیه بعد از انقضاء مدت ۲۰ روز، درخواست ابطال رأی داور را بنماید آیا دادگاه به دلیل خارج از مهلت بودن این اعتراض وفق ماده ۴۹۲ ق.آ.د.م که بیان می دارد این درخواست را رد و رأی داور را به قوت و اعتبار خود باقی می گذارد؟

آن چه که بیان شد موجب تفاوت تفاسیر حقوق دانان از بطلان و ابطال پذیری و اعتراض به رأی داور شده است.

در این خصوص نظرات مختلفی ارئه شده است که، این نظرات مختلف را مورد مطالعه و مداقه قرار می دهیم تا در نهایت مشخص شود که صدور رأی داوری توسط شخصی که نصب او به عنوان داوری ممنوع بوده است در ذیل کدام نظریه می گنجد و حکم آن چیست؟ در این خصوص نظرات ذیل قابل بررسی است.

گفتار دوم: نظرات مختلف در خصوص بطلان رأی داور در داوری داخلی

در این قسمت نظرات مختلفی که در خصوص بطلان و ابطال پذیری رأی داور ارائه شده است، بررسی شده و تفاوت آنها بیان می گردد.

بند اول:تفکیک جهات بطلان رأی داور به بطلان مطلق و بطلان نسبی

برخی از حقوق دانان معتقدند که آن دسته از جهات بطلان رأی داور که در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م ذکر شده اند، جهات مطلق بطلان رأی داوراند و سایر موارد غیر از آن چه که در ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م ذکر شده است، جهات نسبی بطلان رأی داور. ایشان در پاسخ این سؤال که آیا تنها در مواد مذکور در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م می توان نسبت به رأی داور شکایت نمود، بیان می دارند که «پاسخ این پرسش منفی است بدین معنا که محکومٌ علیه رأی داور ممکن  است برای مثال جهت اعتراض خود به رأی داور را این امر قرار دهد که رأی داوری در     جلسه ای صادر شده که وقت آن به آگاهی یکی از داوران نرسیده و داور مزبور غایب بوده است.» ایشان هم چنین در پاسخ این سوال که آیا شکایت نسبت به رأی داور محدود به مهلت بیست روزه است یا خیر، بیان داشته اند که «این پرسش نیز با پاسخ منفی روبه رو است؛ بدین معنی که چنین رأیی حتی اگر در مهلت مقرر نسبت به آن شکایت نشده باشد باطل بوده و قابلیت اجرایی ندارد. افزون بر آن اسقاط حق اعتراض به رأی داور مانع آن نیست که در موارد مذکور در ماده ۴۸۹ نسبت به رأی داور اعتراض شود.» چرا که «آرایی در این زمینه وجود دارد که بر اساس آن ها مهلت مقرر در ماده مزبور[ ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م] شامل درخواست بطلانی که مبتنی بر یکی از موارد مذکور در ماده ۴۸۹ همان قانون باشد، نمی گردد. حتی اگر ماده مزبور با توجه به اطلاق آن ناظر به موارد مندرج در ماده ۴۸۹ نیز دانسته شود، باید پذیرفت شکایتی که به استناد یکی از آن موارد مطرح شود، اما به علت خارج از مهلت بودن شکایت، با قرار رد مواجه شده باشد، این قرار موجب نمی شود که رأی داور، علی رغم وجود یکی از موارد مندرج  در ماده ۴۸۹ معتبر و قابل اجرا باشد.»

در این خصوص دادنامه صادره به شماره ۱۳۵ مورخ ۱۶/۲/۱۳۳۰ از شعبه سوم دیوان عالی کشور نیز قابل توجه است که بیان می دارد:

« در مواردی مذکور در ماده ۶۶۵ ق.آ.د.م (ماده ۴۸۹ قانون فعلی) رأی داور اساسا باطل و غیر قابل اجرا است و به موجب ماده ۶۶۵ (ماده ۴۸۹ قانون فعلی ) هر یک از طرفین می توانند از دادگاه صلاحیت دار بطلان رأی داور را بخواهند و برای اعتراض مدتی مقرر نشده است و مواد ۶۶۷ و ۶۶۸ قانون مذکور (مواد ۴۹۳ و ۴۹۴ قانون فعلی ) دلالت برمحدود بودن اعتراض تا زمان اجرای رأی داور ندارد.»

بنابراین نظریه در صورتی که بطلان رأی داور مستند به یکی از جهات مذکور در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م باشد:

  1. اعتراض به رأی داور محدود به مهلت خاصی نیست.
  2. حق اعتراض به رأی داور قابل اسقاط نیست.
  3. درصورت درخواست صدور اجرائیه از جانب محکومٌ له داور، دادگاه باید از صدور اجرائیه امتناع ورزد، حتی اگر نسبت به رأی داور اعتراضی نشده باشد.اداره حقوقی قوه قضائیه شماره ۲۱۹۸/۷ همین نظر را تأیید کرده است.

از سوی دیگر جهات اعتراض به رأی داور، محدود به آن جهاتی که در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م بیان شده است نمی باشد. برای مثال مواردی از قبیل عدم رعایت سایر اصول و مقررات داور مانند عدم دعوت از سایر داوران برای تشکیل جلسه رسیدگی (ماده ۴۸۴)، عدم توجه به انکار، تردید، ادعای جعل یکی از طرفین اختلاف نسبت به مستندات طرف مقابل (ماده ۴۷۹ ق.آ.د.م)، عدم ارجاع موضاعات فنی و تخصصی که کارشناس (ماده ۴۷۶ ق.آ.د.م)، عدم رعایت اصل تناظر و اصل دفاع، عدم استدلال در رأی داوری (ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م) و … نیز می تواند موجب ابطال پذیری رأی داور شده و آن را در معرض اعتراض طرفین قرار دهد. حال اگر جهت اعتراض به رأی داور محدود به مهلت مقرر در ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م یعنی مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی داور است. از سوی دیگر این حق قابل اسقاط است و اگر درخواست ابطال آن نشده باشد، و محکومٌ له رأی داوری تقاضای صدور اجرائیه نماید، در این صورت اجرائیه صادر می گردد.

این نظر گرچه نظری ساختارمند و منطقی است اما با نص ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م در تعارض است، چرا که ماده مزبور صراحتا بیان کرده است که: «در ماده فوق هر یک از طرفین می تواند ظرف بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، حکم به بطلان رأی داور را بخواهد.» بنابراین مشاهده می شود که این ماده صراحتا مهلت اعتراض به رأی داور به واسطه جهات مذکور در ماده ۴۸۹ را درماده بعد یعنی در ماده ۴۹۰ محدود به مهلت بیست روز نموده است. بنابراین، این نظریه علی رغم منطقی بودن به دلیل تعارض با نص ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م قابل پذیرش نیست.

بند دوم: تفاوت دعوی ابطال رای داور و اعتراض به رای داور    

برخی از حقوق دانان قائل به این اند که دعوی اعلام بطلان رأی داور و اعتراض به رأی داور دو دعوی متفاوت با آثار و احکام متفاوت اند. از همین رو دعوی بطلان رأی داور باید ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ مطرح شود، در غیر این صورت به مقتضای ماده ۴۹۲ ق.آ.د.م قرار رد درخواست صادر می گردد اما در سایر موارد که در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م بیان نشده است، اعتراض  به رأی داور دارای مهلت ویژه و خاص نیست و در هر زمان مسموع است و می توان نسبت  به آن اقدام به رسیدگی نمود و نهایتا حکم به بطلان رأی داور صادر کرد.

به عنوان مثالی عملی از پرونده ای که در آن چنین رویکردی از جانب قاضی بدوی (شعبه ۸۶ دادگاه عمومی (حقوقی) تهران) مورد تأکید قرار گرفته است به رأی زیر اشاره می شود. قاضی بدوی در دادنامه صادره، اعتراض به رأی داور را به دلیل عدم رعایت مواد ۴۷۷، ۴۸۴، ۴۹۶ و ذیل ماده ۴۸۰ ق.آ.د.م، حتی خارج از مهلت مقرر پذیرفته است. گرچه نهایتا رأیی که برمبنای چنین رویکردی صادر شده است، در شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر استان تهران نقض شده است، اما استدلال قاضی بدوی در این خصوص به عنوان یک نظر حقوقی، قابل توجه است.

در خصوص تجدید نظر خواهی خانم …. با وکالت خانم سحر بهرامی و آقای حسین موذن زاده از رای داوری شماره ۳۴۵ مورخ ۲۲/۳/۸۴ شعبه ۸۶ دادگاه عمومی تهران، که به موجب آن دادگاه رای داوری را به علت عدم رعایت مقررات مواد۴۷۷،۴۸۴،۴۹۶ و ذیل ماده ۴۸۰ آیین دادرسی مدنی ابطال کرده است: به دلالت قرار داد مورخ ۱۱/۹/۸۲ خانم ……. و آقای ……… توافقاتی درمورد احداث بنا داشته اند و ضمنا مقرر کرده اند که کلیه اختلافات احتمالی از طریق حکمیت آقایان ایرج احمدیان و سید محمد میر اختیاری حل و فصل گردد و در صورت بروز اختلافات بین حکمین آقای سعید رنجبر به عنوان سر داور باشد. بعد از بروز اختلاف آقایان سید محمد میر اختیاری و سعید رنجبر متفقا رایی صادر می کنند و این رای در تاریخ ۲۷/۳/۸۲ به آقای …. ابلاغ شده ولی نامبرده در تاریخ ۱۲/۷/۸۳ دعوای اعتراضی به رای داور مطرح نموده و دادگاه با این استدلال که مهلت بیست روز مقرر در قانون، مختص دعوی بطلان رای داور می باشد وشامل مورد خاص نیست، دعوا را پذیرفته و رای داور را ابطال کرده است. به نظر این دادگاه رای نخستین مخدوش و قابل نقض است، زیرا اولا: قانونا رای داور غیر قابل اعتراض و تجدیدنظر خواهی است وفقط در مواردی که در ماده ۴۸۹ آیین دادرسی مدنی تصریح شده است می تواند مورد ادعای ابطال قرار گیرد. به عبارت دیگر نظر قانون گذار این نبوده که رای داور اگر به یکی از علل مذکور در قانون باطل نباشد، مانند دیگر احکام قابل اعتراض باشد و یا دو راه برای تعرض به رای داور قرار داده باشد. کما اینکه با وجود اینکه عنوان دعوای اعتراض به رای داور بوده، دادگاه حکم بع بطلان داده است. ثالثا: حق کنترل و بازبینی که برای دادگاه در مورد احکام داوری قبل از اعتراض طرفین وجود دارد این است که دادگاه وقتی تقاضای ابلاغ و اجرای رای داوری مواجه شد، ببیند قرار داد داوری وجود داشته یا خیر و موضوع قابل داوری بوده است یا خیر واین بحث دراین پرونده مفروغ عنه است؛ زیرا دادگاه به هر حال بعد از این کنترل مبادرت به صدور اجرائیه کرده است. ثالثا هیچ دلیل قانونی وجود ندارد که به موجب آن دادگاه بتواند دعوای بطلان رای داور را خارج از مهلت بیست روزه قانونی استماع نماید. بنابراین نظر به اینکه دعوا خارج از مهلت مقرر در ماده ۴۹۰ آیین قانون قرار رد دادخواست نخستین را صادر می کند. این رای قطعی است.»

