سرخط خبرها

حقوق کار

روابط بین کارگر و کارفرما به معنایی که امروز در حقوق کار مورد توجه است و در تعهد یکطرف ( کارگر ) به قرارداد نیروی کار خود در اختیار و تحت اداره دیگری (کارفرما) در برابر عوض معین خلاصه می شود ، اگر چه طی قرون در جوامع مختلف بشری وجود داشته است ، اما مقررات حاکم بر این روابط همواره یکسان نبوده و دستخوش تحولات زیادی شده است .
از آنزمان که انسانها از زندگی ساده غارنشینی و شکار حیوانات دست برداشتند و برای ادامه زندگی مجبور باتخاذ روشهای تولیدی پیچیده تری شدند رفته رفته دسته ای از افراد بشر بجای اینکه خود مستقیماً کار کنند از کار دیگران استفاده می نمودند و بدیشان چیزی ( بصورت غذا، لباس ومسکن و بعداً وجه نقد ) می پرداختند .
با این تغییر وتحول رابطه کار بوجود آمد . عده ای نیروی کار خود را در اختیار دیگری می گذاردند و از راه عوضی که بدست می آوردند زندگی خود را تأمین می نمودند. در برابر دسته دیگری از کار دسته اول برای گرداندن چرخ کارهای تولیدی و جلب منفعت استفاده می کردند . این وضع در جوامع امروز نه تنها وجود دارد بلکه روزبه روز بر وسعت دامنه آن اضافه می شود . تا بدانجا که به نظر بعضی از متخصصین حقوق کار ، درآینده نزدیکی اکثریت اعضاء جامعه را کسانی تشکیل می دهند که مزد بگیر بوده و تحت تبعیت(۱) و دستور دیگری کارخود را انجام میدهند و بدینسان اکثریت مردم مشمول مقررات کارخواهند شد .(۲)
برای رسیدن به مرحله فعلی، و ایجاد مقررات خاص و ویژه ای که حاکم بر روابط بین کسانی که کار می کنند وافرادیکه از کار دسته اول استفاده می کنند باشد ، راه دور و درازی پیموده شده است . کار مدتها مفهومی پست و تحقیرآمیز داشت و قدرتمندان جامعه خود تن بکار نمی دادند و برای انجام کارهای خویش افراد دیگر را بصورت برده و رعیت وخادم در خدمت خود در می آوردند و از کار ایشان استفاده می کردند . بررسی رابطه کار در چنین نظامهای اجتماعی اگر چه می تواند جالب باشد اما مورد بحث این مقاله نیست زیرا به زحمت می توان پذیرفت که رابطه کار در صور یاد شده جنبه قراردادی داشته است و بین طرفین قراردادی ، از نوع قراردادهای نظام حقوقی فعلی ، منعقد می شده است . زیرا تنظیم قرارداد مستلزم قبول تساوی طرفین و آزادی اراده ایشان است که در رابطه بین ارباب و برده و رعیت وجود آن بشدت مورد تردید می باشد بلکه میتوان گفت عدم آن محل انکار نیست . در این سطور هدف این است که روابط کسانی که کار می کنند (باصطلاح امروز کارگر ) و کسانیکه کار دسته اول تحت تبعیت ایشان و با پرداخت مزد از جانب آنان انجام می شود ( در اصطلاح حقوقی فعلی کارفرما ) ، از زمانی که این رابطه تابع قرارداد بین طرفین شده است ، مطالعه شود و بویژه این نکته بررسی گردد که قرارداد منعقد بین طرفین در تنظیم روابط ایشان چه نقشی دارد .
با توجه به تحولی که در نقش قرارداد کار حاصل شده است این موضوع را در چهار بخش مورد بحث قرار می دهیم . ابتدا قرارداد را بعنوان منبع اساسی روابط حقوقی کار مطالعه می کنیم سپس از مداخله قانونگذاران در روابط کار وایجاد مقررات کار و گسترش روابط جمعی کار که موجب تضعیف موقع قرارداد کار و پیدایش تئوریهای جدید در رابطه کار گردید سخن خواهیم گفت، و بالاخره نقش فعلی قرارداد کار را بررسی می کنیم .بخش اول – قرارداد : منبع اصلی رابطه کار
اصطلاح قرارداد کار ، که در قرن نوزدهم ابتدا وسیله اقتصاد دانان بکار برده شد، به تدریج و به رغم انتقادات برخی حقوقدانان ،(۳) مورد قبول قرار گرفت و در قوانین مختلف به همین نام نامیده می شود . از نظر تاریخی این قرارداد، دنباله قرارداد اجاره خدمات (۴) و یا به تعبیر قانون مدنی ایران اجاره اشخاص (ماده ۵۱۲) است .
به نظر بعضی از مؤلفین حقوق کار اصلاح اجاره خدمات رابطه طرفین قرارداد را بهتر مشخص می کرد . زیرا قرارداد کار شامل همه انواع کار نمی شود و فقط بر کار تابع یعنی کاریکه شخصی تحت دستور و فرمان شخص دیگری انجام می دهد حاکم است . و درمورد اخیر ، در واقع یکطرف قرارداد ، نیروی کار خود را به دیگری اجاره داده است .(۵) صرفنظر از این بحث اصطلاحی،از نظر حقوقی تأثیر نظام حقوقی اجاره خدمات ( یا اجاره اشخاص) که قراردادی از قراردادهای حقوق مدنی محسوب می شود ،در نظام حقوقی قرارداد کار ( بویژه در مرحله ای که فعلاً مورد بحث است ) غیر قابل انکار می باشد . بهمین جهت لازم به نظر می رسد که بطور اختصار مفهوم اجاره اشخاص در حقوق مدنی مورد بررسی قرار گیرد .
ذکر این نکته ضروری است که اگر چه قانون مدنی ایران در قسمت عقود معین ، مانند بسیاری موارد دیگر ،تحت تأثیر فقه امامیه قرار گرفته است لکن در مورد اجاره اشخاص ( بشرحی که خواهیم دید ) بیشتر از قانون مدنی فرانسه متأثر شده است بدین سبب در مبحث فعلی توجه خود را به مطالعه موضوع در حقوق مدنی فرانسه ( تا آنجا که بدین بحث مربوط است ) معطوف می داریم و چون مراجعه به سابقه آن در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نیز مفید می نماید مسائل این بخش را به دو بند تقسیم می کنیم .
الف – قرارداد اجاره خدمات در حقوق فرانسه قبل از انقلاب
در حقوق رم ، کار انسانی همانند یک شیئی بحساب آمده و تابع قواعد کلی اجاره بود. این مفهوم در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نمی توانست مورد قبول باشد . زیرا جنبه شخصی رابطه کار مورد توجه بود و با اجاره اشیاء ارتباطی نداشت . معهذا از مطالعه مؤلفات حقوق مدنی فرانسه قبل از انقلاب این قطع رابطه با حقوق رم استفاده نمی شود .
از زمان رنسانس دکترین متکی بر عقاید حقوقدانان رم قدیم باندازه ای در افکار و آراء حقوقدانان فرانسوی مؤثر واقع شده بود که در تألیفات پوتیه (Pothier ) بهمان مفاهیم بر می خوریم که در حقوق رم وجود داشت .
پوتیه از اجاره خدمات به مناسبت اجاره اشیاء بحث می کند و آنگاه که اشیاء قابل اجاره را می شمارد در کنار اشیائی از قبیل ،خانه ، زمین ،اموال منقول ، خدمات انسان آزاد را هم ذکر می کند . بدین سان در نظر این حقوقدان اجاره خدمات نوعی اجاره اشیاء است . اما در فکر او اجاره خدمات منحصراً در مورد کارهای پست و قابل تقویم به پول قابل تصور است مانند کار مزدوران ، کارگران ، صاحبان حرفه و پیشوران . اما کسانی که خدماتی انجام می دهند ولی به علت مقام والای اجتماعی خود کارشان قابل تقویم به پول نیست قراردادشان وکالت بحساب می آید و آنچه هم که طرف قرارداد به عنوان حق شناسی و جبران زحمات بپردازد اجرت محسوب نمی شود مانند وکیل دعاوی .(۶)
با بررسی بیشتر در آثار پوتیه در می یابیم که اجاره خدمات گاه برای مدت معین است مانند کارگران کشاورزی که برای درو محصولات ویا چیدن میوه ها ویا کارگران دیگر در شهرها که بیشتر برای مدت معینی استخدام می شوند، گاه اجاره خدمات برای مدت نامعلومی است همانند کار خدمه منازل .اجاره در صورت اول برای یکسال ، یکماه ، یا هر مدت محدود دیگر منعقد می شود وتابع احکام و قردادهای معوض است یعنی مثلاً در صورت ریزش باران ، به کارگری که برای چیدن میوه در روز معینی اجیر شده است اجرت روز او پرداخت نمی شود و همچنین قواعد مربوط به جبران خسارت در صورت فسخ قرارداد ( ترک کردن کار قبل از پایان مدت از طرف اجیر ویا اخراج او از طرف ارباب ) حاکم خواهد بود . در مواردی که اجاره بدون مدت است مانند اجاره خدمه منازل ، هرگاه ارباب مایل باشد می تواند مستخدم خود را اخراج کند ولی مستخدم بدون اجازه ارباب حق ندارد خدمت او را خارج شود .
برای جلوگیری از اطاله کلام به ذکر همین نکات اکتفا می کنیم(۷) ویادآور می شویم که رابطه کار در فرانسه قبل از انقلاب به هیچ وجه براساس قرارداد، بصورتی که پوتیه ذکر کرده است ، نبوده و روابط کار در آن زمان جنبه شخصی داشته است یعنی به علت وجود نظام فئودالی در روستاها و نظام صنفی درشهرها رابطه بین کسانی که کار می کردند و ارباب و استاد کار بر پایه نظامات صنفی ویا مقررات ناشی از سیستم فئودال متکی بود که سلسله مراتبی را در کارها قائل بودند(۸) مثلاً شاگرد در نظام صنفی نه تنها کارش را بعنوان یک کالا در اختیار استاد کار می گذاشت بلکه شخصاً نیز متعهد بود که احترامات لازم را در برابر استاد مرعی داشته خود را تابع قدرت انظباطی او قرار دهد و در برابر استاد هم موظف بود که رفتار انسانی و پدرانه داشته باشد .
بدین ترتیب باید تأثیر عقاید و افکار پوتیه و حقوقدانان دیگر قبل از انقلاب – که به پیروی از حقوق رم رابطه کار را از دیدگاه قراردادی صرف مورد توجه قرارد می دادندو کارگر را به مالکی تشبیه می کردند که ملک خود (نیروی کارش) را همانند هر شیی دیگری با اجاره واگذار می کند و اجرتی که دریافت می دارد عوض آن محسوب می شود – در نظام حقوقی حاکم بر کار بعد از انقلاب فرانسه ناچیز باشد اما با مطالعه سیستم حقوقی اخیر و بویژه قانون مدنی فرانسه مشاهده می شود که به عکس میراث حقوقدانان قبل از انقلاب مستقیماً ( به علت وجود محیط مناسب فکری از نظر فلسفی و حقوقی و هم به لحاظ نظام اقتصادی رائج در آنزمان ) در تنظیم رابطه کار براساس قرارداد و اهمیت دادن به رابطه قراردادی مؤثر بوده است .
ب- اجاره خدمات ( اجاره اشخاص ) در حقوق مدنی : منبع انحصاری روابط کار
در سیستم حقوقی لیبرال که بر اصول انقلاب کبیر فرانسه مبتنی بود و درقانون مدنی فرانسه هم منعکس است ، حقوق کار به معنای امروزی کلمه وجود نداشت و قرارداد اجاره خدمات منبع طبیعی و تقریباً انحصاری تعیین کننده روابط کارگر و کارفرما و بالنتیجه مشخص کننده وضع کارگر بود . علل این امر متعدد است و مطالعه تفضیلی آنها از حوصله این مقاله خارج می باشد . بطور خلاصه یادآور می شویم که انقلاب کبیر فرانسه اصول تساوی و آزادی را اعلام می کرد . این تساوی و آزادی از جهات مختلف مورد توجه بود :
– از نظر سیاسی همه افراد در برابر قانون مساوی اعلام شده بودند اما این تساوی را منافع مداخله دولت در روابط افراد می دانستند . طبعاً دولت می بایستی آزادی افراد را در انتخاب شغل و کار و شرائط آن به رسمیت بشناسد. قانون هفده مارس ۱۷۹۱ که آزادی کار را اعلام می کرد موانع زمان قبل از انقلاب را که ناشی از نظام صنفی بود محکوم می ساخت .طبق این قانون هر فردی آزاد است هرنوع کار، شغل و حرفه ای را که مایل باشد انتخاب نماید . این آزادی اگرچه ، بطور کلی داده شده بود و کارگر هم در انتخاب کار و شرائط آن آزاد محسوب می شد اما بیشتر برای صاحبان سرمایه مفید بود که به هرنوع فعالیت اقتصادی که مایل باشند بپردازند .
– سیستم اقتصاد لیبرال نیز به نوبه خود به این وضع کمک می کرد زیرا در اقتصاد لیبرال مداخله دولتها در امور اقتصادی محکوم بود و به نظر اقتصاد دانان این سیستم روابط طرفین براساس رقابت برابر قانون عرضه و تقاضا تنظیم خواهد شد .
– تجلی قضایی تساوی سیاسی و آزادی در اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها است و اهمیت نقش قرارداد از همین جا ناشی می شود زیرا تشکیل گروهها و اجتماعات هم به موجب این قوانیم چندی ممنوع اعلام شده بود و فقط انجام دهنده کار و کسی که کار به نفع او تعهد شده بود به عنوان طرفین قرارداد در برابر هم قرار می گرفتند .برابر قانون مدنی فرانسه (ماده ۱۱۳۴ ) « قراردادهایی که بصورت قانونی منعقد شده باشد نسبت به کسانی که آنها را منعقد نموده اند در حکم قانونند » مفهومی که در ماده یک قانون مدنی ایران منعکس شده است « قراردادهای خصوصی که نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است » زیرا ، برابر اصول کلی مربوط به حاکمیت اراده ، افراد چون از تساوی آزادی برخوردارند می توانند آزادانه شرائط لازم را در نظر گرفته و با مذاکره دو جانبه و تنظیم قرارداد منافع خود را تأمین کنند « آنچه قراردادی است عادلانه است »(۹) با توجه به این اصول دولت هم از مداخله در روابط قراردادی طرفین خودداری می کند ونظارت او منحصر به مواردی است که قراردادی برخلاف نظام عمومی و اخلاق حسنه باشد .
اصول فوق در موارد روابط کار هم بشدت اجرا می شد . قرارداد اجاره خدمات یکی از اقسام اجاره به حساب می آمد و همچنان که قانون مدنی پس از تعریف اجاره : « عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود … » ( ماده ۴۶۶ ) اضافه می کند « مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد » ( ماده ۴۶۷ ) بدینسان اجاره اشخاص بصورت مبحثی از مباحث عقد اجاره در می آید . این طرز فکر با فلسفه حاکم بعد از انقلاب کبیر فرانسه منطبق بود زیرا برابر این فلسفه هر انسانی مستقل است و جز به اراده خودش نمی توان او را محدود کرد .بنابراین شرائطی که طی قرارداد قبول کرده است لازم الاتباع است . علاوه بر آن این نظر با احتیاجات اقتصادی هم موافق بود . کار انسانی کالایی بیش نیست(۱۰) وقتی که موضوع قرارداد باشد طبعاً مانند هر کالای دیگری شرائط آن و قیمتش برابر قانون عرضه و تقاضا تعیین خواهد شد جهت اخیر به نظر برخی از علمای حقوق کار توجیه کننده پذیرش مقررات حقوق فرانسه بعد از انقلاب در این زمینه و قبول قانون مدنی ۱۸۰۴ فرانسه در کشورهای مختلف بود . به نظر اینان گسترش نظام حقوقی ناشی از کد ناپلئون بیشتر از آن جهت بود که این سیستم با احتیاجات اقتصادی مربوط به رژیم موافق بود و ملاحظات فلسفی و جهات فنی قانونی در درجات کمتری مؤثر بودند.(۱۱)بدین ترتیب قرارداد اجاره اشخاص ( اجاره خدمات ) تابع قواعد کلی قراردادها است و به همین سبب در قوانین مدنی در حالیکه مواد متعددی به اجاره اشیاءو حیوانات اختصاص داده شده در مورد اجاره اشخاص قانونگذار به ذکر یکی دو ماه اکتفا کرده است زیرا « از نظر وحدت ملاک بسیاری از احکام مذکور در مبحث اجاره اشیاء بین تمام اقسام سه گانه اجاره ( اشیاء حیوانات و انسان ) مشترک می باشد »(۱۲) و تنها فرق بین اجاره اشیاءو اجاره خدمات از نظر طبیعت این دو این است که در اول اجاره مربوط به یک شئی است و در دومی به شخص اجیر مربوط می شود(۱۳) .
آنچه که اختصاصاً در مورد اجاره انسان مقرر شده است ماده ۱۷۸۰ قانون مدنی فرانسه و ماده ۵۱۴ قانون مدنی ایران می باشد که برابر آن « خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معین ویا انجام امر معینی » مقررات این ماده برای جلوگیری از احیاء نظام فئودالیته و صنفی وضع شده بود . قانون مدنی ایران علاوه بر حکم فوق در ماده ۵۱۵ مقرر می دارد (اگر کسی بدون تعیین انتهای مدت اجیر شده مدت اجاره محدود خواهد بود بمدتی که مزد از قرار آن معین شده است بنابراین اگر مزد اجیر از قرار روز یا هفته یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد مدت اجاره محدود به یک روز یا یک هفته یا یک ماه یا یکسال خواهد بود و پس از انقضای مدت مزبور اجاره برطرف می شود ولی اگر پس از انقضای مدت اجیر به خدمت خود دوام دهد و موجر او را نگاه دارد اجیر نظر بمراضات حاصله به همانطوری که در زمان اجاره بین او و موجر مقرر بود مستحق اجرت خواهد بود » حکمی که ناشی از یک مفهومی کاملاً قراردادی بوده و بر اشیاء قابل اعمال است در مورد اجیر شدن انسانها هم شاید با طرز فکر مربوط به روابط ارباب و خدمه و مستخدمین منازل – که در عین حال رابطه نظیر روابط خانوادگی حکم فرما است – قابل قبول باشد اما با رابطه کار در معنای عام کلمه و بویژه با تحول عمیقی که در این رابطه ، با انقلاب صنعتی بوجود آمده است نمی توان هماهنگی داشته باشد .
شگفت آورترین حکم ماده ۱۷۸۱ قانون مدنی فرانسه بود که در برابر آن قول ارباب و کارفرما درمورد پرداخت مزد مدت گذشته و مساعده پرداختی مربوط به آینده به خودی خود قابل قبول بود . به نظر نویسندگان این ماده در موارد اختلاف باید قول یکی از طرفین را که مقدم داشت و ارباب شایستگی بیشتری دارد که شامل اعتماد باشد .(۱۴)با توجه به آنچه ذکر شد ملاحظه می کنیم که نظام حقوقی حاکم بر رابطه کار با تکیه براصل حاکمیت اراده و اینکه قانونگذار کلیه افراد مملکت را در برابر قانون متساوی الحقوق اعلام کرده است شرائط مندرج در قرارداد را که، بنا به فرض ، منعکس کننده توافق طرفین می باشد تأیید کرده و آنرا برای تضمین و تأمین حقوق طرفین قرارداد کافی می دانست فقط در عمل بود که معلوم می شد این آزادی اقتصادی و به اصطلاح تساوی حقوقی چگونه موجب محرومیت و بیچارگی کارگران شده است و قرارداد به تنهایی نمی تواند حقوق افراد ضعیف را حمایت کند .
بخش دوم – مداخله قانونگذار در روابط کار و افول قرارداد کار بعنوان منبع اساسی این روابط
عوامل گوناگونی موجب شدند که به تدریج نارسائی قرارداد کار بعنوان منبع اساسی وانحصاری حاکم بر روابط کار روشن شود . مکاتب مختلف فلسفی، اجتماعی ، اقتصادی با تشریح عیوب و نواقص سیستم لیبرال که منجر به فقر و فاقه طبقه کارگر شده بود توجه قانونگزاران را به مداخله در روابط کار و لزوم وضع قوانین حمایتی برای بهبود وضع کارگران و دفاع از حقوق ایشان در برابر کار فرمایان جلب کردند . در این گفتار از یادآوری تفصیلی آن مباحث خودداری می کنیم(۱۵) و فقط بذکر انتقادات مربوط باصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها که مبنا و پایه اهمیت فوق العاده قرارداد کار و شناخت آن بعنوان بهترین وسیله و در عین حال وسیله منحصر تأمین منافع طرفین بود اکتفا می نماییم .
انتقادات اصل حاکمیت اراده – اعتقاد به اصل حاکمیت اراده مبتنی بریک نظام فلسفی بود که اراده افراد را مساوی ، آزاد و حاکم بر سرنوشت خود می دانست و اراده با اوصاف فوق روابط حقوقی و اجتماعی را بوجود می آورند اما سیستم فکری و فلسفی بشدت مورد انتقاد واقع شد زیرا :
اولاً فلسفه ای که انسان را موجودی مستقل از اجتماع و حاکم بر تصمیمات خود می شناخت جای خود را به طرز فکردیگری داد که وجود جامعه را شرط اساسی زندگی مادی و معنوی انسان می داند و طبق آن مفاهیم حقوقی ، از قبیل حق ، تعهد و نظائر آن در خارج از اجتماع معنا و مفهومی ندارند . بدینسان آزادی فردی تابع نظم اجتماعی بوده و بلحاظ آن محدودیتهائی می پذیرد .
ثانیاً – دیگر اراده آزاد ، بنظر همه متفکرین ، عامل ایجاد کننده حقوق نیست در برخی مکاتب اراده اهمیتی را که بدان داده می شد ندارند . ایرینگ Ihering حقوق را بعنوان منفعت مشروع تلقی می کند . گونو Gounot آنرا اختیار عادلانه می داند و بنظر امانوئل لوی E .Levy حقوق نوعی اعتقاد و ایمان است .
ثالثاً – مهمتر از همه تساوی اراده افراد و طرفین قرارداد بشدت مورد تردید قرار میگیرد و این سئوال به میان می آید که آیا در عمل این تساوی وجود دارد ؟ اگر در قراردادی یکی از طرفین فاقد اراده آزاد باشد مبنای اصل حاکمیت اراده متزلزل می شود و مداخله دولت برای حمایت طرف ضعیف ضروری بنظر میرسد . در مورد روابط کار آیا تساوی وجود دارد ؟ آیا هردو طرف از آزادی اراده برخوردارند ؟ چگونه میتوان گفت در قراردادی که یکطرف کارفرمائی است که از قدرت اجتماعی بیشتر ، نفوذ اقتصادی زیادتر برخوردار بوده و میتواند از کار این کارگر معین صرفنظر کند تا کارگر دیگری با شرائط مورد نظر خود بیابد و طرف دیگر آن کارگری که از نظر اطلاعات اجتماعی در سطح پایئن تری قراردارد ، از جهت اقتصادی ضعیف است و نیروی کارش تنها سرمایه او است و نمی تواند تا حصول شرائط مورد نظر خود منتظر بماند ،تساوی وجود دارد ؟ مسلماً جواب منفی است زیرا بقول دوسلیه(۱۶) « قرارداد کار بین دو نفر که دارای قدرت مساوی باشند امضاء نمی شود بلکه بین یک کیسه پول و یک معده تنظیم می گردد ». و به تعبیر پل دوران(۱۷) تساوی حقوقی بدون تساوی اقتصادی معنا و مفهومی نخواهد داشت . دولت باید باقتضای وظیفه خود برای ایجاد تعادل بین طرفین و حمایت از طرف ضعیف مداخله نماید زیرا به قول لاکر در « بین قوی و ضعیف ، بین غنی و فقیر ، بین ارباب و خادم ، آزادی موجب محرومیت بوده و قانون است که آزادی بخش می باشد ».نقش قرارداد کار و اهمیت آن در روابط بین کارگر و کارفرما با قبول این فکر که دولت باید در تنظیم این رابطه مداخله نماید و بخصوص با عملی شدن آن از طریق مقررات کار ، تقلیل می یابد . ظهور روابط جمعی کار نیز در تضعیف نقش قرارداد فردی کار سهمی دارد . وجود روابط غیر قراردادی کار را در این میان نیز نباید نادیده گرفت مجموع این مسائل دانشمندان حقوق را برآن می دارد که مفاهیم دیگری را جانشین قرارداد کرده و روابط بین کارگر و کارفرما را براساس دیگری قرار دهند . از تکنیک هائی که می توانند جانشین قرارداد کار شوند در بخش بعد بحث خواهد شد . قبلاً به بررسی مسائل سه گانه که در بالا بدانها اشاره شد می پردازیم .
الف- مداخله قانونگذاران در روابط کار و تصویب مقررات کار .