همان طور که مشاهده می شود این نظر دقیقا عکس نظر قبل است.

بند سوم: یکسانی قواعد حاکم بر جهات بطلان رأی داور

برخی دیگر از حقوق دانان قائل به این امرند که اولا جهات بطلان رأی داور محدود و محصور به همان مواردی است که در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م آمده است و از سوی دیگر قائل به این امراند که در خصوص جهات مذکور در ماده ۴۸۹ رأی داور هم باطل است و هم ابطال پذیر. به عبارت دیگر محکومٌ علیه می تواند در مدت زمان ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ رأی داور وفق ماده ۴۹۰ نسبت به آن اعتراض نماید و در صورتی که این اعتراض خارج از مهلت تقدیم گردد. دادگاه وفق ماده ۴۹۲ همان قانون، قرار قطعی رد درخواست را صادر می کند، اما اگر نسبت به رأیی که به واسطه یکی از جهات مذکور در ماده ۴۸۹ باطل است ولی درخواست ابطال آن به عمل نیامده است، درخواست اجراء صورت گیرد، این رأی قابلیت اجراء ندارد و دادگاه نسبت به آن اجرائیه صادر نمی کند. البته این در صورتی است که دادگاه به جهات بطلان رأی صادره پی ببرد.

آراء متعددی از محاکم تجدید نظر در تأیید این نظر صادر شده است؛ بدین نحو که می توان گفت که رویه غالب محاکم از یک سو به سمت محصور بودن جهات بطلان رأی داور به موارد مذکور در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م مایل است و از سوی دیگر به سمت محدود بودن مهلت اعتراض  به رأّی داور به مهلت بیست روزه مذکور در ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م است.

برای مثال دادنامه شماره ۱۵۳۲-۱۱/۱۱/۸۴ صادره از شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران که در ادامه مورد مطالعه واقع می شود، بر این امر دلالت دارد که مهلت اعتراض به رأی داور در هر صورت بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی داور است و بعد از مهلت مزبور، اعتراض پذیرفته نیست؛ حتی اگر اعتراض به استناد یکی از جهات مذکور در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م به عمل آمده باشد.

دراین پرونده آقای شهریار… با وکالت آقای عبداله اکبری ضمن طرح دعوا علیه آقایان علی اکبر… و علیرضا … خواستار اعبام بطلان رأی داوری و توقیف عملیات اجرایی رأی مذکور شده و شعبه ۱۱۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران به علت این که طرح دعوا خارج از مهلت بیست روز قانونی به عمل آمده قرار رد دادخواست را صادر کرده و قانونا این قرار قطعی است به همین علت تقاضای اعمال اختیارات ناشی از ماده ۲ قانون اختیارات و بابت قوه قضاییه و رأی دادیار دادسرای دیوان عالی کشور در حوزه نظارت ویژه پیشنهاد نقض دادنامه را کرده است علت پیشنهاد نقض قرار خارج از مهلت سه ماه قانونی صادر شده است بنابراین لازم است قرار رد دادخواست نقض شود به نظر این دادگاه هر چند یکی از موارد بطلان رأی داور در بند ۴ ماده ۴۸۹ آیین دادرسی مدنی صدور رأی پس از انقضای مدت داوری ذکرشده ولی با توجه به مندرجات پرونده مستند خارج از مهلت بودن رأی داور در مرحله ادعا است و چون رسیدگی نشده بر اساس ادعا نمی توان اظهارنظر قطعی کرد زیرا ممکن است در رسیدگی قضایی مشخص شود که طرفین مدت داوری را تمدید کرده اند در نتیجه دادگاه نمی تواند ادعا را مبنای استدلال قرار دهد و با توجه به این که اقامه دعوای بطلان رأی داور مقید ره مهلت است ونظر به این که قانون گذار در مقام بیان بوده و با وجود تأکید بر باطل بودن رأی داور در صدر ماده ۴۸۹ صریحا در ماده ۴۹۲ صریحا در ماده ۴۹۲ اعلام کرده که اگر درخواست ابطال رأی داور خارج از مهلت مقرر (بیست روز) باشد دادگاه قرار رد دادخواست صادر می کند و دادگاه نخستین نیز مطابق همین حکم عمل کرده است و خواهان نیز مدعی خلاف آن نبوده در نتیجه دلیلی بر نقض قرار دادگاه نخستین وجود ندارد و دادگاه ضمن آن نبوده در نتیجه دلیلی برنقض قرار دادگاه نخستین وجود ندارد و دادگاه ضمن رد پیشنهاد، قرار مذکور را منطبق با قانون تشخیص می دهد و تأیید می نماید.[۶۶]

رأی زیر صادره از شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز دلالت بر آن دارد که جهات بطلان رأی داور محدود و محصور به همان مواردی است که در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م احصاء شده است.

تجدید نظر خواهی شرکت سهامی عام نساجی مازندران به طرفیت شرکت ساخت ماشین آلات نساجی غدیر و نسبت به دادنامه شماره ۸۸۳ در تاریخ ۴/۱۰/۸۲ صادره از شعبه ۳ دادگاه عمومی تهران که به موجب آن قسمتی از رأی داوری در تاریخ ۲۰/۳/۸۱ راجع به خسارت تأخیر تأدیه ابطال گردیده است وارد به نظر می رسد زیرا صرف نظر از این که حسب ماده ۷ قرارداد و در تعریف فورس ماژور اعتصابات کارگری نیز از مصادیق آن بیان گردیده است و وقع بحران های کاری و مالی ناشی از اعتصابات کارگری حسب مدارک ابرازی محرز بوده و در نتیجه وقوع فورس ماژور نیز مسلم به نظر می رسد اصولا با توجه بهت این که حسب ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی موارد بطلان رأی داوراحصا گردیده است و فقط با احراز موارد مزبور می توان حکم به بطلان رأی داور صادر نمود لیکن چنان چه داور در چارچوب قرار داد داوری به موضوع رسیدگی و براساس استدلال و استنباط خود مبادرت به صدور رأی نماید هر چند این استدلال و استنباط به نظر دادگاه صحیح نبوده نمی توان آن را از موارد بطلان رأی داور محسوب نمود لذا با توجه به مراتب و نظر به این که رأی داوری صادره مصداق هیچ یک از عناوین مطروحه در ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی نمی باشد دادگاه با استناد به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه صادره رأی خواهان بدوی را مردود و حکم به بطلان آن صادر و اعلام می نماید. رأی صادره حسب ماده ۳۶۵ قانون مرقوم قطعی است.[۶۷]

آراء متعدد دیگری نیز که از دادگاه تجدیدنظر استان تهران صادر شده است، جهات ابطال رأی داور را محدود به همان جهات مذکور در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م و مهلت این درخواست را نیز محدود به مهلت بیست روزه مذکور در ماده ۴۹۰ دانسته است.[۶۸]

بند چهارم: تفکیک جهات بطلان از حیث ارتباط با نظم عمومی

به نظرم می رسد که منطقی ترین نظریه در این خصوص، نظری باشد که اکنون در پی بررسی آن هستیم. مبنای این نظر آن هستیم . مبنای این نظر آن است که آن است که جهات بطلان رأی داور را که در ماده ۴۸۹ مورد تصریح قرار گرفته اند را به دو دسته تفکیک نماییم. اگر یکی از جهات مذکور درماده ۴۸۹ ق.آ.د.م که ناظر به رأی داور است، مرتبط با نظم عمومی و اخلاق حسنه جامعه باشد، نمی توان برای رأی داور اجرایی قائل شد و از این رو نباید اقدام به صدور اجرائیه نمود حتی اگر نسبت به آن درخواست ابطال رأی نشده باشد اما اگر در رأی صادره برخی از جهات بطلان رأی داور برقرار باشد، که این جهات مرتبط با نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، در صورتی که نسبت به رأی صادره درخواست ابطال نگردد، دادگاه نمی تواند از صدور اجرائیه امتناع ورزد.

این نظر از سایر نظرات منطقی تر است. از یک سو با ظاهر مواد سازگار و به متن قانون پایبند است و ازسوی دیگر به ماده ۶ ق.آ.د.م که بیان می دارد: «عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا بر خلاف حسنه که مغایر با موازین شرع باشد در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.» و دادگاه را از اجراء قراردادهای خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه بازداشته است پایبند است. طبیعی است که وقتی قاضی نتواند قراردادهای خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه را جامعه عمل بپوشاند، رأی داوری را نیز که خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد نمی تواند جامه عمل بپوشاند. ملاک حاکم بر بند ۲ ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی، اجرای آن دسته از احکام مدنی صادره از دادگاه های خارجی را که «مفاد حکم مخالف با قوانین و مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه» باشد، ممنوع دانسته است. هم چنین ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی آن دسته از اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجی را که «مفاد آن ها مخالف با قوانین مربوطه به نظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران» باشد را در ایران معتبر نمی داند. می توان ملاک این دو ماده را در خصوص رأی داور نیز تعمیم داد، بدین نحو که اگر رأی داور برخلاف  قوانین مرتبط با نظم عمومی یا اخلاق حسنه انشاء شده باشد، دادگاه نمی تواند برای آن رأی اجرائیه صادر نماید و مفاد آن رأی را به اجراء گذارد حتی اگر نسبت به آن رأی اعتراضی به عمل نیامده باشد اما اگر رأی برخلاف قوانین مرتبط با نظم عمومی یا اخلاق حسنه نباشد، در صورت در خواست ذی نفع رأی داوری، دادگاه اقدام به صدور اجرائیه در خصوص آن می کند؛ حتی اگر این رأی خارج از مهلت صادر وتسلیم شده باشد یا آن که داور خارج از حدود اختیارات خود اقدام به صدور رأی کرده باشد یا آن که داور در موضوعی رأی صادر کرده باشد که موضوع داوری نبوده است. برخی از نویسندگان نیز به همین نظر متمایل شده اند و بیان داشته اند که «قانون گذار برای دادگاه این حق را قائل نگردیده است که رأی داور را ارزیابی و سپس دستور صدور اجرائیه را کند و چنان چه آن را مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه دانست، از صدور اجرائیه خودداری کند … ولی به نظر می رسد بنا به عمومات قانونی و اتخاذ ملاک از ماده ۹۷۵ قانون مدنی دادگاه می تواند از اجرای آن رأی خودداری کند. از صدر ماده ۴۸۹ نیز     می توان به چنین تفسیری دست یافت. روش خودداری از اجرای رأی داور نیز به این صورت است که دادگاه قرار رد درخواست اجرای رأی داور را صادر نماید.»[۶۹] البته اداره ی حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۲۱۹۸/۷[۷۰]

بیان داشته است که قبول یا رد درخواست صدور اجرائیه برای رأی داور، در قالب دستور صورت می گیرد اما طبق نظر برخی از نویسندگان که در فوق بدان اشاره شد این تصمیم در قالب «قرار رد درخواست» اتخاذ می گردد. البته این تفاوت کاربرد عملی قابل توجهی ندارد. زیرا اگر در این خصوص دستور رد درخواست اجرائیه صادر شود، قطعی خواهد بود، چرا که در هیچ یک از مواد قانونی قابلیت تجدیدنظر آن پیش بینی نشده است. از سوی دیگر اگر در این خصوص قرار رد درخواست صادر شود، این قرار نیز قطعی است زیرا قرار رد درخواست در شمار قرارهای قابل تجدیدنظر مذکور در ماده ۳۳۲ ق.آ.د.م ذکر نشده است.[۷۱]

بنابر این چه رد درخواست در قالب قرار صادر شود و چه در قالب دستور صادر شود وفق ماده ۵ ق.آ.د.م قطعی است.