از اواسط قرن نوزدهم بتدریج در کشورهای صنعتی اروپا و سپس در ممالک دیگر یک سلسله قوانین و مقرراتی در زمینه مسائل کار وضع و تصویب شد بنحویکه در حال حاضر در بیشتر کشورهای جهان کم و بیش مقررات ویژه ای ، بر روابط کار حاکم است . در کشور ماهم از زمان تصویب اولین مقررات کار ( تصویب نامه هیئت وزیران سال ۱۳۲۵ ) تا کنون قوانین متعددی وضع شده است که آخرین آنها قانون کار فعلی مصوب ۱۳۳۸ با اصلاحاتی که بتدریج به عمل آمده است فعلاً حاکم بر روابط کار می باشد.(۱۹)
قبل از تصویب این قوانین ، براساس اصل حاکمیت اراده و مواد قانون مدنی ، شرائط خاصی از لحاظ سن کار ، زن یا مرد بودن کارگر، تابعیت او ،نوع کار، وضع اقتصادی و اجتماعی کارگر وجود نداشت . و همینکه قرارداد منعقد بین طرفین (کارگر و کارفرما ) با اصول کلی قراردادها منطبق بود صحیح شمرده می شد . یعنی مثلاً اگر عیوب اراده ( اشتباه یا اکراه )وجود نداشت قرارداد نافذ بود و این امر مورد توجه قرار نمی گرفت که کارگر بعلت وضع خاص اقتصادی خود شرائط کارفرما را پذیرفته است و در واقع از آزادی اراده برخوردار نبوده است زیرا حالت وی اگر از موارد اضطرار هم محسوب می شد خللی بصحت قرارداد وارد نمی آورد ( ماده ۲۰۶ قانون مدنی).یا مقررات مربوط به خیارغین و عیب وتدلیس فی المثل برای حمایت زیان دیده کافی شمرده می شدند زیرا کارگر هم بعنوان یک طرف قرارداد در مواردی که لازم باشد با استفاده از اختیارات می تواند معامله را فسخ کند . اما اینکه فسخ قرارداد چه مشکلی را برای کارگر حل می کند و او را مجبور است بخاطر امرار معاش، تنها سرمایه خود یعنی نیروی کارش را در اختیار طرف دیگر قرارداد بگذارد چگونه می تواند از این مقررات در عمل استفاده کند مطلبی است که از چهارچوب مفهوم قراردادی روابط طرفین خارج است اما با تصویب قوانین کار ، بسیاری از شرائط حاکم بر روابط طرفین را قانون تعیین می کند . کارگر کمتر از سن معینی ( درقانون کار ایران ۱۲ سال، ماده ۱۶ قانون کار ) نمی تواند بکار گمارده شود . در مورد ساعات کار زنان و کودکان و شرائط کار آنان مقررات ویژه ای وجود دارد ( فصل چهارم قانون کار ) حداکثر مدت کار را قانون معین می نماید (فصل دوم ) در اوقاتی از هفته و سال کارگر باید از مرخصی وتعطیلات استفاده نماید ( فصل سوم ) درمحل کار باید از شرائط بهداشتی و ایمنی خاصی برخوردار باشد ( فصل دهم ) . حتی مزد دیگر فقط بعنوان یکی از دو مورد معامله در قرارداد معوض مورد توجه نیست . مزد بعنوان وسیله تأمین معاش کارگر به حساب می آید و حداقل آن و زمان و مکان پرداختش را قانون تعیین می کند . از لحاظ نقش اجتماعی که مزد دارد و ممر درآمد کارگر است قانون آنرا در برابر طلبکاران کارگر و کارفرما حمایت می کند . (فصل پنجم قانون کار ) این مقررات بصورت قوانین آمره وضع شده وبرابر ماده ۳۱ قانون کار « در قرارداد کار نمی توان مزایایی کمتر از آنچه در این قانون برای کارگر مقرر شده منظور نمود ». تخلف از این مقررات نه تنها موجب بطلان قرارداد کار است بلکه برای حمایت بیشتر از کارگر ، موجب مسئولیت کیفری کارفرما خواهد شد(۲۰) کارفرمائی که این مقررات را رعایت نکند به جریمه و حتی حبس محکوم می شود ( فصل سیزدهم قانون کار ) حتی مقررات مربوط به پایان دادن بقرارداد و فسخ آن هم دیگر تابع قواعد کلی فسخ قراردادها نیست و احکام خاصی دارد تا حقوق طرفین قرارداد تأمین شود و بویژه کارگر که ممکن است سالیان دراز در کارگاهی مشغول کار بوده است با فسخ ناگهانی قرارداد به یکباره حقوق خود را از دست رفته نبیند ( مواد ۳۲- ۳۴ قانون کار).
با توجه به این مقررات آیا باز هم میتوان گفت که قرارداد کار منبع اساسی و منحصر روابط طرفین است ؟ جواب مثبت بشدت مورد تردید است خصوصاً که وجود روابط جمعی هم در تضعیف موقع قرارداد کار نقش مهمی داشته است .ب – جنبه جمعی روابط کار
تحول صنعتی ،رابطه کار را در غالب موارد ، از جنبه فردی و گروه چندنفره خارج کرد . کارگران که تا آنزمان در کارگاههای کوچک و بصورت عده بسیار کمی بکار مشغول بودند و طبعاً احساس همبستگی طبقاتی نداشتند با انقلاب صنعتی در کارگاههای بزرگ جمع شدند و بتدریج براثر کار با یکدیگر احساس اشتراک منافع نمودند و بالنتیجه متدرجاً خواستهای خود را بصورت جمعی مطرح کردند اگر چه این حق در ابتدا برایشان شناخته نشده بود که بصورت گروههای متشکل رسماً رابطه کار را بصورت رابطه جمعی درآورند و کارفرمایان سعی داشتند این رابطه را در حالت رابطه فردی نگهدارند ( زیرا این نوع رابطه را که براساس قراردادی استوار بود و کارگر را بعنوان یک فرد متساوی الاراده با کارفرما ،و یکطرف قرارداد در برابر او قرار می داد، بعللی که قبلاً ذکر شد ، موجب تحمیل شرائط یکطرفه کارفرما بکارگران می گردید ). اما ناچار حقوق کار واقعیت امر را برسمیت شناخت و کارگران با احراز حق تشکیل سندیکا ، ایجاد کمیته های کارگاه و انتخاب نمایندگان خود در سطح کارگاه و شغل و حرفه متدرجاً بصورت جمعی در برابر کارفرما قرار گرفتند .
اقدامات جمعی کارگران که با ایجاد سندیکاها انجام و تحقق آن تسهیل یافته است بدو صورت متجلی می گردد گاه از طریق اعتصاب، که در واقع تعلیق قرارداد کار برای بدست آوردن شرائط مساعدتر است و گاه بصورت پیمانهای جمعی . پیمانهای جمعی که یکی از تکنیک های حقوق کار برای احقاق حقوق کارگران است در حقیقت با انتقال رابطه کار از صورت فردی به سطح جمعی باعث می شود که جبران ضعف اقتصادی و اجتماعی کارگر بشود زیرا وقتی که بجای یکنفر کارگر، سندیکای کارگران طرف قرارداد باشد بعلت قدرت جمعی خود میتواند شرائط مناسبتری برای کارگران کسب کند . این پیمانها ( که بحث از آنها در خور مقاله جداگانه ای می باشد ) شرائط کار را بصورت یکنواخت در یک حرفه ویا یک کارگاه در می آورند و چون فلسفه وجودی آنها احراز شرائط مساعدتر است و برابر ماده ۳۵ قانون کار نمی توانند مزایایی کمتر از آنچه که در قانون کار برای کارگران در نظر گرفته شده است در برداشته باشند انعقاد آن به نفع کارگران است . اما در بحث ما این سئوال مطرح می شود : با وصف اینکه قسمتی از شرائط کاررا قوانین و مقررات و بخشی دیگر را پیمانهای جمعی کار معین می کنند آیا باز هم برای قرارداد کار در رابطه بین کارگر و کارفرما نقشی باقی می ماند ؟ برخی از علمای حقوق کار با توجه به همین امر ، فائده قرارداد کار را منکر شده اند و در تأیید نظر خود بروابط کار در مواردی که براساس غیر قراردادی استوار است استفاده می کنند .ج – رابطه کار بر اساس غیر قراردادی
در روابط کار ، گاه به مواردی بر می خوریم که رابطه منشأ قراردادی ندارد با توجه به این موارد دیگر قرارداد کار را نمی توان منبع منحصر دانست بلکه این قرارداد یکی از اسباب شمول مقررات کار نسبت به کارگر خواهد بود و بدینسان تقارن بین قرارداد کار و حقوق کار وجود نخواهد داشت یعنی برای استفاده از مقررات کار و برخورداری از حمایت ناشی از این قواعد ضرورتی ندارد که همواره قرارداد کار بین طرفین موجود باشد. اگر این امر بهمین نحو پذیرفته شود دیگر افول قرارداد کار بنام منشأ استفاده از حقوق کار حتمی است لکن اگر دقیقتر موضوع را بررسی کنیم روشن می شود که این نظر را کاملاً نمی توان پذیرفت . مثال بارز رابطه غیر قراردادی کار موردی را میتوان ذکر کرد که قرارداد باطل باشد موضوع بطلان قرارداد کار و آثار و نتایج آن بسیار مورد توجه حقوقدانان قرار گرفته و برای حل مشکلات ناشی از اجرای قواعد کلی بطلان قراردادها در اینمورد ،نظریه های چندی ارائه شده است(۲۱) بطور بسیار خلاصه مورد بحث اینست که اگر قرارداد کار باطل باشد برابر قواعد کلی ، از ابتدا بدون اثر است . حال در صورتیکه کارگر براساس چنین قراردادی کاری انجام داده باشد و مزدی دریافت داشته است هریک از دو مورد معامله باید بمالک اولیه اش مسترد شود . استرداد مزد ممکن است اما کار انجام شده را نمی توان بکارگر مسترد کرد و چون کارفرما از کار او بهره مند شده است برابر تئوری دارا شدن غیر عادلانه(۲۲) باید اجرت المثل عمل او را بپردازد اما این اجرت المثل دیگر عنوان مزد را نخواهد داشت و مشمول مقررات ویژه آن ( که حمایت کننده حق کارگر است ) نخواهد بود . گذشته از اینکه عدم اجرای مقررات مزد ، و پرداخت عوض کار بنام اجرت المثل،قسمتی از حمایت لازم را از کارگر سلب خواهد کرد ،وقتیکه بنا باشد آثار بطلان به گذشته سرایت داده شود ،در مورد کار انجام شده عدم رعایت سایر مقررات کارهم مانعی نخواهد داشت . اما تردید نیست که چنین نظری با فلسفه این مقررات که حمایت انسانی از کارگر است منافات دارد به همین سبب برخی از مؤلفین حقوق کار(۲۳) معتقدندکه بطلان قرارداد کار ضمن تأثیر بگذشته فقط در روابط بین طرفین قرارداد و در حدود تعهدات ناشی از قرارداد مؤثر است وگرنه تعهدات کارفرما در رعایت ساعات کار، بهداشت کارگاه و نظائر آن بقوت خود باقی است و کارفرما نمی تواند از اجرای این مقررات بعلت بطلان قرارداد سرباز زند . عدم رعایت مقررات کاردر مورد بهداشت و ساعات کار و مسائلی نظیر آن در هرحال موجب مجازات کارفرما خواهد بود .
اما حتی این نظر کاملاً منافع کارگران را تأمین نمی کند و سرایت آثار بطلان بگذشته مانع خواهد شد که کارگر مثلاً درصورت وقوع حادثه ای بتواند از مقررات مربوط به حوادث ناشی از کار استفاده نماید و یا همچنانکه ذکر شد از حمایت مربوط به مزد برخوردار نخواهد شد .
برای رفع این مشکلات برخی(۲۴) رابطه بین کارگر و کارفرما را «رابطه کار» تلقی کرده و آنرا جایگزین قرارداد کار ساخته اند و قبول این رابطه را یکی از دلائل محو نقش قرارداد کار و افول آن دانسته اند اما همچنانکه عده ای از علمای حقو کار گفته اند شاید مناسبتر باشد که بگوییم درمورد قرارداد کار بطلان فاقد اثر قهقرائی است و از تاریخ کشف موجب قطع روابط بین کارگر و کارفرما می شود ولی تا آن تاریخ رابطه طرفین مشمول مقررات کار است زیرا نمی توان کار انجام شده را برگرداند(۲۵) بدینسان قرارداد کار نقش خود را بعنوان منشأ روابط طرفین حفظ می کند . معهذا انتقادات یاد شده سبب شده است تئوریهائی برای ایجاد اساس و مبنای تازه ای در روابط کارگر طرح گردد .بخش سوم – رابطه کار جانشین قرارداد کار :نظریه کارگاه
نظرات و انتقادات گوناگونی که بر رابطه قراردادی در مورد کار انسانی وارد شد در حقوق برخی کشورها و بویژه حقوق آلمان تأثیراتی بجای گذاشت که ابتداء با تغییر نام قرارداد ، از اجاره اشخاص به قرارداد کار متجلی شد و سپس صورت حادتری پیدا کرد تا آنجا که رابطه کار را جانشین قرارداد کار می دانستند . اما این نظریه که کارگاه را سازمانی میشمارد که در آن کار و سرمایه با یکدیگرشرکت و بلکه اتحاد دارند اگر چه در حقو فرانسه ابتدا طرفدارانی پیدا کرد که بعداً بشدت مورد انتقاد واقع شد . قبل از بررسی نظریه کارگاه و انتقادات وارد بر آن ،درباره تغییر نام قرارداد کار ، به اشاراتی که سابقاً مذکور افتاده است نکات زیر را می افزائیم .
تغییرنام قرارداد حاکم بر رابطه بین کارگر و کارفرما، از اجاره اشخاص (اجاره خدمات) به قرارداد کار که در واقع پوشاندن این قرارداد زیر پوششی جالبتر و زیباتر است بر این اساس متکی است که رابطه کارفرما وکارگر رابطه معوض و نتیجه اجاره نیست زیرا کار بخودی خود وجود ندارد انسان است که کار می کند . کارگر مال خود را مورد تعهد قرار نمی دهد شخص او متعهد است و رابطه قراردادی در اینجا رابطه ای شخصی است . کار انسانی مال نیست زیرا کار نمودار و دنباله شخصیت انسانست(۲۶) با توجه باین جهات نام قرارداد هم باید عوض شود ، بجای قرارداد اجاره اشخاص یا اجاره خدمات ، قرارداد کار گفته می شود . اما برخی از حقوقدانان ،غیر از ایراداتی که از لحاظ رسانیدن مفهوم واقعی روابط طرفین بویژه در مورد کار تابع بر آن وارد کرده اند ،و قبلاً بدان اشاره کردیم ،(۲۷) اصطلاح قرارداد کار را خالی از خطر نمی دانند . اینان با توجه به حقوق آلمان که دو تعهد را در قرارداد کار مستقر می بینند یکی تعهد حمایت از طرف کارفرما و دیگری تعهد « وفاداری » از طرف کارگر، معتقدند که آثار این دو تعهد که رنگی از سنت اربابی ( پاترنالیسم ) دارد مألا برای کارگر خطرناک است ،(۲۸) معهذا اصطلاح قرارداد کار امروز مورد قبول همگان شده است و شگفت انگیز آنکه این عنوان در دورانی بر جنبه شخصی رابطه کار تکیه می کند که با توسعه کارگاههای بزرگ این رابطه جنبه شخصی خود را بسرعت از دست می دهد .(۲۹)الف – نظریه کارگاه : رابطه کار در چهارچوب کارگاه
تحول عمیقی که در روابط ناشی از کار پدید آمد و تضعیف نقش قرارداد در ایباره ، حقوقدانان را برآن داشت که نظریه جدیدی که بتواند مبین روابط کارگر و کارفرما باشد عرضه دارند . در انتقاداتی که بطور کلی بر مفاهیم حقوق ناشی از سیستم لیبرال و اصل حاکمیت اراده و آزادی قرارداد کار می شد غالباً قرارداد کار را بعنوان نمونه کامل عدم انطباق این مفاهیم با واقعیات خارجی می دانستند . بطور خلاصه بذکر بعضی از این انتقادات می پردازیم .
از دیرباز حقوقدانان دریافتند که اصل حاکمیت اراده با اطلاقی که بیان می شد نمایشگر واقعی روابط طرفین قرارداد نیست مثلاً گونو در رساله دکتری خود درباره اصل حاکمیت اراده(۳۰) یادآور می شود که قراردادهای فردی نمی توانند آثار ونتایج لازم را ایجاد کنند مگر اینکه در محیط اجتماعی متجلی شوند و توافق این اراده ها در چهارچوب قوانین موجود و با احترام به سازمانهای حقوقی آن جامعه صورت گیرد . او در مورد قرارداد کار می گوید « اگر آنرا از نزدیک ملاحظه کنیم می بینیم علاوه بر شروع تقسیم کار، یک سازمان اجتماعی نسبتاً پیچیده و باندازه کافی ثابت در بردارد برای اینکه افراد بتوانند با امنیت ( خاطر ) آینده را دریک عمل پیش بینی بررسی نمایند».
« در کنار قراردادها که در آنها کارگران بعنوان طرف قرارداد مداخله می کنند سازمان ارگانیکی وجود دارد که کارگران عضو آن می شوند : اعضائی که مسئولیت مشترک و همکاری فعالانه و هوشمندانه ایشان در یک عمل مشترک و اطاعت و انتقادشان از انضباط واحدی، ایشان را شرکاء حقیقی می سازد… کارخانه یک حقیقت اجتماعی مستقلی را تشکیل می دهد ».جرج سل ، حقوقدان معروف درباره قرارداد کار چنین می نگارد 🙁 قرارداد کار ) یک سند پیچیده ای است که در آن توافق اراده در مورد ایجاد وضعیت فردی نسبت به مداخله کنندگان در قرارداد وجود دارد ( وضعیت طلبکار یا بدهکار کار و مزد )، ونیز برای اجرای اوضاع کلی یا وضعیت (خاص ) نسبت به افراد بکار می رود . وضعیت کارفرما و کارگر . این وضعیتها غالباً محتوایی مستقل از اراده فعلی افراد ذینفع دارند : این وضعیت ها، بوسیله قانون ،یا وسیله آئین نامه ، ویا بوسیله قراردادهای جمعی تعیین می شوند . گاهی اتفاق می افتد که تمام یا قسمتی از این وضعیت بوسیله عمل یک جانبه یکی از دو اراده حاکم برقرارداد بوجود می آید : اراده کارفرما در اینصورت « آئین نامه کارگاه » نام دارد که طبیعت عینی آن به همان اندازه غیر قابل تردید است که پیمانهای جمعی . اعمال این وضعیت ها و محتوای آنها نسبت به مداخله کنندگان ( یعنی طرفین رابطه کار ) نتیجه یک عمل شرطی است که عبارت از استخدام می باشد . بنابراین استخدام قلمرو اصلی باصطلاح قرارداد کار است … »(۳۳)
پل دوران ، استاد فقید و گرانمایه حقوق کار فرانسه بنوبه خود ، بااظهار و تشریح نظریه جدید کارگاه ، به طرد مفهوم فردی و قراردادی کار کمک کرد . نظرات او در این باب با برخی مفاهیم فلسفی دانشمندان آلمانی درباره رابطه کار بسیار نزدیک است ، خود او نیز این ارتباط فکری را متذکر شده منشأ نظرات خود را یادآور می شود .
او بارد مفهوم فردی اجاره خدمات ( که مبنای رابطه کار را قراردادی مانند سایر قراردادها می شمارد ) برروی جنبه شخصی رابطه کار تأکید بسیار می کند . این رابطه از حیطه حقوق مدنی و مقررات مربوط به قراردادهای مالی خارج بوده مبنایش در کارگاه است همانجا که طرفین این رابطه یعنی کارگر و کارفرما یا کار و سرمایه ( که از یکدیگر قابل تفکیک نیستند ) باهم شرکت دارند وارزش واهمیت خود را در این اتحاد می یابند . کارگاه تشکیل مجموعه ارگانیکی را می دهد که حقوق کار آنرا تابع وضع عینی واساسنامه خاصی قرارداده است . در اینصورت قرارداد کار مقدمه و پایه ایجاد رابطه کار نیست بلکه در برابر این رابطه محو میشود . رابطه کار نتیجه عمل دیگری است که عبارت از ورود در این اتحاد ( بین کار و سرمایه ) باشد .از این گفتار نتیجه میشود که صحت یا بطلان قرارداد کار تأثیری در شمول یا عدم شمول مقررات کار ندارد . کارگری که وارد کارگاه می شود و به استخدام آن در می آید صرفنظر از قرارداد موجود بین او و کارفرما و حتی در صورت عدم آن ، بهرحال ، از حمایت قانون کار و مقررات مربوط بدان برخوردار می شود .
پل دوران ارزش این نظریه را که با افول نقش قرارداد کار همراه است تشریح می کند و برای روشنتر شدن موضوع آن را با سازمان یا نهاد حقوقی (Institution ) که در مفاهیم حقوقی فرانسه وجود دارد مقایسه و بدان تشبیه می کند . به عقیده وی در مفهوم کارگاه عناصریکه در یک نهاد مشاهده می شود موجود است : تلفیق نیروی انسانی و وسائل مادی، نظم داخلی و هدف مشترک . ورود به کارگاه الحاق به این نهاد بشمار می رود و رابطه کار ، رابطه حقوقی است که در این نهاد (کارگاه ) رئیس کارگاه را بهر یک از اعضاء آن مرتبط می سازد .
بدینترتیب، کارگاه بر اشتراک منافع اعضاء متکی است و اتحاد منظمی را تشکیل می دهد که تحت اداره طبیعی رئیس آن ، سلسله مراتبی را در بر دارد. کارفرما نیز به مقتضای ریاست کارگاه از سه امتیاز برخوردار است : قدرت قانونگذاری ( تنظیم آئین نامه های داخلی کارگاه ) قدرت اداره کارگاه و قدرت انضباطی ( اجرای اقدامات انضباطی در موارد تخلف کارگران ). مبنای این امتیازات مسئولیتی است که در اداره کارگاه دارد(۳۵) نکته مهمی که نباید از یاد برد اینست که وجود منافع وهدف مشترک اختیارات رئیس کارگاه را محدود کرده و تضمینی برای جلوگیری از سوءاستفاده وی شمرده می شود . بعبارت روشنتر چون رئیس کارگاه وظیفه اش اداره کارگاه در جهت تأمین منافع عموم اعضاء آن می باشد ح ندارد کارگاه را هرطور که مایل است اداره کند بلکه این امر باید بنحوی صورت گیرد که هدف فوق را تأمین کند .
نظریه کارگاه در فرانسه مورد توجه زیادی واقع شد وحقوقدانان به بحث و مطالعه در اطراف آن پرداختند(۳۶) علاوه بر آن قانون مدنی ایطالیا در ۱۹۴۲ بجای قرارداد ، همکاری با کارگاه را بنیاد و منشأ رابطه کار قرارداده است . این رابطه رابطه شرکت و همکاری است نه رابطه معاوضه ( مانند عقود معین)(۳۷) معهذا دلائل زیادی در رد این نظریه و انتقاد از آن اقامه شده است.ب- انتقاد نظریه کارگاه .
در رد نظریه کارگاه ، مطالب زیادی گفته شده است که این سطور جای طرح همه آنها نیست فقط به بررسی این نکته خواهیم پرداخت که این نظریه تا چه حد نقش قرارداد کار را بعنوان مبنای رابطه کار بین کارگر و کارفرما تضعیف کرده است . با مراجعه به کتب مختلفی که در حقوق کار تألیف شده است به شگفتی در می یابیم که مؤلفینی با تمایلات و عقاید کاملا مخالف و متضاد در انتقاد از آن هماهنگی دارند . حقوقدانانی که به رابطه کار از دیدگاه قراردادی و در سیستم اقتصاد لیبرال می نگرند طبعاً مفهوم سازمانی کارگاه را که یکی از پاترنالیسم داشت نمی توانستند قبول کنند . برن وگالان در پیشگفتار کتاب حقوق کار خود می نویسند « قرارداد کار بصورت مبنای اساسی باقی میماند که مقررات قانونی و آئین نامه ای را در بر می گیرد . این قرارداد تکنیک حقوقی قدیمی و سنتی است که تسلط خود را حفظ می کند ». حقوقدانان مارکسیست نیز آنرا رد کردند زیرا در نظریه مذکور بر همبستگی بین اداره کنندگان کارگاه (کارفرمایان ) و کارگران تکیه شده است درحالیکه بنظر مارکسیست ها بین این دو دسته جنگ طبقاتی وجود دارد نه همبستگی و بگفته یکی از این حقودانان کارگاه جز مجموعه قراردادهای کار چیز دیگری نیست سخنی که با نظریه حقوقدانان طرفدار نظام لیبرال و قراردادی فرقی ندارد .
اگر چه با تحولاتی که در رابطه کار پدید آمده نمی توان سخن اخیر را کاملاً پذیرفت و رابطه کار چیزی بیش از رابطه قراردادی است اما نظریه ی کارگاه هم نمی تواند در حال حاضر مورد قبول باشد و به تعبیر برخی از حقوقدانان این نظریه در واقع به آنچه باید تحقق یابد مربوط است و بیش از بررسی تحول فعلی آینده را پیش گوئی می کند .
دلائلی که در این مورد می توان اقامه کرد در امور زیر خلاصه می شود :
در اجتماع کوچک شغلی یعنی کارگاه عامل معنوی که برای تحقق یک جامعه از نظر (جامعه شناسی ) لازم است وجود ندارد . رابطه کار،رابطه مشارکت نیست زیرا کارفرما و کارگر منفعت مشترکی ندارند ، تقسیم سود و ضرر بین آنها معنی ندارد . این رابطه ،رابطه معاوضه کار و مزد است اگر ما برای کارگر تعهد حفظ منافع کارفرما و بالعکس برای کارفرما تعهد حفظ و رعایت منافع کارگر را قائل شویم به حقوق کار جنبه ایده آل داده ایم . در واقع، دو مفهوم جداگانه از حقوق کار و رابطه کارگر و کارفرما وجود دارد :
یکی بر اساس مشارکت که در اینصورت حقوق کار بر پایه تشکیلات کارگری است که در داخله کارگاه وجود دارد و در منافع و اداره آن شرکت دارد . این مفهوم بر فکر تازه مشارکت کار و سرمایه متکی است ولی در حال حاضر آرزوئی بیش نیست زیرا از جهات عدیده چه در مورد تعلق کارگر به کارگاه و چه از جهت شرکت در اداره و منافع کارگاه این مشارکت هنوز تحقق نیافته است .ورود کارگر به این جامعه به اصطلاح شغلی از طریق استخدام صورت می گیرد اما بخوبی می دانیم که استخدام کارگر بنظر کارفرما است و تمایل او برای ورود به کارگاه اگر به تأیید کارفرما نرسد اثری نخواهد داشت همچنانکه با وجود همه تمهیداتی که در قوانین و تعهدات مختلف برای جلوگیری از سوء استفاده کارفرما در نظر گرفته شده عملاً اخراج کارگر به نظر کارفرما بستگی دارد و حتی برای تخلفات کوچک می تواند او را از کار بر کنار کند .مضافاً به اینکه در انجام کار نیز تابع آئین نامه ای است که در تهیه آن دخالتی نداشته است با این اوصاف چگونه می توان گفت که کارگاه جامعه ای است و کارگر بعنوان عضوی از آن و یکی از شرکاء این مؤسسه شغلی بدان تعلق دارد .
در مورد اداره کارگاه قوانین بعضی کشورها شرکت کارگران را اساساً به رسمیت نشناخته است حتی در کشورهایی هم که این حق را برای کارگران در نظر گرفته اند مداخله ایشان در شورای کارگاه جنبه مشورتی داشته و بهیچوجه نقش مهمی در اداره کارگاه ندارد و بالاخره شرکت کراگران در منافع کارگاه محدود است وازمیزان معینی نمی تواند تجاوز کند .
مفهوم دیگر حقوق کار،بر اساس مذاکره و توافق دو طرف رابطه کار یعنی کارگر و کارفرما قرار دارد . در این مفهوم ، کارگر از طریق سندیکای خود سعی می کند که مزایای بیشتر در قالب قرارداد منعقد با کارفرما بدست آورد. این مفهوم در کشور ایالات متحده آمریکا و انگلستان رواج دارد وبا مبانی اجتماعی سرمایه داری سازگارتر است .