گفتارسوم:بطلان رأی داوردر داوری بین المللی

در موارد ۳۳ و ۳۴ ق.د.ت.ب ابطال پذیری و بطلان مطلق رأی داور به صراحت از یکدیگر تفکیک شده اند. مواد ۳۳، ۳۴ و ۳۵ ق.د.ت.ب به ترتیب مطالعه می شوند:

ماده ۳۳-درخواست ابطال رای:

« ۱ –رای داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده (۶) قابل ابطال است:

الف – یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد.

ب – موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم، مخالف صریح قانون ایران باشد.

ج – مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.

د – درخواست کننده ابطال، به دلیلی که خارج از اختیار او بوده، موفق به ارایه دلایل و مدارک خود نشده باشد.

ه – داور خارج از حدود اختیارات خود رای داده باشد. چنانچه موضوعات مرجوعه به داوری قابل تفکیک باشد، فقط آن قسمتی از رای که خارج از حدود اختیارات داور بوده، قابل ابطال است.

و – ترکیب هیات داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری، مخالف قواعد مندرج در این قانون باشد.

ز – رای داوری مشتمل بر نظر موافق و موثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده (۶) پذیرفته شده است.

ح – رای داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.

ط – پس از صدور رای داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها شده است.

۲ – در خصوص موارد مندرج در بندهای (ح) و (ط) این ماده، طرفی که از سند مجعول یا مکتوم متضرر شده است، می تواند پیش از آنکه درخواست ابطال رای داوری را به عمل آورد، از داور تقاضای رسیدگی مجدد نماید، مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.

۳ – درخواست ابطال رای موضوع بند (۱) این ماده ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رای داوری اعم از رای تصحیحی،  تکمیلی یا تفسیری به معترض، باید به دادگاه موضوع ماده (۶) تقدیم شود، و الا مسموع نخواهد بود.»

ماده ۳۴ – بطلان رای:

«در موارد زیر رای اساسا باطل و غیر قابل اجراست:

۱ – در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل وفصل از طریق داوری نباشد.

۲ – در صورتی که مفاد رای مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد.

۳ – رای داوری صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد، مگر آنکه درمورد اخیر داور حق سازش داشته باشد.»

ماده ۳۵ – اجرا

« ۱ – به استثنای موارد مندرج در مواد (۳۳) و (۳۴) آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود قطعی و پس از ابلاغ لازم الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع ماده (۶) ترتیبات اجرای احکام دادگاههای به مورد اجرا گذاشته می شوند.

۲ – در صورتی که یکی از طرفین از دادگاه موضوع ماده ۶ این قانون درخواست ابطال رای داوری را به عمل آورده باشد و طرف دیگر تقاضای شناسایی یا اجرای آن را کرده باشد، دادگاه می تواند در صورت درخواست متقاضی شناسایی یا اجرای رای، مقرر دارد که درخواست کننده ابطال تامین مناسب بسپارد.»

همان طور که دیده می شود در بند اول از ماده ۳۳، مواد نه گانه ای پیش بینی شده است که در این موارد رأی داور صرفا قابل ابطال است، ولی مطلقا باطل و غیرقابل اجرا نیست. بنابر بند ۳ همین ماده، مهلت درخواست ابطال رأی داور نیز سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی داور اعم از تصحیحی، تکمیلی یا تفسیری است. مرجع رسیدگی به این درخواست نیز چه در داوری موردی و چه در داوری های سازمانی دادگاه موضوع ماده۶، یعنی دادگاه عمومی مرکز استانی است که مقر داوری در آن واقع شده است و اگر مقر داوری مشخص نباشد، مرجع رسیدگی به درخواست ابطال دادگاه عمومی تهران است.

اما ماده ۳۴ همین قانون، مشاهده شد، موارد سه گانه ای برای بطلان بر شمرده است. در این موارد سه گانه رأی داور به طور مطلق بر اساس باطل و غیر قابل اجراست و بنابراین حتی اگر نسبت به آن درخواست ابطال نشده باشد و محکومٌ له از دادگاه درخواست صدور اجرائیه و اجرای رأی دادگاه را بنماید، دادگاه نباید نسبت به آن اجرائیه صادر نماید. بنابراین و از جمع مواد ۳۳، ۳۴ و ۳۵ ق.د.ت.ب نتایجی در خصوص ابطال پذیری و بطلان مطلق رأی داور حاصل شود. که در ادامه بررسی می شوند.

 

بند اول: ابطال پذیری رأی داور

رأی داور در موارد نه گانه مندرج در ماده ۳۳ ق.د.ت.ب ابطال پذیر است. این موارد عبارتند از: فقدان اهلیت یکی از طرفین قرارداد داوری، عدم اعتبار قانونی موافقت نامه ی داوری، عدم رعایت در خصوص ابلاغ اخطاریه ها در خصوص تعیین داور یا درخواست داوری، عدم امکان ارائه مدارک از سوی درخواست کننده ابطال به دلیلی خارج از ارده وی، صدور رأی خارج از حدود اختیارات داور، عدم مطابقت ترکیب هیأت داوری یا آیین رسیدگی ایشان با موافقت نامه داوری، صدور رأی توسط داوری که جرح او پذیرفته شده است و یافتن اسنادی مکتوم که دال بر حقانیت معترض باشد.

به استناد همان ماده، ابطال رأی منوط به درخواست یکی از طرفین از دادگاه است. مهلت این درخواست ۳ ماه از تاریخ ابلاغ رأی داور است. در صورت طرح این اعتراض خارج از مهلت مزبور، اعتراض مسموع نیست. دادگاه در این خصوص باید با توجه به وحدت ملاک از ماده ۴۹۲ ق.آ.د.م، قرار رد دادخواست صادر نماید.

این اعتراض باید به دادگاه مرکز استان مقر داوری یا در صورت مشخص نبودن مقر داوری به دادگاه عمومی تهران تقدیم گردد. بنابراین ابطال رأی از صلاحیت سازمان داوری خارج است.

بنابر مفهوم حصر بند ۱ ماده ۳۵، درخواست ابطال رأی داور، نسبت به اجرای رأی دارای اثر تعلیقی است البته به استناد بند ۲ همان ماده اگر طرف مقابل، متقاضی شناسایی یا اجرای رأی باشد، دادگاه می تواند به درخواست وی، مقرر کند که درخواست کننده ابطال، تأمین مناسب بسپارد. در این حالت بقای اثر تعلیقی منوط به سپردن تأمینی است که مقرر کردن آن و میزان و مهلت سپردن آن بسته به نظر قاضی است. به عبارت دیگر اگر معترض، تأمینی را که دادگاه مقرر کرده است نسپارد، دادگاه اقدام به صدور اجرائیه یا شناسایی رأی داور می کند. اگر از دادگاه تقاضای ابطال رأی داور نشده باشد وطرف دیگر تقاضای صدور اجرائیه یا شناسایی رأی را بنماید در این صورت دادگاه اقدام به صدور اجرائیه یا شناسایی رأی می کند.

بند دوم: بطلان مطلق رأی داور

رأی داور در موارد سه گانه مندرج در ماده ۳۴ ق.د.ت.ب مطلقا باطلا است. این موارد عبارتند از: داوری پذیر نبودن موضوع مورد اختلاف، مخالفت رأی داور با نظم عمومی، اخلاق حسن یا قوانین آمره و مخالفت رأی صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره یا مفاد اسناد رسمی.

بطلان رأی امری قهری بوده و منوط به درخواست طرفین نیست. این نظر از صراحت صدور ماده ۳۴ ق.د.ت.ب مشخص می شود. بنابراین اگر یکی از طرفین برای رسمیت بخشیدن به این بطلان بخواهد از دادگاه درخواست رسیدگی نماید، عبارت دقیقی که بر درخواست او قابل اطلاق است، «درخواست اعلام بطلان» رأی داور می باشد نه «درخواست ابطال رأی داور». به عبارت دیگر چنین دعوایی کاملا جنبه اعلامی دارد.

اگر یکی از طرفین بخواهد برای رسمیت بخشیدن به بطلان به دادگاه دادخواست دهد، تقدیم این دادخواست محدود و مقید به هیچ مهلت خاصی نیست. عدم تقیید به مدت هم از سکوت قانون در این خصوص فهمیده می شود و هم اینکه تقیید به زمان با فلسفه بطلان در مغایرت است.