اجمالاً آنکه مفهوم کارگاه ،اگر واقعاً بصورتی که بیان شده است وجود میداشت یعنی منافعی ویژه ، جدای از منافع کارفرما داشت و سازمانی مجزای از کارفرما بوجود می آورد و مثلاً از شخصیت حقوقی برخوردار بود بدون تردید مورد قبول بسیاری از حقوقدانان قرار می گرفت اما واقعیت غیر از این است . رئیس کارگاه تنها ارگان کارگاه است او شخص کارفرما است و منافع کارگاه ، منافع کارفرما می باشد . البته مقصود از کارفرما تنها نماینده سرمایه نیست ممکن است یک مدیر، یک نفر متخصص اداره کارگاه در رأس آن باشد که شخصاً سرمایه نباشد اما کارگاه را در جهت منافع صاحبان سرمایه اداره می کند . بگفته لیون کان ، کار و سرمایه بیش از آنکه منافع مشترک داشته باشند ،منافع متضاد دارند . کارگاه متعلق به مالکین آن است و کارگران جزو آن نیستند بلکه در خدمت آن می باشند. رئیس آن یعنی کارفرما است که می تواند استخدام کند ،اخراج نماید و به هیچ کس هم مجبور نیست حساب پس دهد . قدرت او تا بجائی پیش می رود که می تواند کارگاه را یکسره تعطیل نماید .
بدینترتیب رابطه بین کارگر و کارفرما به مفهوم قراردادی آن نزدیک می شود و در آن چهار چوب قرار می گیرد اما ذیلاً خواهیم دید که نقش فعلی قرارداد همان نیست که سابقاً بوده ( و هنوز هم در برخی ممالک هست ) بلکه قرارداد کار را باید ارزیابی مجددی کرد .بخش چهارم – نقش فعلی قرارداد کار : ارزیابی مجدد آن
نقش قرارداد کار بعنوان منبع روابط کار، از بسیاری جهات ، چه از نظر حقوقی و چه در عمل هنوز هم بسیار مهم است :
اولاً کارگر و کارفرما اصولاً یکدیگر را آزادانه انتخاب می کنند حتی در کشورهایی که دفاتر کاریابی وجود دارد مراجعه بدین دفاتر اختیاری بوده و انتخاب قطعی و نهایی بوسیله خود طرفین بعمل می آید . البته نمی توان منکر این واقعیت شد که توافق طرفین در تنظیم قراردادکار و شرائط آن در حقیقت عبارت از الحاق بیک اساسنامه جمعی و آئین نامه های داخلی کارگاه است (که قبلاً مقرر شده اند ) اما اگر طرفین بدین اساسنامه و آئین نامه ها ملحق می شوند باید علت آنرا جستجو کرد . به عقیده پل دوران این علت طبعاً در توافق دو اراده خلاصه می شود و « معلوم نیست چرا این توافق که موجد تعهد است شایستگی اطلاق نام قرارداد را ندارد . از این نظر اهمیتی که برای قرارداد قائل می شوند دارای ارزش روانی است . قرارداد مبین تعهد دو اراده است که آزادانه خود را متعهد سازند و روابط متقابل خود را در حدود معینی تنظیم کنند . وابستگی به قرارداد نشان دهنده احترام به حقوق انسان و درعین حال نفرت از اقدامات خودسرانه مربوط به استخدام و (کاراجباری) است ».
ثانیاً – از نظر فن حقوقی ، قرارداد کار،و بویژه مفهوم تبعیت کارگر که از آن ناشی می شود ، مشخص کننده مفهوم کارگر و درواقع حدود شمول مقررات کار است . زیرا چنانکه درابتدای این بحث یادآور شدیم مقررات کار منحصراً شامل کارگران تابع می شود .
ثالثاً – قرارداد کار وسیله انطباق شرائط کار بر اوضاع و احوال خاص هر کارگر است زیرا بوسیله این قرارداد است که طبه شغلی کارگر مشخص و میزان مزد او تعیین می شود و از اینجهت قرارداد کار نقش بسیار مهمی را میتواند ایفا کند و در بهبود وضع کارگران مؤثر باشد .
توضیح مطلب اینست که در رابطه کار،بین منابع تعیین کننده حقوق و تعهدات طرفین سلسله مراتبی وجود دارد . قوانین و مقررات کار هرچند هم که جنبه امری داشته و تخلف از آنها جایز نباشد حداقلی را تشکیل می دهد که نمی توان از آن تنزل کرد « در قرارداد کار نمی توان مزایایی کمتر از آنچه در این قانون برای کارگر مقرر شده منظور نمود ».
( ماده ۳۱ قانون کار ایران ) . اما « نظم عمومی اجتماعی » تجاوز از این مزایا را به نفع کارگر، نه تنها منع نمی کند، بلکه تأیید هم می کند . زیرا برقراری امتیاز بیشتر برای کارگر با روح حقوق کار و فلسفه وجودی آن منطبق است. پس قرارداد کار می تواند وسیله مناسبی باشد برای اینکه کارگر از مزایای بیشتری برخوردار شود . اما بین قانون و قرارداد کار ،بویژه در کشورهایی که پیمانهای جمعی اهمیت شایسته خود را یافته اند ،پیمانهای جمعی قراردارند که این پیمانها هم نمی توانند حاوی مزایائی کمتر از امتیازات مندرج در قانون باشند ( ماده ۳۵ قانون کار ایران ) ولی برقراری مزایای بیشتر، همچنانکه اشاره کردیم ،علت وجودی این پیمانها است . در رابطه بین پیمان جمعی و قرارداد فردی کار ، در قوانین برخی کشورها بصراحت مقرر شده (ماده ۳۱ کتاب اول قانون کار فرانسه ) ودر مواردی هم که بطور صریح ذکر نشده است . بر اساس همان نظم اجتماعی که یاد شد، قرارداد کار نمی تواند مزایائی کمتر از آنچه در پیمان جمعی برای کارگران در نظر گرفته شده است قرار دهد .
نکته دیگری که کمتر مورد توجه واقع شده است واز اساتید حقوق کار،پروفسور کامرلنگ بدان اشاره میکند نقش قرارداد کار در مورد اختلافات جمعی کار است در صورت اعتصاب کارگران ، قرارداد کارهریک از کارگران در حال اعتصاب بنفع او باقی می ماند و فقط در مدت اعتصاب موقتاً بحال تعلی در می آید(۴۷) اما بعکس اگرکارفرما کارگاه را تعطیل نماید هر کارگری می تواند بعلت تعطیل کارگاه از کارفرما شکایت و مطالبه خسارت نماید و فقط در صورتی که کار فرما بتواند ثابت کند که تعطیل کارگاه نتیجه قوه قاهره ( فرس ماژور ) ویا خطای کارگر است از پرداخت خسارت معاف خواهد بود .
خلاصه بحث آنکه انتقال رابطه کار از سطح فردی به سطح جمعی موجب بهبود رابطه فردی کار شده است و قرارداد کار وسیله ای است که بر اساس مقررات قانونی و شرائط مندرج در پیمانهای جمعی در جهت کسب امتیاز بیشتر بکار می رود و عکس آن در هیچ موردی نمی تواند صادق باشد . اگر قرارداد نقش اخیر را بخوبی ایفاء کند همانطورکه برخی از حقوقدانان اظهار داشتند ، می توان گفت که قرارداد کار که در طول چند قرن عامل استثمار کارگر در نظام سرمایه داری به شمار می رفت براثر یک تحول سودمند موقع حقیقی خود رایافته و در مقیاس وسیعی حمایت کارگران و برقراری امتیازات به نفع ایشان و بالنتیجه موجب پیشرفت اجتماعی شده است .
استفاده از قرارداد کار ، به عنوان وسیله کسب امتیازات بیشتر ، اگر چه در عمل به کارمندان و افراد متخصص،که به علت احتیاج مبرم به کارشان می توانند شرائط خود را بکار فرما بقبولانند ، اختصاص دارد اما حتی در مورد سایر کارگران هم با توجه به مقررات قانونی که ذکر شده ، کمتر وسیله استثمار است تا حمایت(۴۹) زیرا به هرحال باید حاوی شرائط مساعدتری از مقررات باشد

چکیده :
با توجه به توسعه روابط اقتصادی بین المللی در سطح جهان ما امروزه شاهد تعدد و تنوع راههای سرمایه گذاری مستقیم یا غیر مستقیم خارجی در کشورها به خصوص کشورهای در حال توسعه میباشیم . این مهم در قالب قراردادهای انتقال فن آوری، قرارداد تهاتری، قراردادهای بای یک، قرارداد خرید متقابل، قرارداد تحقیق و توسعه و قرارداد افست، قرارداد فرانیشز و قرارداد سرمایه گذاری مشترک (جوینت وینچر J.V ) صورت عمل به خود میگیرد یکی از اقسام سرمایه گذاری خارجی J.V میباشد که طی دو دهه اخیر در جهان گسترش فوق العادهای یافته است . دلایل قانونی و اقتصادی و تجاری و سیاسی و فرهنگی باعث ترغیب اشخاص به سوی این قرارداد میباشد. چون موضوع این مقاله پیرامون مسئولیت اعضای J.V قراردادی در مقابل کارفرما میباشد، بنا به ضرورت و پرهیز از اطاله کلام تنها به بحث و بررسی موضوع مذکور پرداخته شده است. البته در جهت تبیین مفهوم J.V تشریح اجمالی آن اجتناب ناپذیر است .
واژگان کلیدی : J.V مشارکت انتفاعی قراردادی و شرکتی، مشارکت مدنی، Partnership ، مسئولیت تضامنی، مسئولیت نسبی .گفتار اول : تعریف مشارکت انتفاعی و انواع آن
بند اول : تعریف مشارکت انتفاعی
در نظامهای حقوقی مختلف با تعاریف گوناگونی راجع به مشارکت انتفاعی روبرو میشویم. در برخی کشورها در قانون تجارت به تعریف آن همت گماشتهاند و در برخی دیگر، با اشاره کوتاهی از آن گذشتهاند. در برخی کشورها نیز حقوقدانان خلاء موجود را با زحمات و کوششهای خود، به طور کامل یا ناقص پوشاندهاند.
در نظام حقوقی کامن لو یکی از صاحبنظران بزرگ حقوق تجارت بین الملل برای درک مفهوم حقوقی مشارکت انتفاعی چنین گفته است:
«مفهوم مرکزی و بنیادی در مشارکت انتفاعی تجاری بین المللی، مفهوم مشارکت است. مشارکت دو جنبه دارد : جنبه تکنیکی و جنبه احساسی. در جنبه تکنیکی، مشارکت انتفاعی به هم پیوسته آورده هاست. در جنبه احساسی، آن را میتوان احساس کوشش متحد یا مشترک دانست. در هر دو معنای کلمه، نیل به درجهای از مشارکت بین المللی در هر شکلی از واحد تجاری، به هر ترتیبی که تحت تملک یا تحت کنترل باشد، امکان پذیر است. ایجاد منابع محلی مفید کالا تربیت و آموزش نیروی کار عملی و کادر مدیریت و برانگیختن «آثار ظاهری» در جامعه تجاری بطور کلی مثالهای از طرق ممکن برای نیل به مشارکت میباشند .
با این تعریف مشخص شد که در تعریف مشارکت انتفاعی باید تعریفی از واژه مشارکت ارائه داد.
Partnership به شرکتهایی اطلاق میشود که به اعتبار شخصیت شرکاء تشکیل شده و non incorporated خوانده میشوند و به این ترتیب در مقابل شرکتهای incorporated قرار میگیرند. این دسته از شرکتها را معمولاً به Partnership stricto sensu (پارتنرشیپ به معنی محدود کلمه و Partnership large sensus (پارتنرشیپ به معنی وسیع کلمه) تقسیم میکنند.
J.V یک مفهوم حقوقی است که در کنار Partnership به معنی محدود کلمه قابل درک است بویژه آنکه در موارد ابهام . دادگاه اصول حقوقی مندرج در قانون uniform partneraship au (آمریکا) را در مورد مشارکت انتفاعی اعمال میکند.
قسمت اول ماده ۶ قانون مذکور Partnership را چنین تعریف میکنند.
«اجتماع دو یا چند شخص در یک فعالیت نفع طلبانه به شکل مالکین مشاع»
قابل ذکر است که مسئولیت شرکاء Partnership در مقابل اشخاص ثالث نامحدود و تضامنی بود، در صورتی که مرتکب عمل نامشروع شده یا سوء استفاده کننده به نحو تضامن مسئول شناخته خواهند شد.
براساس نقش بنیادی Partnership در مشارکت انتفاعی، وجوه تشابه این دو مفهوم را به ترتیب زیر بر شمردهاند :
– خصوصیت حقوقی این دو رابطه حقوقی مشابه یکدیگر است .
– قواعد مدرن در قانون متحد الشکل Partnership به آنها حاکمیت دارند.
– هیچ کدام شخصیت حقوقی به مفهوم آمریکایی آن ندارند.
– روابط شرکاء در مقابل اشخاص ثالث در هر دو مورد یکسان و مسئولیت آنها به صورت تضامنی است .
– سهم هیچ شریکی بدون رضایت شریک دیگر قابل انتقال به غیر نیست.
– طبیعت قراردادی هر دو غیر قابل انکار است .
بنابراین میتوان تعریف زیر را برای مشارکت انتفاعی در نظام کامن مناسب شمرد.
مشارکت انتفاعی عبارت از شرکتی از نوع Partnership است محدود و مخصوص به انجام یک عمل (اقتصادی – تجاری و یا مربوط به سفر دریایی) به صورتی که شرکاء ظاهری را غیر ظاهری آن از نام تجاری استفاده نمیکنند و مسئولیتی خارج از محدوده این عمل ندارند .ذکر این نکته نیز ضروری است که مراد از Partnership limited به محدودیت در موضوع وحدت مشارکت انتفاعی بوده و به قبول خطر و حیطه مسئولیت تسری پیدا نمیکند.
در حقوق ایران مفهوم مشارکت انتفاعی (J.V) با یک ابهام کلی روبرو است و هیچ مرجعی که حاوی بررسی دقیق و بیان مشخصات و ماهیت حقوقی آن باشد وجود ندارد.
یکی از حقوقدانان تعریف زیر را ارائه داده است «قراردادی است بین دو یا چند شخص که به طور مشترک تعهد به انجام عملی را به عهده میگیرند. برای این منظور چنین اشخاصی باید مال، پول و یا دانش و هنر خود را مشترکاً بکار گیرند. با این توضیح که این افراد نمیتوانند سهامدار شرکت سرمایه (Corporation) و یا جزء شرکای شخصی (Partnership) باشند، انعقاد چنین قراردادی، اشتراک منفعت، حق کنترل برابر و وکالت متقابل برای انجام امور J.V را به دنبال دارد . البته این تعریف مورد قبول همگان نیست زیرا حدود مشخصی برای شناخت J.V تاکنون ترسیم نشده است .
با بررسی کلی تعاریف ارائه شده از J.V چنین میتوان اظهار نظر کرد که مفهوم مشارکت انتفاعی با مفهوم شرکت که در ماده ۵۷۱ قانون مدنی ا یران تعریف شده است مشابهت فراوانی دارد. البته تفاوتی که در این میان محسوس است این است که مشارکت انتفاعی، مشارکتی است که به قصد فعالیت برای انتفاع آتی صورت میپذیرد. بنابراین شکل خاص شرکت عقدی منظور نظر واقع میشود و نه سایر اشکال شرکت .
حال سوال اینجاست که آیا در حقوق ایران، قالبی حقوقی وجود دارد که بتواند مفهوم مشارکت انتفاعی را دقیقاً در بر داشته باشد و حاوی اقسام آن نیز باشد.
با توجه به اینکه مفهوم مشارکت انتفاعی حاوی شرکت عقدی به قصد انتفاع میباشد در وا قع این اصطلاح هم جنبه شرکت عقدی را بیان میدارد و هم حاوی عنصر قصد انتفاع در مشارکت انتفاعی است .
در رابطه با انواع دو گانه مشارکت انتفاعی، قالبهای مشارک مدنی و مشارکت حقوقی واحد مشابهتهایی با مشارکت انتفاعی شرکتی و قراردادی میباشند که استفاده از آنها را بعنوان معادلی برای انواع مشارکت انتفاعی موجه میگرداند.ماده ۱۸ آیین نامه، قانون عملیات بانکی بدون ربا تعریف زیرا را از مشارکت مدنی عرضه نموده است .
«… در آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد. این تعریف مشابهت زیادی با مشخصات مشارکت انتفاعی قراردادی دارد .
مطابق ماده ۲۳ آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا مشارکت حقوقی عبارت است از تأمین قسمتی از سرمایه شرکتهای سهامی جدید و یا خرید قسمتی از سهام شرکتهای سهامی موجود .
این تعریف نیز نزدیک به مشخصات مشارکت انتفاعی شرکتی میباشد.
از مجموع نکات فوق میتوان نتیجه گرفت که این مشارکتهای مدنی و حقوقی با انواع مشارکت انتفاعی مشابهتهایی موجود است که استفاده از قالب مشارکت را موجه میسازد لیکن باید به این نکته نیز توجه داشت که عمدتاً در قراردادهای مشارکت مدنی و حقوقی همواره یک طرف قرارداد بانک است . با توجه به این اختلاف مهم به نظر میرسد تعدد استفاده از عناوین مشارکت انتفاعی قراردادی و شرکتی برای دو نوع موجود J.V مناسب خواهد بود.
بند دوم : انواع مشارکت انتفاعی
الف : مشارکت انتفاعی شرکتی
۱ – در این نوع از مشارکت انتفاعی توافق بین طرفین منجر به تشکیل شرکتی تجاری میگردد که واجد شخصیت حقوقی است و به آن شرکت مشترک گفته میشود. با توجه به اینکه موضوع مورد بحث به نوع قراردادی مشارکت انتفاعی مربوط میشود لذا از توضیحات بیشتر این نوع مشارکت (شرکتی) پرهیز میگردد.
ب : مشارکت انتفاعی قراردادی
تحلیل مشارکت انتفاعی قراردادی چندان ساده نیست و مشارکت انتفاعی قراردادی از حالتی مبهم و نامشخص برخوردار است در این نوع از مشارکت چند شریک دور هم گرد میآیند و قراردادی تنظیم مینمایند که میتوان آن را نوعی مشارکت تلقی نمود. انعقاد این قرارداد برای انجام کار یا فعالیتی تجاری است که شرکای قرارداد و خواهان مشارکت در منافع حاصل از آن هستند و هر نوع فعالیت تجاری را میتوان موضوع مشارکت قرار داد.
هدف شرکای مشارکت انتفاعی قراردادی تهیه پیشنهاد انجام کار و ارائه آن به صاحب کار و سپس امضای قرارداد با او و انجام فعالیتهای مندرج در قرارداد میباشد.اعضای مشارکت انتفاعی قراردادی ابتدا برای خود یک رئیس انتخاب میکنند که ریاست بر اعضای مشارکت انتفاعی را بر عهده دارد علاوه بر این کمیته مشارکت انتفاعی با حضور نمایندگان اعضای آن تشکیل میشود که اختیارات کافی مرتبط با مشارکت انتفاعی بدان محول میگردد. در کنار این کمیته مدیر پروژهای نیز تعیین میشود که دارای یک نایب مدیر پروژه میباشد. مسئولیت ها و اختیارات موجود بین این ۵ شخص تقسیم میشود. رئیس اعضای مشارکت انتفاعی، کمیته مشارکت انتفاعی، مدیر پروژه و نایب مدیر پروژه.
بند سوم : معایب مشارکت انتفاعی قراردادی
مشارکت انتفاعی قراردادی از معایبی برخوردار میباشد که باعث شده تجار استقبال کمتری نسبت به استفاده از این نوع قرارداد از خود نشان دهند. ازجمله این معایب به موارد زیر میتوان اشاره کرد :
الف : فقدان شخصیت حقوقی : شاخص اصلی مشارکت انتفاعی قراردادی عدم شخصیت حقوقی آن میباشد. و معمولاً در موافقتنامه مشارکت انتفاعی به این امر اشاره میشود.
ب : تداخل وظایف یا عدم رعایت تناسب در تقسیم وظایف : با توجه به فقدان شخصیت حقوقی برای مشارکت انتفاعی قراردادی، چارهای جز این باقی نمیماند که وظایف و اختیارات بین اشخاص حقیقی یا حقوقی تقسیم شود. تمام اعمالی که درمشارکت انتفاعی شرکتی باید از سوی شرکت مشترک انجام شود. در مشارکت انتفاعی قراردادی بین اشخاص تقسیم میشود که هر یک به طور جداگانه انجام آنها را بر عهده میگیرند و سعی در اتمام آنها به بهترین وجه مینمایند.
مهمترین این وظایف، انجام کارهایی است که قرارداد اصلی به خاطر آن منعقد میشود. در این رابطه بسته به مهارتها و تواناییهای فنی – اقتصادی هر یک از شرکای مشارکت انتفاعی، انجام قسمتی از کارها را به عهده میگیرند و هر یک مسئول هزینههایی هستند که در حین انجام کارها و ناشی از آن پرداخت میشود.
حسابهای این هزینهها نیز از سوی شرکاء نگهداری میشود. پس از پرداخت هزینهها هر یک از طرفین باید ا سناد و مدارک مربوط به هزینهها را به مدیر پروژه تحویل دهد تا بتواند از حساب مشارکت انتفاعی هزنیههای مزبور را جبران نماید. این تقسیم کار در عین اینکه به علت تخصص ویژه هر یک از اعضای مشارکت انتفاعی از مزایایی برخوردار است لیکن باعث تفرق کارها و ایجاد هزینههای جداگانه برای حسابرسی و حسابداری میشود. علاوه بر این امکان تقلب در هزینهها و حساب سازی را افزایش میدهد.
ج . مشخص نبودن مسئولیت ها یا تداخل در آنها : هنگامی که مسئولیتهای ناشی از انجام وظایف بین پنج شخص تقسیم شود و مخصوصاً هنگامی که یکی از این ۵ شخص، کمیتهای مرکب از تمام اعضای مشارکت انتفاعی باشد. مسلماً تداخل در وظایف پیش خواهد آمد. شاید منشاء اشکال در مشارکت انتفاعی قراردادی در این است که از یک سو باید به رئیس و مدیر پروژه اختیارات کافی داده شود تا آنان بتوانند در کمال آزادی و با استفاده از تمام توان اجرایی و مدیریتی خود امور مشارکت انتفاعی را اداره نمایند و از سوی دیگر، اعضای مشارکت انتفاعی معمولاً تمایل به این دارند که تک تک و جمیعاً کنترل خود را بر همه امور حفظ نمایند. این نیز یکی از معایب فقدان شخصیت حقوقی برای مشارکت انتفاعی قراردادی است هنگامی که شرکتی تشکیل میشود و ارگان مدیریتی آن مشخص میگردد دیگر سهامداران یا مالکین سهم الشرکه حق مداخله در امور شرکت ندارند. اما در مشارکت انتفاعی قراردادی، حتی پس از انعقاد قرارداد اصلی هم کنترل اعضاء و مداخله آنها در امور شرکت انتفاعی برقرار میماند .
گفتار دوم : مسئولیت ناشی از مشارکت انتفاعی قراردادی
بند اول : مسئولیتهای طرفین مشارکت و نحوه جبران خسارت
هر یک از امضاء کنندگان قرارداد مشارکت انتفاعی در مقابل تعهداتی که به طرف سپرده و یا مأموریتهایی که به عهده او واگذار شده مسئولیت دارد و چنانچه تعهدات خود را نقض و یا در اثر قصور و مسامحه و یا هر گونه اقدام زیانبار علیه طرف مشارکت بنماید، مسئول است و نتیجتاً طرف دیگر حق مطالبه حقوق مربوط را دارد. اقدامات زیانبار الزاماً به معنای فقط نقض قرارداد و یا قصور و مسامحه نیست بلکه همواره عضو مشارکت میباید نسبت به طرف دیگر با حسن نیت رفتار نماید. زیرا رعایت حسن نیت در رفتار از خصیصههای حتمی مشارکت و شراکت است به عبارت دیگر عضو مشارکتی که با سوء نیت اقداماتی را انجام داد. برخلاف رابطه امانت میان اعضای مشارکت عمل نموده، در نتیجه در مقابل سایر شرکاء مسئول و پاسخگو باید باشد، راجع به حسن نیت گفته شده که منظور از حسن نیت داشتن صداقت، شرافت، انصاف در عمل و وفاداری نسبت به مشارکت است . بنابراین هر اقدامیه که برخلاف حسن نیت توسط هر یک از طرفین مشارکت انجام گیرد، را میتوان از موجبات مسئولیت دانست.
سوالی که در اینجا مطرح میشود این است که آیا طرفهای مشارکت نسبت به یکدیگر میتوانند مسئولیت تضامنی پیدا نماید؟ در پاسخ باید گفت، چنانچه اعضاء مشارکت، منحصر به دو شخص بوده عملاً موضوع مسئولیت تضامنی منتفی است لیکن چنانچه اطراف مشارکت بیش از دو شخص باشند آنگاه یک طرف میتواند فرضاً از طرفهای دیگر بخواهد که موافقت نمایند مسئولیت آن دو، نسبت به او، مسئولیت تضامنی باشد. معمولاً این نوع تضمین را طرف میزبان از طرفهای خارجی در مشارکتهای انتفاعی خارجی و بین المللی مطالبه مینمایند. در بند ۲ از ماده ۱۲ قرارداد ساخت مشترک بین شرکت ملی نفت ایران و سه طرف خارجی (که در سال ۱۹۶۵ منعقد شد) تصریح گردیده مسئولیت اطراف خارجی نسبت به طرف ایران، تضامنی است . بنابراین چنانچه طرفین مشارکت در قرارداد خود به این معنا اشاره نمایند مسئولیت تضامنی طرفین نسبت به یکدیگر قابل اجرا است .
معمولاً در قرارداد مشارکت انتفاعی، نحوه جبران اقدامات زیانبار و یا نقص تعهدات قراردادی و یا قصور و مسامحه و … پیش بینی میشود که به طور کلی میتوان چگونگی جبران خسارات را به دو دسته تقسیم کرد. اولی اینکه شرکاء حق داشته باشند با شریک خاطی قطع رابطه نموده و خود به ادامه فعالیت مشارکت پرداخت و از شریک خاطی مطالبه خسارت نمایند. دوم طرف خاطی را ملزم به ایفای تعهد قراردادی و یا رفع و جبران خسارات با هزینه خود بنمایند.