سؤالی که وجود دارد آن که اگر یکی از طرفین بخواهد برای رسمیت بخشیدن به بطلان به دادگاه دادخواست دهد، چه دادگاهی برای رسیدگی به این دعوی دارای صلاحیت است؟ به نظر می رسد که مرجع رسیدگی به این دادخواست، دادگاه مندرج در ماده ۶ این قانون یعنی دادگاه مرکز استان مقر داوری نیست. این امر از آن روست که در ماده ۶ این قانون یعنی دادگاه مرکز استان مقر داوری نیست. این امر از آن روست که در ماده ۶ ق.د.ت.ب یعنی رسیدگی به بطلان مطلق رأی داوری از وظایف دادگاه مقرر در آن ماده، یعنی دادگاه عمومی مرکز استان مقر داوری، دانسته نشده است؛ چرا که در ماده ۳۴ ق.د.ت.ب اساسا هیچ تکلیف و وظیفه ای برای دادگاه یا غیر آن پیش بینی نشده است. این از آن روست که همان گونه که بیان شد، اساسا بطلان رأی داور نیاز به رجوع به دادگاه ندارد و بنابراین از وظایف پیش بینی شده داوری نیست. برای تقریب به ذهن می توان مثالی در این خصوص ارائه داد. اگر داور در جریان داوری مرتکب تقصیری شود که به دلیل این تقصیر به یکی از طرفین اختلاف خسارتی وارد شود و طرف مزبور بخواهد دادخواست مطالبه خسارت طرح کند باید این دادخواست را به دادگاه موضوع ماده ۶ تقدیم دارد؟ قطعا پاسخ این سؤال منفی است چرا که در ماده ۶، مطالبه خسارت از داور در شمار موارد احصاء شده نیست. همین پاسخ را در موضوع مانحن فیه نیز می توان ارائه کرد. بنابراین در صورتی که یکی از طرفین بخواهد برای اثبات بطلان، دادخواست دهد نیازی به رجوع به دادگاه مندرج در ماده ۶ نیست؛ بلکه باید به قواعد عام صلاحیت است که در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ذکرشده است. این نظر با بند اول ماده ۳۶ ق.د.ت.ب نیز مخالف نیست؛ چرا که بند مزبور، داوری در اختلاف تجاری بین المللی را صرفا از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین مستثنی کرده است و آن را به کلی از شمول سایر مقررات مانند مقررات مربوط به صلاحیت مستثنی کرده است و آن را به کلی از شمول سایر مقررات مانند مقررات مربوط به صلاحیت مستثنی نکرده است. بنابراین و با توجه به آن که در خصوص دادخواست اعلام بطلان رأی داور، قاعده ای خلاف قواعد مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی در قانون داوری تجاری بین المللی بیان نشده است صلاحیت در خصوص آن تابع قانون آیین دادرسی مدنی بوده و بنابراین وفق ماده ۱۱ ق.آ.د.م رسیدگی به این دعوی در صلاحیت دادگاه عمومی اقامتگاه خوانده است.

بنابر مفهوم حصر بند ۱ ماده ۳۵، بطلان رأی داور نسبت به اجرای رأی داوری دارای اثر تعلیقی است. به عبارت بهتر بطلان رأی داور، اجرای رأی را به کلی ممنوع می کند. اگر از دادگاه نسبت به اعلام بطلان رأی داور درخواستی نشده باشد و طرف دیگر تقاضای صدور اجرائیه یا شناسایی رأی داوری را بنماید در این صورت نیز دادگاه اقدام به صدور اجرائیه و شناسایی رأی نمی کند. دلیل این امر عبارت مذکور در صدر ماده ۳۴ ق.د.ت.ب است که رأی داور را در موارد سه گانه مندرج در آن مطلقا باطل و غیر قابل اجراء دانسته است.

 

مبحث دوم: بررسی تاثیر نصب داور نسبت به بطلان رای داور

ابتدا به مطالعه داوری داخلی وسپس مطالعه داوری بین المللی می پردازیم.

گفتاراول: مطالعه داوری داخلی

حال سؤال این است که صدور رأی داور توسط داورانی که مجاز به صدور رأی نبوده اند یعنی آن چه که در بند ۶ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م آمده است در شمار آن دسته از قواعد مرتبط با نظم عمومی یا اخلاق حسنه می با شد یا خیر؟

با توجه به آن که نقض قوانین مربوط به اوصاف داور و موارد ممنوعیت مطلق نسبی داوری هر چند قواعدی آمره باشند، موجب مخدوش شدن نظم عمومی و اخلاق حسنه نیست، پاسخ منفی به این سؤال صحیح تر به نظر می رسد. اگر رأی داوری توسط شخصی صادر شده باشد که منصوب نمودن ا به عنوان داور باطل باشد، ولی شخص محکومٌ علیه به دلیل این ممنوعیت درخواست ابطال رأی داور را ننموده باشد و شخص محکومٌ له نیز نسبت به آن رأی درخواست صدور اجرائیه نماید، همین امر می رساند که طرفین به طور ضمنی رأی صادره توسط داوری را که نصب او به عنوان داور ممنوع بوده است پذیرفته اند. در این شرایط اگر مفاد رأی صادره خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، دادگاه نمی تواند صرفا به دلیل آن که رأی توسط داور یا داورانی صادر شده است که نصب ایشان به عنوان داور باطل بوده است، از صدور اجرائیه و اجراء رأی خودداری نماید؛ چرا که صرف صدور رأی توسط داورانی که نصب ایشان به عنوان داور ممنوع بوده است، موجب مخالفت و معارضت رأی صادره با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیست.

ذکر این نکته نیز لازم است که به دلیل توافق محور بودن داوری و نیاز روزافزون به این سیستم حل اختلاف  و مقتضیات تجارت خارجی، باید در تعیین مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه در این خصوص، به مفهوم اخص آن اکتفا نموده و در این خصوص نباید چندان مفهوم این دو عبارت را موسع نمود که هر گونه معاوضه با قواعد و قوانین امری را به عنوان مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه معرفی نماییم.

گفتار دوم: مطالعه داوری بین المللی

پس از ذکر تفکیکی که در خصوص ابطال پذیری یا بطلان مطلق رأی داور در قانون داوری تجاری بین المللی وجود دارد، باید بررسی کنیم که اگر رأی توسط داور یا داورانی صادرشده باشد که ممنوع از داوری بوده اند، این امر موجب ابطال پذیری رأی صادره است یا موجب بطلان مطلق آن. بندهای «و» و «ز» ماده ۳۳ این که «ترکیب هیات داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری، مخالف قواعد مندرج در این قانون باشد.» یا «رای داوری مشتمل بر نظر موافق و موثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده(۶) پذیرفته شده است.» را یکی از موارد ابطال پذیری رأی داور دانسته است. بنابراین در این حالت رأی داور به صورت مطلق و از اساس باطل نیست، بلکه صرفا ابطال پذیر است.

با توجه به ماده ۳۳ ق.د.ت.ب که صدور رأی داوری توسط داورانی ممنوع از داوری را صرفا موجب ابطال پذیری و نه بطلان پذیری و نه بطلان مطلق دانسته است، می توان چنین نتیجه گرفت که با توجه به مقتضیات داوری آخرین اراده قانون گذار بر این بوده است که نسبت به صدور رأی توسط داوران ممنوع چندان سخت گیری روا ندارد و آن را مرتبط با نظم عمومی نداند. می توان از این ماده برای تفسیر موضوع در داوری داخلی بهره جست.

 

 

مبحث سوم: نصب داور پس از ابطال رأی داور

سؤال آن است که پس از ابطال رأی داور آیا مجددا با مقوله نصب داور جهت رسیدگی مجدد مواجهیم یا خیر. بی شک اعتراض به رأی داور چه از جانب طرفین باشد که بنابر ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م به آن درخواست ابطال رأی داور گوییم و چه بنابر ماده ۴۱۸ ق.آ.د.م از جانب شخص ثالث صورت گیرد،برای دادگاه حق و تکلیفی مبنی بر نصب داور جایگزین به همراه نمی آورد، چرا که بنابر ماده ۲ ق.آ.د.م دادگاه حقوقی در مقام رسیدگی محدود به همان خواست مورد تقاضا است.دادگاه حقوقی نمی تواند در زمان رسیدگی از درخواستی که طرفین  برای او مقرر کرده اند، فراتر رود. بنابراین صرف ابطال رأی داور، نصب داور را به همراه ندارد. بنابراین اگر پس از ابطال رأی داور، حق رجوع به داوری به کلی زائل نشده باشد، در این صورت باز هم دادگاه به صرف ابطال رأی داور اقدام به نصب داور می نماید. حال به سؤال خود باز گردیم. آیا پس از ابطال رأی داور، توافق داوری منحل و منفسخ می گردد، یا آن که به قوت خود باقی است و حل اختلاف به داوری داور دیگری قابل ارجاع است. در خصوص این سؤال با حالات مختلفی مواجهیم که در ادامه بررسی می گردد:

گفتار اول: داوری پسادادرسی

در این خصوص ماده ۴۹۱ ق.آ.د.م بیان می دارد: «چانچه اصل دعوا در دادگاه مطرح بوده و از این طریق به داوری ارجاع شده باشد، در صورت اعتراض به رأی داور و صدور حکم به بطلان آن، رسیدگی به دعوا تا قطعی شدن حکم بطلان رأی داور متوقف می ماند. تبصره – در مواردی که ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه نبوده و رأی داور باطل گردد، رسیدگی به دعوا در دادگاه با تقدیم دادخواست به عمل آمد.»

با توجه به آن که این ماده بیان داشته است که «چنانچه اصل دعوا در دادگاه مطرح باشد…»، منظور از ارجاع دعوی توسط دادگاه به داوری آن است که پرونده ای در نزد دادگاه تحت رسیدگی باشد، طرفین در جریان رسیدگی دادگاه به آن دعوی با یکدیگر توافق نمایند که پرونده فیمابین را به داوری ارجاع نمایند. همان طور که اصحاب دعوی در جریان رسیدگی دادگاه به دعوی می توانند، دعوی مطروحه را حسب ماده ۱۷۸ ق.آ.د.م به صلح و سازش خاتمه دهند، می توانند توافق نمایند که دعوی به داوری ارجاع شود. بنابراین ماده اگر دعوایی در دادگاه مطرح باشد و طرفین در جریان رسیدگی دادگاه، نسبت به ارجاع اختلاف به داوری توافق نمایند، دادگاه رسیدگی هود را به موجب قرار توقیف دادرسی[۷۲] متوقف می کند و داور یا داوران اقدام به صدور رأی می نمایند. این نکته نیز حائز اهمیت است که منظور از ارجاع دعوی به داوری توسط دادگاه، ارجاع دعوی مطروحه در دادگستری به داوری به موجب تراضی پسادادرسی طرفین است، نه صرف  نصب داور توسط دادگاه. بنابراین اگر در اجرای مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی و به جانشینی از مستنکف، انتخاب داور از طریق دادگاه صورت گرفته باشد و در نهایت به علت اعتراض، رأی داور ابطال شده باشد، دراین صورت هر چند تعیین داور از طریق دادگاه است، اما نمی توان بدون تقدیم دادخواست از دادگاه تقاضای رسیدگی به اصل اختلاف را نمود؛ چرا که هیچ دعوایی در خصوص اصل اختلاف در نزد دادگاه موجود نبوده است تا دادگاه بتواند پس از زوال فرآیند داوری، توقیف دادرسی را برداشته و به رسیدگی اشتغال ورزد. بنابراین در این حالت لازمه رسیدگی دادگاه به اختلاف در دادگاه تقدیم دادخواست است؛ زیرا رسیدگی بدون تقدیم دادخواست ناظر به موردی است که در جریان دادرسی دعوا به داوری ارجاع و سپس رأی داور باطل شده باشد.

اگر نسبت به رأی داوری، اعتراضی از جانب هر یک از طرفین اختلاف صورت نگیرد، پس از آن که محکومٌ له رأی داور، درخواست صدور اجرائیه نماید جهت اجرای رأی داور اجرائیه صادر و رأی داور به موقع اجراء گذارده می شود. اگر نسبت به این رأی اعتراض به عمل آید، دادگاه به این اعتراض رسیدگی کرده و اگر آ« اعتراض را وارد دانست و به موجب آن اعتراض، حکم به بطلان رأی داور صادر شد و حکم مزبور قطعیت یافت، در این صورت از قرار توقیف دادرسی رفع اثر شده و جریان دادرسی ادامه می یابد. این ماده باطل شدن رأی داور را از موجبات زوال و انحلال توافق داوری دانسته و در نتیجه داوری را به کلی خاتمه یافته می داند و ادامه رسیدگی را درصلاحیت دادگاه می داند. اما برخلاف نظر برخی از نویسندگان که ابطال رأی داور را به طور مطلق از موجبات زوال داوری دانسته اند و بیان داشته اند که ماده ۴۹۰ در واقع موجبات زوال داوری مذکور درماده ۴۸۱ را توسعه داده است[۷۳]، نمی توان این ماده را به سایر حالات تعمیم داد. چرا که همان گونه که بیان شد این ماده فقط ناظر به حالتی است که دادگاه به موجب توافق طرفین از میانه جریان دادرسی، دعوی را به داوری ارجاع می دهد. به عبارت دیگر در فرض مذکور در این ماده توافق طرفین جهت داوری، فقط ناظر به همان دعوی خاص بوده است. توافق طرفین ناظر به کل اختلافات راجع به مبنا و منشاء دعوی نبوده است و راجع به کل پرونده ها و دعاوب مطروحه در خصوص موضوع مورد دعوی نیز نبوده است بلکه توافق ایشان صرفا ناظر به همان دعوی خاص بوده است. بنابراین اگر پس از آن که به موجب توافق طرفین، رسیدگی به اختلاف در میانه جریان دادرسی از داداگاه به داوری منتقل شد و سپس رأی چنین داوری باطل شود، دادگاه رسیدگی خود را ادامه می دهد. این داوری، یک داوری یک بار مصرف است. بنابراین، در حالتی که دعوایی در دادگاه مطرح بوده ودادگاه آن دعوا را به داوری ارجاع و در نهایت رأی داوران باطل اعلام شده است، با اعلام بطلان رأی داوران دعوای  مطروحه هم چنان پابرجاست و باید به این دعوا در دادگاه رسیدگی شود و دادگاه باید با ثبت مجدد پرونده دعوای اصلی، رسیدگی به آن را ادامه دهد.

گفتار دوم: داوری پیشادادرسی

در این حالت ارجاع اختلاف به داوری بر مبنای توافق پیشادادرسی ایشان است؛ یعنی قبل از آن که طرفین دعوایی در دادگاه مطرح نمایند نسبت به حل اختلافات به موجب داوری توافق می کنند. آیا رسیدگی داور به یک موضوع و صدور رأی در خصوص آن موضوع، و سپس ابطال آن رأی توسط دادگاه موجب زوال و انحلال توافق داوری می گردد یا خیر؟ به عبارت دیگر اگر داور به موضوعی رسیدگی و در خصوص آن اقدام به صدور رأی نماید و سپس رأی داورابطال گردد، آیا رسیدگی به آن موضوع هم چنان از طریق داور قابل انجام است و در نتیجه نیاز به نصب مجدد داور – در موارد لزوم – می باشد یا آن که در این حالت توافق داوری منحل شده و رسیدگی به این اختلاف در صلاحیت دادگاه قرار می گیرد؟

در این خصوص برخی از نویسندگان حقوقی، به سکوت از کنار موضوعی بدین درجه از اهمیت گذاشته اند و در عبارتی تردیدآمیز صرفا بیان داشته اند که «صرف نظر از علت بطلان رأی داور، رجوع دوباره به مرجع داوری پیش بینی نشده است و مدعی حق باید در دادگاه صالح دعوایی تمام عیار اقامه نماید؛ اگر چه بین داوری مطلق و داوری مقید بتوان از این حیث، تفاوت قائل شد.»

شاید دلیل این سکوت بغرنجی موضوع با توجه به سکوت قانون باشد. برخی دیگر از صاحب نظران حقوقی وارد موضوع شده و بعضا از آن تحت عنوان «مره و تکرار» سخن گفته اند. برای پاسخ به سؤال مطروحه در این بند، بین ۲ حالت ذیل قائل به تفصیل می شویم:

  1. بقاء یا عدم بقاء توافق داوری نسبت به سایر اختلافات دارای وحدت منشأ
  2. بقاء یا عدم بقاء توافق داوری نسبت به اختلاف مورد داوری

ابتدا به بررسی بند اول می پردازیم.

بند اول: بقاء یا عدم بقاء توافق داوری نسبت به سایر اختلافات دارای وحدت منشأ

فرض کنید که در قراردادی با موضوع تأسیس یک اسکله، توافق داوری درج شده است. حال اگر بر مبنای این قرار داد، و به دلیل اختلافاتی که نسبت به شیوه ساخت اسکله پیش آمده است جریان داوری آغاز و منتهی به صدور رأی داوری گردد و سپس این رأی به دلیلی ابطال گردد، ابطال این رأی موجب زوال توافق داوری نسبت به سایر اختلافات نیست. برای مثال اگر در خصوص حدوث قوه قاهره نسبت به سایر اختلافات نیست. برای مثال اگر درخصوص حدوث قوه قاهره نسبت به همان قرارداد بین طرفین اختلافات افتد، رسیدگی به این اختلاف توسط داور به عمل می آید. موضوع این دو اختلاف متفاوت است ولی هر ناشی از یک قرارداد هستند که در آن توافق داوری درج شده استو البته این در صورتی است که به همان دلیلی که رأی داور بر مبنای بند ۶ ماده ۴۸۹ ناظر به ماده ۴۵۶ ق.آ.د.م باشد در این صورت به همان دلیلی که رأی داوری ابطال شده است، توافق داوری نیز باطل می شود. بنابراین باید توجه داشت که صرف ابطال رأی داور موجب زوال موافقت نامه داوری و ممتنع  شدن ارجاع سایر اختلافات به داوری نیست. ابطال رأی داور توافق داوری و ممتنع شدن ارجاع سایر اختلافات به داوری نیست. ابطال رأی داور توافق داوری را به کلی زائل نمی کند و داوری همچنان نسبت به سایر اختلافات راجع به اصل موضوع برقرار باشد. با توجه به آن که در بند «الف» بیان شد، ماده ۴۹۱ ق.آ.د.م که پس از ابطال رای داور، رسیدگی را در صلاحیت دادگاه دانسته است، فقط ناظر به حالتی است که اختلاف در جریان دادرسی از جانب دادگاه به داوری ارجاع داده است، یعنی طرفین توافق کرده اند که دعوی تحت رسیدگی به داوری ارجاع داده شود، این توافق صرفا ناظر به همان پرونده مطروحه است و سایر دعاوی و اختلافات را ولو این که با پرونده مورد توافق دارای تشابه یا ارتباط موضوعی باشد یا آن که با پرونده مورد توافق دارای وحدت منشأ باشند، در بر نمی گیرد. اما در توافقات پیشادادرسی راجع به داوری مانند آن چه که در توافق داوری مندرج در قراردادها مشاهده می کنیم با یک توافق داوری مواجه هستیم که تمام اختلافات ذیل موضوع مورد توافق داوری را در برمی گیرد و محدود به یک پرونده با یک موضوع خاص نیست. ماده ۴۸۱ ق.آ.د.م نیز که موجبات زوال موافقت نامه داوری را برشمرده و در آن به ابطال رأی داور اشاره نکرده است، مؤید همین نظر است.

 

بند دوم: بقاء یا عدم بقاء توافق داوری نسبت به اختلاف مورد داوری

آنچه که بیشتر می تواند محل اختلاف باشد، بقاء توافق داوری نسبت به همان اختلافی است که یک بار مورد داوری قرار گرفته است. برای مثال اگر در خصوص قرارداد فوق الذکر، در خصوص مساحت اسکله رأیی توسط داور صادر شود و سپس آن رأی مورد درخواست ابطال واقع شود و حکم به بطلان آن اعلام شود، آیا رسیدگی مجدد به همان اختلاف یعنی رسیدگی به اختلافی که یک نوبت مورد داوری واقع شده است، در صلاحیت داور است یا دادگاه؟ به عبارت دیگر آیا برای رسیدگیبه آن اختلاف باید مجددا به داور مراجعه و عنداللزوم اقدام به نصب داورکرد با آن که رسیدگی به آن اختلاف در صلاحیت دادگاه است؟

در این خصوص باید بنابر دو نص قانونی قائل به انحلال توافق داوری گردیم. برخی از نویسندگان نیز بر همین عقیده اند که «در صورتی که دعوایی در دادگاه مطرح نبوده باشد و داوران در خارج دادگاه توسط طرفین انتخاب شده باشند، بدیهی است پس از صدور حکم به بطلان رأی داوری، طرفین می توانند در ارجاع امر فیمابین به داوران دیگر تراضی کنند و در صورتی که تراضی مجددی صورت نگیرد هر یک حق خواهند داشت برای رسیدگی به اختلاف به دادگاه مراجعه کنند مگر این که در قرارداد داوری به طریق دیگری توافق کرده باشند.[۷۴]» اما اشتباه ایشان درآن است که ابطال رأی داور را به طور مطلق ازموجبات زوال توافق داوری دانسته اند[۷۵]؛ در حالیکه به نظر می رسد ابطال رای داور، موجب زوال موافقت نامه داوری در خصوص موضوع مورد اختلاف، است عبارت اند از:

  • قسمت اخیر ماده ۴۷۴ ق.آ.د.م: «در صورتی که داوران در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رأی صادر می نماید.»
  • تبصره ماده ۴۹۱ ق.آ.د.م: «درمواردی که ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه نبوده و رأی داور باطل گردد، رسیدگی به دعوا در دادگاه با تقدم دادخواست به عمل خواهد آمد.»

این دو ماده دلالت بر این دارد که مأموریت داور در خصوص موضوعی که به آن رسیدگی مرده است، پس از ابطال رأی داور در خصوص آن موضوع خاتمه یافته است؛ گرچه نسبت به سایر موضوعاتی که در توافق داوری تصمیم گیری در خصوص آنها به داور واگذار شده است، داور صلاحیت رسیدگی به اختلاف را دارد.

اما در این خصوص نظریه مشورتی ذیل، خلاف نظری است که در این کتاب اتخاذ شده است. در این نظریه آمده است: «ارجاع به داوری دو قسم ممکن است باشد:

الف. طرفین توافق می کنند که شخص یا اشخاصی معین به عنوان داوری به دعوا رسیدگی کنند در این صورت اگر رأی داور یا داوران صادر و بنا به درخواست یکی از طرفین باطل شد پس از قطعیت رأی قهرا قرارنامه ی داوی هم از بین رفته محسوب است و دادگاه به اصل دعوا رسیدگی خواهد نمود مگر این که طرفین مجددا درخواست ارجاع امر به داوری اشخاص دیگر نمایند که بنا به درخواست آنان قرارنامه ی ارجاع به داوری تنظیم می شود.