بند دوم – مسئولیت اعضای مشارکت نسبت به اشخاص ثالث
طرفین مشارکت انتفاعی نسبت به اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند و در توجیه آن استدلال شده است که هر اقدامی که توسط اعضای مشارکت صورت میگیرد از یک طرف نسبت به دارایی خود در مشارکت و از طرف دیگر به وکالت از سایر اعضای مشارکت میباشد. حال این سئوال مطرح میشود که چنانچه هر یک از شرکاء خارج از محدوده اختیارات و چارچوبهای تعیین شده لطمهای به حقوق اشخاص ثالث وارد نماید توجیه وکالت متقابل شرکا نسبت به یکدیگر چگونه خواهد بود؟ برای مثال اگر یکی از اعضای مشارکت اقدام به انعقاد قرارداد با شخص ثالثی خارج از اختیارات خود چه به صورت آشکار و چه بصورت نهان بنماید، چنین قراردادی مشارکت انتفاعی را نسبت به شخص ثالث که با حسن نیت وارد معامله شده است چگونه میتون ارزیابی نمود آیا این قرارداد را نافذ و کلیه طرفین مسئولیت تضامنی پیدا میکنند یا خیر؟ و آیا این نوع قرارداد با استدلال فوق سازگاری دارد ؟
به نظر نگارنده هنگامیکه طرفین مشارکت مبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت انتفاعی مینمایند، در وا قع میپذیرند که مسئولیتهای مختلف ناشی از قرارداد مزبور (حتی اقدامات یک طرف مشارکت که مرتبط با قرارداد و کار مشارکت است) را نسبت به شخص ثالث به تنهایی نیز به عهده گرفتهاند.
برخی نویسندگان معتقدند که تصریح برخلاف مسئولیت تضامنی، در قرارداد مشارکت باطل است . در عین حال آرایی وجود دارد که مسئولیت شرکای مشارکت را براساس قرارداد مشترک تلقی و تضامنی ندانستهاند . بعضاً شرکای مشارکت برای فرار از مسئولیتهای تضامنی مبادرت به قرار دادن شرکتهای فرعی بین خود و مشارکت مینمایند تا مسئولیتهای مشارکت را مجزا و محدود کنند. در هر صورت هر یک از شرکاء میتواند به شریک دیگر مراجعه و حقوقی را که ناشی از تضامن از دست داده از طرف دیگر مطالبه نمایند.بند سوم – مسئولیت اعضای مشارکت نسبت به ثالث در حقوق ایران
همان طوریکه قبلاً اشاره شد، چنانچه مشارکت قراردادی برای انجام اعمال تجارتی تشکیل شده باشد با توجه به ماده ۲۲۰ ق ت که مقرر میدارد هر شرکت ایرانی که فعلاً وجود داشته یا در آینده تشکیل شود – یا اشتغال به امور تجارتی خود را به صورت یکی از شرکتهای مذکور در این قانون در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن شرکت عمل ننمایند، شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکتهای تضامنی در مورد آن اجرا می گردد.
لذا ظاهراً میباید مشارکت مذکور را یک نوع شرکت تضامنی تلقی نمود و قواعد مربوط به شرکت تضامنی را در مورد آن اجرا کرد. لیکن در فرض مشارکت انتفاعی قراردادی توافق شرکاء بر بقای مالکیت مشاع و حفظ حقوق خود بوده است نه تشکیل تضامنی و واگذار نمودن مالکیت به شخصیت حقوقی برخلاف توافق طرفین مشارکت است، در این خصوص نظریهای ابراز شده که قابل توجه است دایر به اینکه «شرکتهای مدنی که به کار تجارت میپردازند در رابطه بین شرکاء در درون خود تابع قواعد اشاعه و احکام مدنی است ولی در رابطه با اشخاص ثالث در حکم شرکت تضامنی است.» قسمت اخیر ماده ۱۱۶ ق ت نیز پس از بیان مسئولیت تضامنی شرکاء اعلام میکند : هر قراری که بین شرکاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود. بنابراین در قرارداد، مشارکت انتفاعی در حقوق ایران مسئولیت طرفین مشارکت نسبت به ثالث تضامنی میباشد .بند چهارم : مسئولیت کمیته مشارکت، رئیس مشارکت، مدیر پروژه و اداره کنندگان در قبال اعضای مشارکت :
هر یک از اعضای کمیته و رئیس مشارکت و مدیران مربوط در برابر اطراف قرارداد مشارکت انتفاعی مسئول هستند و همگی ملزم به رعایت مصلحت و غبطه مشارکت میباشند زیرا اعمال حقوق و اختیاراتی که به آنان تفویض شده و اقتضای اجرای صحیح آنها، رعایت حدود اختیارات مزبور است و مسئولیت هر یک از اداره کنندگان مشارکت مسئولیت وکیل نسبت به موکل است و نتیجتاً مسئول جبران خسارت ناشی از تقصیر خود خواهند بود. چنانچه خسارت وارده به مشارکت انتفاعی ناشی از تصمیمات و اقدامات همه اعضای کمیته مشارکت و به طور کلی، اداره کنندگان مشارکت باشد، مسئولیت آنان در قبال اطراف مشارکت، مسئولیت تضامنی است زیرا وضعیت آنان در حالت اتخاذ تصمیمات و اعمال جمعی مانند اجماع وکلا است که گفته شده مسئولیت آنان تضامنی است .
بند پنجم : مسئولیت مشارکت قراردادی در قبال کارفرما
مبنای مسئولیت اعضای گروه مشارکت را میتوان با طرح این سوال که آیا اعضای مشارکت قراردادی که فاقد شخصیت حقوقی میباشد در صورت اشتغال به امور تجارتی در قبال کارفرما مسئولیت تضامنی دارد یا خیر؟ تحلیل کرد . البته نکته دیگری که باید در این رابطه مورد بحث واقع شود این است که حدود و ثغور ماده ۲۲۰ قانون تجارت به لحاظ گسترش مسئولیت تضامنی مندرج در آن تا کجاست ؟ و در هر صورت معیار ملاک ایجاد مسئولیت تضامنی چیست؟ با رجوع به حقوق فرانسه به عنوان منبعی که بلاشک قانون ما ملهم از آن میباشد در مییابیم که در ارتباط با تحقق مسئولیت تضامنی در شرکتهای عملی و شخصی که در آن اصلاً اراده تشکیل شرکت وجود نداشته اما در عمل شرکاء به گونهای رفتار میکنند که نشان میدهد معاملاتیکه انجام میدهند برای همه آنها نفع و زیان معاملات متوجه یکایک آنهاست یا Societe creedefait که در آن حداقل ارادهای برای تشکیل شرکت وجود ندارد (مانند ماده ۲۲۰ قانون تجارت ایران) یا شرکت به صورت قانونی تشکیل شده اما به جهتی باطل شده است وجود چهار عنصر را برای تحقق مسئولیت تضامنی لازم میدانند که از این ۴ عنصر سه عنصر اول مربوط به ایجاد حالت «شرکت» و به منظور تمیز قرارداد شرکت از سایر قراردادهای مشابه است. با این توضیح به تشریح این ۴ عنصر جداگانه میپردازیم .عنصر اول : وجود آورده
عنصر دوم : جستجوی سود یا یک صرفه جویی و تقسیم سود و زیان
عنصر سوم : که سرنوشت ساز ترین عنصر میباشد عنصر روانی تشکیل شرکت است که به معنی قصد شرکاء دایر بر یک همکاری فعال، ارادی و برابر میباشد .
همکاری فعال بدین معنی است که هر یک از شرکاء حق رأی و حق تحصیل اطلاعات در مورد اداره شرکت را داشته باشد (حق کنترل شرکت) نه اینکه یکی مبلغی به دیگری قرض داده و بدون مشارکت در اداره اموال در سر وعده سود خود را دریافت کند .
همکاری ارادی بدین منظور است که شرکت از وضعیتهای ناگهانی و ناپایدار که به مالکیت مشاع و اشاعه منجر میشود. متمایز شود. و همکاری برابر مفید این معنی است که قرارداد شرکت از قراردادهای مشابه بخصوص قرارداد کار متمایز شده و اینگونه نباشد که شریکی تحت نظر بقیه عمل کرده به نحویکه بین آنان رابطه تبعیت حقوقی برقرار باشد. از سوی دیگر شرکاء میبایست به طور مساوی یک هدف مشترک را تعقیب کنند به نحویکه منافع آنها در یک جهت قرار گیرد نه اینکه مانند بیع دچار تضاد منافع شوند بلکه میبایست قصد آنها این باشد که براساس روح برادری و برابری در یک جبهه قرار گرفته و از رقابت تجارتی با شرکت یا ورود در شرکتهای دیگر اجتناب کنند مرحوم دکتر صقری در مقالهای چنین مینویسد :
«شرکت شرکاء در تشکیل سرمایه شرکت و تقسیم منافع احتمالی به نسبت آورده هر شریک برای تشکیل شرکت کافی نیست و عنصر دیگری باید به آن اضافه شود تا شرکت به وجو آید این عنصر همکاری شرکاء برای رسیدن به هدف مشترک است .
مثلاً شخصی پولی قرض میکند به جای اینکه سود معین بپردازد وام دهنده را در منافعی که ممکن است در آن پول عاید وی گردد سهیم میسازد. در این جا هم آورده وجود دارد و هم تقسیم منافع احتمالی ولی از شرکت اثری نیست زیرا وام دهنده کاملاً در خارج باقی میماند و در جریان انداختن وجه و بهرهبرداری از آن کوچک ترین دخالتی ندارد. تنها انتظار وام دهنده این است که نفعی عاید وام گیرنده شود تا سهمی هم با او بپردازد. لازمه ایجاد شرکت تجاری همکاری شرکاء با یکدیگر است به منظور رسیدن به هدف مشترک یعنی برای نفع مادی باید توجه داشت که منظور از همکاری این نیست که تمام شرکاء به طور مساوی منشاء فعالیت باشند ولی شرکاء باید در امور مربوط به شرکت خواه به وسیله انتخاب مدیران خواه از طریق بازرسی اعمال ایشان و غیره دخالت داشته باشند بدون اینکه لازم باشد دخالت شخصی هر شریک در ا داره شرکت به طور مستقیم صورت گیرد.