ب. وقتی که طرفین بدون رد نظر گرفتن شخص مخصوصی درخواست ارجاع امر به داوری نموده اند و رأی داور باطل شناخته شده است در این صورت قرارنامه داوری به حال خود باقی است وپس از قطعیت حکم بطلان رأی داور طرفین دعوت می شوند و در صورتی دادگاه به اصل دعوا رسیدگی می کند که طرفین تراضی نمایند و الا به درخواست هر یک از طرفین اقدام به تعیین داور می نمایند و منظور از رسیدگی به اصل دعوا تا قطعی شدن حکم مندرج در ماده ۶۶۶ ق.(ق.) آ.د.م. (ماده ۴۹۰ ق.ج.) اینست که قبل از حصول قطعیت حکم بطلان رأی داور جریان پرونده باید متوقف بماند.»[۷۶]

بخش سوم: ضمانت اجراها

اعتبار رأی اداری

در این گفتار ابتدا به مفهوم اعتبار رأی داور و سپس به محدوده اعتبار آن خواهیم پرداخت. در بررسی محدوده رأی داور میزان تأثیر رأی داور نسبت به طرفین داوری و اشخاص ثالث نیز مطالعه می‌شود.

بند نخست: مفهوم اعتبار

واژه اعتبار دارای معانی متعدد است. این تعدد معنا در قوانین نیز رسوخ یافته است.

الف: واژه اعتبار در قانون

در قوانین مختلف، واژه اعتبار معانی مختلفی به خود گرفته است. در ذیل به چند مورد اشاره می‌شود.

۱- قانون مدنی

واژه تبار در مواد ۸۴۵، ۱۲۸۵، ۱۲۹۰ الی ۱۲۹۲، ۱۲۹۵، ۱۲۹۸، ۱۲۹۹، ۱۳۰۲، ۱۳۰۸ و… این قانون به کار رفته است. در ذیل چند مورد مطالعه می‌شود.

ماده ۸۴۵: «میزان ثلث به اعتبار دارایی موصی در حین وفات معین می‌شود نه به اعتبار دارایی او حین وصیت.» در این ماده مقصود از اعتبار، ملاک و میزان می‌باشد. به‌عبارتی، میزان ثلت با توجه به دارایی حین فوت مشخص می‌شود.

ماده ۱۲۸۵: «شهادت نامه سند محسوب نمی‌شود و فقط اعتبر شهادت را خواهد داشت.» در اینجا مقصود، ارزش است. به بیان دیگر، ارزش شهات نامه در حد شهادت است نه سند. ماده ۱۲۹۱ نیز اعتبار را در همین مفهوم به کار برده است. براساس این ماده: «اسناد عادی در دو مور اعتبار اسناد رسمی را داشته، درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است ۱- اگر طرفی که سند برعلیه او اقاه شده است صدور آن را از منتسب‌علیه تصدیق نماید؛ ۲- هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب تردید کرده، فی‌الواقع امضاء یا مهر کرده است.» همچنین می‌توان گفت مقصود از اعتبار، اثر است. بدین ترتیب که تأثیر شهادت نامه در اثبات ادعا مانند شهادت است.

ماده۱۲۹۰: «اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آن‌ها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده‌باشد.» در این ماده منظور از اعتبار، ایجاد حق و تکلیف است. اسناد رسمی برای اشخاص موضوع ماده حق و تکلیف ایجاد می‌کند. بدین صورت که شخص صاحب حق موضوع سند رسمی می‌تواند محافظت از حق خود را از مراجع رسمی درخواست نماید. البته با توجه به ماده و علی‌الاصول، اسناد رسمی فقط در خصوص طرفین سند دارای چنین اثری است و اعتبار آن نسبت به ثالث منوط به تصریح قانونی است.

ماده۱۲۹۸: «دفتر تاجر در مقابل غیر تاجر سندیت ندارد، فقط ممکن است جزء قرائن و امارات قبول شود؛ لیکن اگر کسی به دفتر تاجر استناد کرد نمی‌تواند تفکیک کرده، آنچه را که به نفع اوست قبول و آنچه را که بر ضرر اوست رد کند، مگر آن که بی‌اعتباری آنچه را که بر ضرر اوست ثابت کند.» در این ماده مقصود از اعتبار، صحت و منظور از بی‌اعتباری، بطلان است که در بحث ادله مفهومی قریب به قابلیت استناد به دلیل دارد.

۲- قانون آیین دادرسی مدنی

ماده۸۳: «در کلیه مواردی که به موجب مقررات ای مبحث اوراق به غیر شخص مخاطب ابلاغ شود، در صورتی دارای اعتبار است که برای دادگاه محرز شود که اوراق به اطلاع مخاطب رسیده است.» مفهوم ماده این است که ایلاغ به غیر شخص مخاطب در صورتی دارای اثر قانونی است که به اطلاع وی رسیده باشد.

ماده۲۱۸: «در مقابل تردید یا انکار، هرگاه ارائه‌کننده سند، سند خود را استرداد نماید، دادگاه به اسناد  و دلایل دیگر رجوع می‌کند. استرداد سند دلیل بر بطلان آن نخواهد بود، چنانچه صاحب سند، سند را استرداد نکرد و سند مؤثر در دعوا باشد، دادگاه مکلف است به اعتبار آن سند رسیدگی کند.» در اینجا منظور از اعتبار، درستی و حقیقی بودن امضای سند است. بنابراین اعتبار در ماده۲۱۸ در معنای حقیقی بودن به کار رفته است.

ماده۲۳۴: «هریک از اصحاب دعوا می‌توانند گواهان طرف خود را با ذکر علت جرح نمایند. چنانچه پس از صدور رأی برای دادگاه معلوم شود که قبل از ادای گواهی جهات جرح وجود داشته ولی بر دادگاه مخفی مانده و رأی صادره هم مستند به آن گواهی بوده، مورد از موارد نقص می‌باشد و چنانچه جهات جرح بعد از صدور رأی حادث شده باشد، مؤثر در اعتبار رأی دادگاه نخواهدبود.» در اینجا نیز اعتبار به معنی درستی می‌باشد؛ بدین معنی که رأی دادگاه درست بوده و بدین علت نقض نمی‌شود.

۳- اعتبار در باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی

در مواد راجع به  داوری در قانون آیین دادرسی مدنی، اعتبار در معانی ذیل به کار رفته است:

ماده۴۷۴: «نسبت به امری که از طرف دادگاه به داوری ارجاع می‌شود اگر یکی از داوران استعفا دهد یا از دادن رأی امتناع نماید و یا در جلسه داوری دوبار متوالی حضور پیدا نکند، دو داور دیگر به موضوع رسیدگی و رأی خواهند داد. چنانچه بین آنان در صدور رأی اختلاف حاصل شود، دادگاه به جای داوری که استعفا داده یا از دادن رأی امتناع نموده یا دوبار موالی در جلسه داوری حضور پیدانکرده ظرف مدت ده روز داور دیگری به قید قرعه انتخاب خواهد نمود، مگر آنکه قبل از انتخاب به اقتضای مورد، طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند. در این صورت مدت داوری از تاریخ قبول داور جدید شروع می‌شود.

در صورتی که داوران در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رأی صادر می‌نماید. تبصره: در موارد فوق رأی اکثریت داوران ملاک اعتبار است، مگر این که در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد.»

در تبصره فوق مقصود از اعتبار، ترتب آثار قانونی است. به عبارتی، به رأی اکثریت اثر قانونی که بر رأی داور مترتب است بار می‌شود. همین مفهوم در ماده۴۸۴ نیز استعمال شده است.

بند۵ ماده۴۸۹: «رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است، مخالف باشد.» این بند در مورد جهات بی‌اعتباری رأی داور آمده است. در این بند نیز اعتبار قانونی به معنی اثر قانونی است. باید توجه داشت مقصود از اثر قانونی اثری است که بر عمل صحیح بار می‌شود. برای نمونه می‌توان بر اثری که بر سندی که صحیحاً تنظیم شده یا اثری که از قرارداد صحیح ناشی می‌شود، اشاره کرد.

بند۷ ماده۴۸۹: «قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد.» در این بند مقصود از اعتبار قرارداد، صحت آن است. همچنین می‌توان بی‌اعتبار را فاقد اثر قانونی دانست.

بند۲ ماده۱۴ ق.د.ت.ب: « صرف کناره گیری و یا موافقت طرف دیگر یا ختم مأموریت داور، به معنای قبول اعتبار و صحت دلایل جرح، قصور و یا عدم قدرت بر انجام وظیفه نخواهدبود.» در اینجا نیز اعتبار به معنی درستی و مطابقت با واقع آمده است.

بند۱ ماده۱۶ قانون اخیر: «داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت‌نامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت‌نامه‌ای مستقل تلقی می شود. تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی‌الاثر بودن قرارداد فی‌نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهدبود.» در این بند مقصور از اعتبار موافقت‌نامه داوری، صحت آن است. همچنان که منظور از بی‌اعتباری شرط داوری، بطلان آن است.

ب: مفهوم اصطلاحی اعتبار

همان‌طور که مشاهد شد، در قوانین مختلف، استفاده‌های متنوعی از واژه اعتبار شده است. گاهی به معنی صحت عمل، در برخی موارد به معنی مطابقت با واقع و بعضاً به معنی اثر قانونی آمده است. باعنایت به کاربرد این واژه در قوانین موضوعه می‌توان به برآیند ذیل رسید: در بحث داوری، واژه اعتبار دارای چند معنی است که به تناسب مورد، کابرد متغیری دارد. چنانچه موضوع، یک عمل حقوقی باشد (مانند موافقت‌نامه، قرارداد داوری، شرط داوری و…) مقصود از اعتبار، صحت است. برای نمونه در عبارت اعتبار موافقت‌نامه دوری، منظور از اعتبار، صحت آن است؛ ولی در موارد دیگر مانند وقایع موضوعی، مقصود از اعتبار، مطابقت با واقع است. پس اگر گفته شود که اظهارات شاهد بی‌اعتبار است، می‌تواند به معنی عدم مطابقت با واقع باشد، هرچند عدم ترتب آثار قانونی نیز قابل برداشت است. به نظر ما بهترین مفهوم واژه اعتبار ار ماده۴۹۵ ق.آ.د.م قابل برداشت است. براساس این ماده: « رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته‌اند و قائم‌مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تأثیری نخواهد داشت.» در این ماده مقصود از اعتبار، داشتن اثر قانونی است. پس مطابق این ماده، رأی داور (به شرط صحت و اعتبار) برای طرفین داوری منشأ حق و تکلیف می‌شود.

بند دوم: محدوده اعتبار رأی داور

گفته‌شد که مطابق ماده۴۹۵ ق.آ.د.م رأی داور فقط نسبت به طرفین داوری اعتبار دارد و نسبت به اشخاص ثالث بی‌اثر است. همچنین روشن شد که مقصود اعتبار، ایجاد حق و کلیف است. با این حال، قید پایانی ماده با این اطلاق قابل پذیرش نمی‌باشد. در ذیل ابتدا به اعتبار رأی داور نسبت به طرفین داوری و سپس به تأثیر آن نسبت به اشخاص ثالث پرداخته می‌شود.

الف: اعتبار نسبت به طرفین داوری

رأی داور نسبت به طرفین داوری دارای اعتبار است. بدین توضیح که برای آن‌ها منشأ حق و تکلیف می‌شود. رأی داور طرف پیروز را محق می‌گرداند و طرف بازنده را مکلف. محکوم‌له می‌تواند اجرای مفاد رأی داور را از محکوم‌علیه درخواست نماید و این تکلیف با قدرت دولت می‌شود. این یک حق تمام عیار بوده و در صورت امتناع محکوم‌علیه، می‌توان اجبار وی را درخواست نمود. ماده۴۸۸ مقرر می‌کند: «هرگاه محکوم‌علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رأی داور را اجرا ننماید، دادگاه مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند. اجرای رأی برابر مقررات قانونی می‌باشد.»

همچنین رآی داور در برابر طرفین قابل استناد است. بدین مفهوم که مفاد آن را باید محترم نگه‌داشته و عملی مخالف توافق به‌عمل آمده و رأی داور انجام ندهند.

قائم‌مقام نیز در حکم خود شخص است. رأی داور نسبت به قائم‌مقام خاص و عام طرفین داوری معتبر بوده و منشأ حق و تکلیف می‌شود. بنابراین و برای نمونه چنانچه محکوم‌علیه داوری پس از صدور رأی داور فوت نماید، مفاد رأی داور علیه ورثه وی قابل اجرا خواهد بود و ورثه نمی‌توانند بدین علت که در جریان داوری دخالتی نداشته‌اند از اجرای رأی داور امتناع نماید.

ب: اعتبار نسبت به اشخاص ثالث

رأی داور بدین علت برای طرفین لازم‌الاتباع است که مسبوق به تراضی می‌باشد. طرفین با ارجاع امر به داوری توافق نموده‌اند و از همین رو، رأی داور برایشان لازم‌الاتباع می‌باشد. بنابراین طبیعی است که فقط برای کسانی اثر قانونی به ارمغان بیاورد که موافقت‌نامه داوری را امضاء کرده یا بعداً و با رضایت طرفین وارد داوری شده باشند. از همین‌رو، می‌توان گفت رأی داور نسبت به اشخاص ثالث فاقد اعتبار بوده و برای آن‌ها منشأ حق و تکلیف نمی‌گردد.

چنانچه ثالثی رأی داوری را به زیان خود ببیند می‌تواند با طرح دعوای اعتراض ثالث در دادگاه صالحه درصدد ابطال رأی داور برآید. براساس ماده۴۱۸ ق.آ.د.م: «در مورد ماده قبل، شخص ثالث حق دارد به هر‌گونه رأی صادره از دادگاه‌های عمومی، انقلاب و تجدیدنظر اعتراض نماید و نسبت به حکم داور نیز کسانی که خود یا نماینده آنان در تعیین داور شرکت نداشته‌اند می‌توانند به عنوان شخص ثالث اعتراض کنند.»

با این حال، باید به ذات داوری نیز توجه داشت. انعقاد قرارداد داوری یک عمل حقوقی است که دارای موجودیت حقوقی است و هیچ شخصی اعم از طرفین داوری اشخاص ثالث نمی‌توانند این موجودیت را انکار کنند. جریان داوری و رأی داور، اگرچه نمی‌تواند برای ثالث منشأ حق و تکلیف گردد، ولی رأی داور در برابر ثالث نیز قابل استناد است. پیش‌بینی اعتراض ثالث به رأی داور با توجه به همین موضوع است. پس چنانچه ثالثی حافظ اموال محکوم‌علیه رأی داور باشد یا اینکه  به وی بدهکار باشد، نمی‌تواند در زمان اجرای رأی داور و به استناد اینکه رأی داور علیه وی اثری ندارد از تسلیم اموال به مأمور اجرا خودداری نماید.

ج: اعتبار نسبت به داور

رأی داور پس از صدور نسبت به خود داور نیز اعتبار دارد. بدین معنا که داور نمی‌تواند وجود آن را نادیده بگیرد. رأی داور نسبت به داور حائز آثار ذیل است:

۱- فراغ داور

داور به محض صدور نسبت به قسمتی که رأی صادر نموده است فارغ می‌گردد. بدین معنا که نمی‌تواند رأی خود را در آن قسمت تغییر دهد. ق.آ.د.م در این خصوص ساکت است، ولی با عنایت به ماده۱۴۷۵ ق.آ.د.م فرانسه و نیز اصول حاکم بر رسیدگی محاکم می‌توان قائل به نظر اخیر شد. برخی مؤلفان معتقدند چنانچه دادگاه داوری به دلایلی (مانند اتمام مهلت داوری) تشکیل نگردد، حل مشکل با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد (ماده ۴۶۲ ق.آ.د.م). با این وجود باید توجه داشت که قاعده فراغ داور در مواردی جریان می‌یابد که داور در خصوص موضوع اختلاف، نفیاً یا اثباتاً اظهارنظر ماهوی کرده باشد. از این رو، چنانچه داوری با اعتقاد به عدم صلاحیت خود، واردرسیدگی ماهوی نشده باشد، دخالت بعدی وی در موضوع منازعه با قاعده فراغ در تقابل نخواهد بود.

۲- زوال صلاحیت صدور حکم

به محض صدور رأی، از داور سلب صلاحیت می‌شود. این قاعده حتی اگر رأی داور ابطال گردد نیز جاری خواهد بود. بنابراین، صرف ابطال رأی داور موجب اعاده صلاحیت صدور حکم نمی‌گردد.

۳- امکان تغییر نظر

‌داور هیچ تکلیفی به متابعت از نظر پیشین خود که در پرونده دیگری ابراز داشته است، ندارد. بدین معنی که داور می‌تواند درخصوص موضوع واحد نظری مخالف نظر پیشین خود اتخاذ نماید.

گفتار سوم: طریقه اعتراض به رأی داور

رأی داور ممکن است از طرف محکوم‌علیه مورد اعتراض قرارگیرد. همچنین شخص ثالثی که طرف دعوای داوری نبوده است (در انتخاب داور نقش نداشته است) نیز حق اعتراض به رأی داور را دارد.

بند نخست: اعتراض به رأی از سوی طرفین داوری

در اعتراض به رأی داور باید نکاتی چند مورد توجه قرارگیرد. مهلت اعتراض، جهات اعتراض،، مرجع تقدیم اعتراض و رسیدگی به آن از موضوعاتی است که در اینبند مطالعه خواهندشد.

الف: مهلت اعتراض

مطابق ماده۴۹۰ ق.آ.د.م: «در مورد ماده فوق هریک از طرفین می‌‌توانند ظرف مدت بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، حکم به بطلان رأی داور را بخواهند، در این صورت دادگاه مکلف است به درخواست رسیدگی کرده، هرگاه رأی از موارد مذکور در ماده فوق باشد، حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان، رأی داور متوقف می‌ماند. تبصره: مهلت یاد شده در این ماده و ماده۴۸۸ نسبت به اشخاصی که مقیم خارج از کشور هستند، دو ماه خواهدبود. شروع مهلت‌های تعیین‌شده در این ماده و ماده۴۸۸ برای اشخاصی که دارای عذر موجه به شرح مندرج در ماده۳۰۶ این قانون و تبصره۱ آن بوده‌اند پس از رفع عذر احتساب خواهد شد.»

البته به نظر ما مفاد ماده۳۰۶ قانون در خصوص تقدیم درخواست در خارج از موعد مقرر در اینجا نیز جاری است. با این وجود، اگر خواهانِ دعوای بطلان رأی داوری خارج از مواعد فوق دادخواست بدهد، دادگاه قرار رد درخواست صادر می‌کند. این قرار قطعی است (ماده۴۹۲).

 

منابع:

[۱] – ماده ۱ قانون داوری تجاری بین المللی

[۲] – لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوقی، چاپ هشتم، ۱۳۷۶، ص ۲۸۴

[۳]ـ بازگیر، یدا…، داوری و احکام راجع به آن، انتشارات فردوسی، تهران، ۱۳۸۰، ص ۲۳٫

[۴] – سروی، محمد باقر، نگرشی کاربردی به موضوع داوری در حقوق ایران، تهران، انتشارات فکر سازان، ۱۳۸۹، ص۱۷

[۵]ـ ساکت، محمدحسین، نهاد دادرسی در اسلام، انتشارات رضوی، تهران، ۱۳۵۳، صص ۲۲ و ۲۳٫

[۶]ـ ساکت، محمد حسین، پیشین، ص ۲۷٫

[۷]ـ محمدزاده اصل، حیدر، پیشین، صفحه ۳۴٫

[۸]ـ بردبار، حسین، صلاحیت در دیوان‌های داوری بین‌المللی، انتشارات ققنوس، تهران، ۱۳۸۴، ص ۲۸٫

[۹]ـ همان، ص ۳۱٫

[۱۰]ـ صلح‌چی، محمدعلی، نژندی‌منش، حبیب آ…، حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۷، ص ۲۲٫

[۱۱]ـ موحد، محمدعلی، نفت وسایل حقوقی آن، انتشارات خوارزمی، ۱۳۷۵، صص ۲۰۶-۱۹۷٫

[۱۲]ـ صلچ‌چی، محمدعلی، نژندی‌منش، حبیب‌ا…، پیشین، ص ۲۲٫

[۱۳]ـ ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، جلد ۱، انتشارات دادگستر، تهران، ۱۳۷۵، ص ۲۶٫

[۱۴]ـ محمدزاده اصل، حیدر، پیشین، ص ۴۸٫

[۱۵]ـ بردبار، محمدحسین، پیشین، ص ۵۳٫

[۱۶]ـ همان، ص ۵۵٫

[۱۷]ـ بردبار، محمدحسین، پیشین، ص ۶۱٫

[۱۸]ـ نقل از: محمدزاده اصل، حیدر، پیشین، ص ۶۷٫

[۱۹]ـ همان، ص ۶۳٫

[۲۰]ـ ایوبی‌فر، فاطمه، چگونه با داوری اختلافات حقوقی خود را مسالمت‌آمیر حل کنیم، انتشارات شابک، تهران، ۸۴، ص ۱۶٫

[۲۱]ـ محمدصدرزاده اصل، حیدر، پیشین، ص ۶۲٫

[۲۲]ـ ایوبی‌فر، فاطمه، همان، ص ۱۶٫

[۲۳]ـ همان، ص ۱۵٫

[۲۴]ـ صدرزاده اصل، حیدر، پیشین، ص ۶۲٫

[۲۵]ـ بردبار، محمدحسین، پیشین، ص ۲۸٫

[۲۶]ـ همان، ص ۲۹٫

[۲۷]ـ همان، ص ۳۰٫

[۲۸]ـ همان، ص ۳۰٫

[۲۹]ـ بردبار، محمدحسین، پیشین، ص ۳۴٫

[۳۰] – ماده ۲۶۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲:  پس از انجام تحقیقات لازم و اعلام کفایت و ختم تحقیقات، بازپرس مکلف است به صورت مستدل و مستند، عقیده خود را حداکثر ظرف پنج روز در قالب قرار مناسب، اعلام کند.

[۳۱] – همچنین قسمت اخیر ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ که مقرر می دارد: رأی دادگاه باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که رای براساس آن صادر شده است.  تصریح مقنن به منطبق بودن دادرسی کیفری با قانون و عدم تصریح به انطباق آن با شرع را شاید بتوان مانعی بر سر راه استناد قضات به منابع معتبر فقهی تلقی نمود. ماده ۹ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مقرر می داشت: قرارها و احکام دادگاهها باید مستدل بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است. نسخ این ماده و همچنین در قانون آیین دادرسی کیفری جدید را شاید بتوان دلیل دیگری برای تقویت این عدم پیش بینی مفاد ماده ۲۱۱ ق.آ.د.ک سابق دانست.

 

[۳۲] – کاتوزیان، ناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، تهران، نشر میزان، ۱۳۸۳، ص ۱۵۵

[۳۳] – امینی، عیسی و منصوری، عباس، موجه و مدلل بودن رای داوری داخلی با نگاهی بر رویه قضایی، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیست و دوم، بهار ۱۳۹۷، ص۹

[۳۴] – امینی و منصوری، همان منبع، صص۱۴-۱۳

[۳۵] – برای مطالعه بیشتر ر.ک: خزاعی، حسین، رای داور در حقوق داخلی و تجارت بین المللی، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی، دوره ۳۷، شماره ۳، پاییز ۱۳۷۶، صص ۱۱۴-۱۰۸

[۳۶] – شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، تهران، انتشارات دراک، ۱۳۸۴، ص ۵۷۳

[۳۷] – خدابخشی، همان منبع، صص ۳۸۳-۳۷۹

[۳۸] – امینی و منصوری، همان منبع، صص۱۵-۱۴

[۳۹] – خدابخشی، همان منبع، صص ۳۸۵-۳۸۳

[۴۰] – طغری: در متون مالی و اوراق مثبته اقتصادی، به معنی اصله یا فقره و به عنوان واحد شمارش چک و برات استفاده می شود. یک طغری چک( به جای یک فقره چک)

[۴۱] – این موارد در اداره کل امور اسناد سازمان ثبت و یا در هیات های نظارت و شورای عالی ثبت مطرح می شود.

[۴۲] – عدیم النظر، آرزو، سیر تطور تاریخی تشکیلات سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، مجموعه مقالات همایش نکوداشت یکصدمین سال تاسیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور،  سازمان ثبت اسناد کشور،۱۳۹۰، صص ۶۴-۶۳

[۴۳] – کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق در نظام حقوقی ایران، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ چهل و چهارم، ۱۳۸۴، ص ۳۵۳

[۴۴] – شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ نونزدهم، ۱۳۸۶، صص ۱۴۰-۱۳۹

[۴۵] – شمس، همان، ص ۵۷۵

[۴۶] – قربانیان، حسین، ضرورت اصلاح قواعد داوری در حقوق ایران، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تاسیس نهاد داوری در حقوق ایران، شهر دانش، ۱۳۹۰، ص ۳۶۱

[۴۷] – عبده، جلال، ضرورت بحث در موضوعات حقوقی، رای داور، مجموعه حقوقی، شماره ۳۸، ص ۱۴۴۴

[۴۸] –  شهیدی، موسی، موازین قضایی محکمه عالی انتظامی، چاپخانه علمی، چاپ سوم، بی تا، صص ۲۳۶-۲۳۵

[۴۹] – مافی، همایون، روشنایی، ریحانه، آثار رای داوری، فصلنامه علمی و پژوهشی فقه و تاریخ تمدن، سال دوازدهم، شماره چهل و ششم، زمستان ۱۳۹۴، ص ۳۱

[۵۰]–  غفاری- جلیل- آئین دارسی مدنی ۳- انتشارات دانشگاه پیام نور ـ چاپ اول ـ ۱۳۸۱ ـ ص ۳۴

[۵۱] – محبی، محسن، امتیازات داوری از حیث اجرای رای داوری، در مرکز داوری اتاق ایران، زیر نظر حسین نقیبی، داوری نامه – ۱، انتشارات مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران، ۱۳۸۳، ص ۱۷۵

[۵۲] – شمس، عبدالله، موافقتنامه داوری و صلاحیت دادگاه، مجله تحقیقات حقوقی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۳۷، ۱۳۸۲، ص ۲۴

[۵۳] – مافی، همایون و روشنایی، ریحانه، همان، صص ۴۳-۴۲

[۵۴] – خدابخشی، عبدالله، همان، صص ۲۹۶-۲۹۴

[۵۵] – موسوی بجنوردی، محمد، قواعد فقه، ج ۱، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ دوم ۱۳۸۷، ص ۷۸٫

[۵۶] – میرفتاح مراغه­ای، العناوین، جلد دوم، قم،  موسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۸ ه ق، صص ۴۱۹-۴۱۸

[۵۷] – مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور، سال ۱۳۷۴، جلد اول، مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور، چاپ دوم، ۱۳۷۹، ص ۶۸

[۵۸] – نظرر مشورتی اداره حقوقی: اگر ملک مورد دعوی در جریان دادرسی از طرف به شخص ثالث منتقل شود انتقال گیرنده می تواند به قائم مقامی خواهان دعوی را تعقیب نماید یا خیر و در صورت صدور حکم به سود خواهان نسبت به خسارات دادرسی چگونه اتخاذ تصمیم می شود ؟ پاسخ چنین است :” اگر ملک مورد دعوی در جریان دادرسی از طرف خواهان به شخص ثالث منتقل شود انتقال گیرنده با استفاده از ملاک بند ۴ ماده ۱۹۸ قانون آ . د . م . و تبصره ماده ۴۲ قانون ثبت قائم مقام خواهان محسوب و می تواند دعوی را تعقیب نماید و دادگاه باید او را به قائم مقامی خواهان به دادرسی دعوت نماید مگر اینکه صریحاً از دعوی و تعقیب آن منصرف باشد و اگر در اصل دعوی حکم بر محکومیت خوانده صادر شود و قائم مقامی انتقال گیرنده از خواهان در مورد خسارات دادرسی محرز گردد و خسارات دادرسی هم مطالبه شده باشد دادگاه باید خوانده را به پرداخت خسارات دادرسی به نفع قائم مقام خواهان محکوم نماید.

 

[۵۹] – حسنی، محمد مهدی، انتقال دعوی (بحثی در باره “قائم مقام قانونی” از دیدگاه مقررات شکلی )

[۶۰] – شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، ج ۲، ص ۲۲۷

[۶۱] – مافی، همایون و روشنایی، ریحانه، همان، صص ۳۷-۳۵

[۶۲] – خدابخشی، عبدالله، همان منبع، صص ۴۱۷-۴۱۵

[۶۳] – مافی، همایون و روشنایی، ریحانه، همان، صص ۳۵-۳۴

[۶۴] – واحدی، قدرت الله، آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی ایران، ص ۲۳۱

[۶۵] – امیر معزی، احمد، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، چاپ اول، نشر دادگستر، ۱۳۸۷، ص ۴۸۱٫

.زندی، محمد رضا، پیشین، ص۸۴ و ۸۵[۶۶]

[۶۷].پیشین، ص ۱۳

                                                                                                                                                                  ۳.برای اطلاع بیشتر ر.ک زندی، محمد رضا، داوری (رویه قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران در امور مدنی)، ص ۳۷ و ۳۸، ۴۲ و ۴۳، ۹۰ و ۹۱، ۹۷ و ۹۸، ۱۰۱ و ۱۰۲، ۱۱۰

[۶۹].مهاجری، دکترعلی، پیشین، ص ۳۰۶

[۷۰].نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره ۲۱۹۸/۷ مورخ ۲۷/۵/۱۳۸۱ بیان می دارد: « …بدیهی است برحسب رویه قضایی که عمومات قانون آن راتایید می کند دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارک داوری و احراز صلاحیت وتشخیص و تبیین موضوعی که باید در آن داوری شود مطالعه رای داور و مطابقت آن با موضوع مورد داوری و تشخیص صدور رای در مدت مقرر و در حدود صلاحیت داور، دستور اجرای دای داور را می دهد والا در صورتی که دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارک و… به جهتی مثل یکی از جهات موضوع ماده ۴۸۹ از قانون فوق الذکر، احراز کند رای داور نادرست بوده وقابلیت اجرایی ندارد، نمی تواند دستور اجرا بدهد، بلکه بر عکس، دستور رد تقاضای ذی نفع را خواهد داد و چون تقاضای اجرای را داوری احتیاج به دادخواست و اقامه دعوی ندارد لذا قبول و یا رد آن، نمی تواند قابل اعتراض باشو.»

شهری، غلامرضا و حسین آبادی، امیر، نظرهای مشورتی اداره حقوقی در زمانیه مسائل مدنی، انتشارات روزنامه رسمی، ۱۳۷۰، ص ۷

 

[۷۱] .ماده ۳۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی:

«قرارهای زیر قابل تجدیدنظراست در صورتی که حکم راجع به اصل دعوی قابل درخواست تجدیدنظرباشد:  =>

<= الف. قرار ابطال دادخواست یا رد دادخواست که از دادگاه صادرشود.

ب. قرار رد دعوا یا عدم استماع دعوا

ج. قرار سقوط دعوا

د. قرار عدم اهلیت یکی ازطرفین دعوا»

  1. در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانون گذار در مواد متعددی مانند مواد ۱۹، ۳۹، ۱۰۵، ۴۹۱ از متوقف شدن رسیدگی سخن گفته است. اما نامی از قرار توقیف دادرسی نبرده است. برخی از نویسندگان حقوقی در این موارد قائل به صدور قرار توقیف دادرسی هستند، در عمل نیز رویه قضایی محاکم حقوقی این قرار را به رسمیت شناخته است.

[۷۳] .مهاجری، دیکتر علی، پیشین ، ص ۳۱۷

[۷۴] .مهاجری، دکتر علی،پیشین، ص ۳۱۷

[۷۵] .پیشین

[۷۶] .سلجوقی، محمود و امینی، یدالله، مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوق وزارت دادگستری در زمینه مسائل مدنی، از سال ۱۳۴۲ تا ۱۳۵۵،انتشارات دفتر تحقیقات و مطالعات وزارت دادگستری، شماره ۲۴۸،ص ۲۴۸

Rating: 5.0/5. From 1 vote.
Please wait...