همکاری مشترک شرط عمده تشکیل شرکت، باید در شرایط مساوی انجام گیرد. مثلاً کارگر و کارفرما قدر مسلم با یکدیگر همکار میکنند ولی کارگر تحت فرمان کارفرما، انجام وظیفه میکند و این مخالف مفهوم شرکت است. ممکن است کارگر در منافع هم سهیم باشد و در این صورت آورد. شرکت (کار یا هنر کارگر) و تقسیم منافع وجود دارد و کارگر و کارفرما با یکدیگر همکاری نیز میکنند ولی چون این همکاری در شرایط مساوی انجام نمیگیرد شرکت به وجود نمیآید. حتی ممکن است شخصی در اداره شرکت هم دخالت داشته باشد مثل مدیری که مسئول اداره شرکت است و به جای حقوق از منافع سهم ببرد دراین فرض هر سه عامل (آورنده، تقسیم منافع احتمالی، همکاری) وجود دارد ولی نظر به اینکه چنین مدیری تابع شرکاء است همکاری مشترک در شرایط مساوی وجود ندارد. این عنصر همکاری مشترک جنبه اقتصادی شرکت تجاری را ظاهر میسازد.هدف عنصر شرکت اجتماع فعالیتهای مشترک است برای ایجاد ثروت فرق میان شرکت و اشاعه نیز ناشی از همین جنبه اقتصادی شرکت است که در آن عدهای برای ایجاد ثروت همکاری میکنند. این همکاری در اشاعه وجود ندارد زیرا اشاعه را ممکن است اراده شرکاء به وجود نیاورد و قهری باشد مانند شرکت وراث و اشخاصی که مثلاً مالشان به نحوی از انحاء ممزوج میگردد. در اشاعه انتقال حصه هر شریک بدون جلب موافقت سایر شرکاء و همچنین تقاضای افراز در آن ممکن است و هیچ شریکی مجبور نیست در اشاعه باقی بماند، در شرکت تجاری برعکس، انتقال سهام همیشه میسر نیست و تقاضای انحلال شرکت و تقسیم سرمایه آن قبل از انقضای مدت و بدون جلب موافقت سایر شرکاء تنها در موارد استثنایی امکان پذیر است. به علاوه تا اتفاق آراء حاصل نگردد اخذ تصمیم در اشاعه از محالات است و حال آنکه در شرکت تجاری که برعکس اشاعه دارای شخصیت حقوقی است. اکثریت آراء به اخذ تصمیم کافی است. در عقود حقوق مدنی اراده ایجاد ثروت به طور مشترک وجود ندارد. مثلاً در بیع یا اجاره عامل محرک متعاملین تمایل به مبادله است. شیء در بیع معمولاً با پول مبادله میشود و ثمن به طور کلی از نظر ارزش معادل مبیع است . در اجاره موجر منافع مورد اجاره را به مستأجر تملیک میکند و عوض آن را به عنوان مال الاجاره اخذ میکند. مستأجر نیز در برابر پرداخت مبلغی مالک منافع مورد اجاره میگردد باین ترتیب مبنای عقود حقوق مدنی را مبادله تشکیل میدهد ولی در شرکت برعکس عامل محرک شرکاء اراده ازدیاد سرمایه است . حال اگر مشارکت شرکاء واجد این سه عنصر و به خصوص عنصر سوم (عنصر روانی ایجاد شرکت) بود آن گاه شرکت تشکیل شده و اگر این شرکت به امور تجارتی مندرج در ماده ۲ قانون تجارت هم اشتغال ورزد (عنصر چهارم) آنگاه یک شرکت عملی موضوع ماده ۲۲۰ قانون تجارت محسوب شده و موجد مسئولیت تضامنی شرکاء خواهد بو د و الا طبق موازین مدنی و ماده ۴۰۳ قانون تجارت اصل بر عدم مسئولیت تضامنی و وجود مسئولیت نسبی است مگر آنکه در قرارداد خصوصی خلاف آن شرط شود. در یک کلام میتوان وجود یا عدم وجود عنصر روانی ایجاد شرکت Affectio societatis را با جمیع سه شرط دیگر محور و منبع ایجاد مسئولیت تضامنی دانست و در مانحن فیه در باب J.V باید دید آیا در رفتار شرکاء J.V میتوان این عنصر روانی را یافت یا نه؟ اگر مشارکت فاقد این عنصر روانی باشد اصولاً قرارداد شرکت ایجاد نشده تا با اشتغال به امور تجاری منبع ایجاد مسئولیت تضامنی شود بلکه یک قراردادی است در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی که در آن اصل بر مسئولیت نسبی اعضاست مگر اینکه بر خلاف آن تصریح شود (ماده ۴۰۳ قانون تجارت) .به نظر میرسد که هرگاه موضوع توافق شرکاء اداره اموال مشترک بین شرکاء بوده و یا مثل قراردادهای پیمانکاری و کنسرسیومها، اموال مشترکی در میان نبوده بلکه صرفاً پذیرش تعهدی مشترک بر انجام یک عمل (پروژه) یا توافق و اعلام آمادگی بر انجام چیزی توسط یکی از شرکاء منظور باشد این عنصر روانی مفقود بوده و اصل بر مسئولیت نسبی اعضاء است ولو آنها به انجام امور تجارتی هم بپردازند. میتوان گفت در مشارکتهایی که به منظور سرمایه گذاری (نه پیمانکاری) ایجاد میشوند نوعاً این عنصر روانی موجود است چرا که نوعاً آورده شرکاء سرمایهای بوده و تفکیک کارها ناممکن است . در جایی که در مشارکت های که به منظور پیمانکاری ایجاد میشود نوعاً تفکیک کارها ممکن بوده و آورده شرکاء نوعاً صنفی بوده و هر شریک به اعتبار شخصیت و به ریسک خود (نه ریسک مشترک) وارد عمل میشود. مثلاً در یک کنسرسیوم یکی کارهای ساختمانی را انجام داده دومی کالاهای برقی و ابزار دقیق، سومی کارهای تأسیساتی و لوله گذاری و … در این جا میبینیم که آورده هر شریک کار و صنعت او میباشد و به عبارتی یک شرکت اعمال و ابدان است نه یک شرکت اموال. هر شریک مزد خود را گرفته و مسئول دخل و خرج و منافع اعمال خود است بدون اینکه حق دخالت و نظارت و تحصیل اطلاعات در مورد عملکرد سایر شرکاء داشته باشد و در حقیقت قرارداد J.V یا کنسرسیوم تنها حلقه و اتصال باریک و ضعیفی را بین اعضاء ایجاد کرده تا به صورت موقت و تحت یک مدیریت واحد مجتمعاً در یک مناقصه شرکت کرده و در صورت برنده شدن هر یک وظیفه تخصصی خود را انجام داده و در نهایت به اجرای تعهد مشترک (پروژه) بپردازد. اما برعکس در J.V های که به منظور سرمایه گذاریها تشکیل میشود و نوعاً آوردهای سرمایهای اعم از اموال منقول یا غیر منقول موجود بوده که در فقه امامیه بدان شرکت اموال یا عنان اطلاق میگشته تفکیک کارها ممکن نبوده و نوعاً عنصر روانی ایجاد شرکت وجود دارد فلذا یک شرکت ایجاد شده و در صورت اشتغال به امور تجارتی موجب ایجاد شرکت عملی و ایجاد مسئولیت تضامنی برای شرکاء میشود (ماده ۲۲۰) در موارد مشکوک هم مانند اینکه آورده شرکاء هم صنفی باشد و هم سرمایهای به نحویکه هر شریک هم مبلغی سرمایه وسط بگذارد …و هم قسمتی از کار و آورده تخصصی صنفی خود را ارائه مینماید وظیفه دادرس است تا با توجه به اوضاع و احوال به تحلیل قصد مشترک طرفین پرداخته و سعی در کشف این عنصر روانی نماید و در صورت احراز آن با جمع سایر شرایط حکم به مسئولیت تضامنی نماید. اما اگر این عنصر روانی احراز نشده مانند اینکه در یک پروژه پیمانکاری شرکاء برای سهولت کار خود و یا صرفهجویی در مخارج با روی هم گذاشتن سرمایه به تأسیس یک جاده برای رسیدن به محل پروژه پرداخته یا تأسیسات اداری و رفاهی برای کارکنان و کارگران خود مشترکاً ایجاد نماید میتون حکم به عنصر روانی ایجاد شرکت و مسئولیت تضامنی داد. به همین دلیل است که در کنسرسیومهای پیمانکاری معمولاً شرط میشود که شرکاء مجتمع و منفرداً jointly and severallys در قبال کارفرما مسئول بوده و رفع مسئولیت از یکی موجب بری شدن بقیه نمیگردد. اما در باب J.V های نفتی به خصوص قراردادهای پیمانکاری که جهت استخراج نفت یا گاز منعقد میشود چون طبق ماده ۲ قانون تجارت عملی تجارتی نمیباشد بر فرض وجود عنصر روانی هم اینگونه مشارکتها موضوعاً از دایره شمول ماده ۲۲۰ قانون تجارت خارج بوده و مسئولیت تضامنی شرکاء در مقابل کارفرما منتفی میباشد مگر اینکه شرط خلاف شود. همه این بحثها مربوط به مواردی است که قانون حاکم بر قرارداد کارفرما و اعضای J.V و نیز خود قرارداد J.V قانون ایران یا فرانسه باشد اما در صورتیکه قانون انگلیس یا آمریکا باشد وجود مسئولیت تضامنی منوط به وجود یا احراز حالت partnership است که در آن به علت وجود عنصر وکالت متقابل اعضاء مسئولیت تضامنی و حق کنترل شرکاء برای یکدیگر (به عنوان نمایندگان خود) استنتاج میشود. در صورت سکوت قرارداد در باب تعیین قانون حاکم داور یا دادرس میبایست براساس عوامل ارتباط سنتی مطرح در حقوق بین المللی خصوصی در تعیین قانون انسب که میتواند بر قرارداد حاکم باشد بکوشد و اگر باز هم موفق نشد براساس قواعد عمومی قراردادها عمل کند و طی آن قائل به مسئولیت نسبی شرکاء شود اما شاید بتوان گفت در این فرض در زمانی که شرکاء به عنوان یک واحد بسیط وارد قرارداد با کارفرما شده باشند به نحوی که براساس قواعد نمایندگی بتوان احراز کرد که قصد شرکاء آن بوده که عمل یکی دیگری را در مقابل کارفرما مسئول کند میتوان حکم کرد که کارفرما میتواند به هر یک از شرکاء برای جبران خسارت ناشی از کوتاهی شرکاء دیگر رجوع کند. برای احراز این نمایندگی ضمنی میتوان از تست test وجود یا عدم وجود عنصر روانی شرکت در حقوق فرانسه که در اینجا تا حد زیادی به وجود عنصر وکالت متقابل موجود در Partnership نزدیک میشود استفاده کرد کمک گرفت .مسأله فوق در یک جای دیگر مطرح میشود آن جا که J.V ها در قالب یکی از شرکتهای اشخاص موضوع قانون تجارت بوده ولی بدلیلی باطل شده است. در این جا باید بین دو حالت قایل به تفکیک شد. حالت اول صورتی است که بطلان شرکت به علت عدم رعایت یکی از تشریفات قانونی تجارت باشد. در اینجا علی القاعده باید گفت که عناصر چهارگانه پیش گفته برای اینکه این مجموعه یک شرکت عملی موضوع ماده ۲۲۰ قانون تجارت محسوب شود جمع است .
اما توجه به وحدت ملاک مواد ۸۲ و ۸۳ و ۱۰۰ و ۱۰۱ قانون تجارت ما را از این تحلیل منطقی باز میدارد در نتیجه در نظام کنونی قانون تجارت باید گفت مؤسسینی که باعث بطلان هستند و مفتشین و مدیرانی که در حین حدوث بطلان یا بلافاصله پس از آن سر کار بوده و انجام وظیفه نکردهاند متضامناً مسئول خسارات ناشی از بطلان خواهند بود.
اما حالت دوم آن است که شرکت به علل قانونی مانند عدم اهلیت شرکاء فقدان قصد و یا نامشروع بودن جهت یا موجه نبودن شرایط لازم برای موضوع شرکت ابطال شود در این حالت طبق اصول مسلم حقوق مدنی باید گفت که چون رابطه وکالت فی مابین مدیر شرکت و شرکاء مفقود است و در نتیجه معاملات انجام شده توسط مدیر شرکت قابل انتساب به هیچ یک از شرکاء نبوده و باطل است مگر این که مدیر معامله کننده خود شریک شرکت باشد که در این صورت معامله تنها برای او محسوب شده و سایر شرکا هیچ مسئولیتی نخواهند داشت.

دولت نهم با انتشار پیش‌نویس اصلاح قانون کار، خود به وضوح قصدش برای سپردن اختیار تام اخراج کارگران (همچون تعویض ابزار تولید) به کارفرمایان را علنی و مکتوب کرده است، انگار کارفرما صرفا بعلت ثروتمند بودن، بغیر از مالکیت بر ابزار تولید بر وجود انسانی کارگر هم تملک دارد. دولت نهم برای رسیدن به این هدف قصد تغییراتی عمده در مواد ۲۱، ۲۷ و ۱۱۲ قانون کار را دارد.
آنچه امروز بنام قانون کار حمایتی تبلیغ می‌شود، نه قانونی متمدن و پاسدار شان انسان کارگر که تنها ضامن شرایط حداقلی بهره‌گیری از نیروی کار انسانی است. قانونی که در آن حق بدیهی تملک کارگر بر نیروی کارش؛ اعتصاب؛ به رسمیت شناخته نشده است، قانونی که حقی برای بنای تشکل مستقل صنفی با نام تاریخی‌اش؛ سندیکا؛ به کارگران نمی‌دهد، قانونی که حق بی‌بهره ساختن کارگران کارگاه‌های کوچک از قانون را (طبق ماده ۱۹۱) در کف اختیار بزرگترین کارفرمای کشور (دولت) گذاشته، نشانی از معنای کامل تمدن و حرمت گذاشتن بر انسان را ندارد. اما با وجود تمام این ضعف‌ها چه انگیزه‌ای باعث می‌شود ما برای در دفاع از همین قانون ناقص‌الخلقه (و سپس مثله شده) احساس وظیفه کنیم؟
«تهدید آشکار حقیقتی برآمده از صدها سال مبارزه و بهای هزاران جان شریف»
در ادعای مخالفان قانون کار، این حقیقت که تفاوتی میان کارگر در مقام انسان با اشیاء و ابزار تولید وجود دارد، تهدید شده است. دولت نهم با انتشار پیش‌نویس اصلاح قانون کار، خود به وضوح قصدش برای سپردن اختیار تام اخراج کارگران (همچون تعویض ابزار تولید) به کارفرمایان را علنی و مکتوب کرده است، انگار کارفرما صرفا بعلت ثروتمند بودن، بغیر از مالکیت بر ابزار تولید بر وجود انسانی کارگر هم تملک دارد. دولت نهم برای رسیدن به این هدف قصد تغییراتی عمده در مواد ۲۷، ۲۱ و ۱۱۲ قانون کار را دارد.
۱) در ماده ۲۷ قانون کار فعلی آمده است: «هرگاه کارگر در انجام وظایف محوله قصور ورزد یا آیین نامه های انضباطی کارگاه را پس از تذکرات رسمی، نقض کند کارفرما حق دارد در صورت اعلام نظر مثبت شورای اسلامی کار … قرارداد را فسخ کند.»به این ترتیب قانونگذار در متن قانون اخراج کارگران را به اعلام نظر یک نهاد کارگری منوط کرده است تا تنها یک مانع (نه چندان محکم) برای اخراج بی‌دلیل و برخوردی ابزارگونه با نیروی کار انسانی فراهم کند، اما دولت نهم در پیش نویس اصلاحیه قانون کار این یگانه مانع را هم به کنار زده است تا کارفرما تنها با صلاحدید شخصی، اقدام به اخراج کارگر کند. به این منظور در پیش‌نویس دولت برای اصلاح ماده ۲۷ قانون کار آمده است: هرگاه کارگر در انجام وظایف محوله قصور ورزد کارفرما می تواند ضمن اطلاع به شورای اسلامی کار نسبت به فسخ قرارداد اقدام کند.
اینچنین نقش تصمیم‌گیرنده هیات‌های تشخیص و حل اختلاف و نهاد کارگری در مسیر اخراج کارگر هیچ انگاشته شده و دولت جهت تبلیغات نقش این نهاد را تنها «اطلاع» از اخراج کارگر ذکر کرده است، حال این اطلاع بدون قدرت اعلام نظر چه اهمیتی دارد، پرسشی است که باید از دولت حامی محرومان پرسید.
۲) ماده ۲۱ قانون کار نیز یکی از موادی است که دولت در پیش نویس اصلاحی اش به آن پرداخته است. ماده ۲۱ قانون کار فعلی شرایط روشنی را برای خاتمه قرارداد کارگر پیش بینی کرده است. به این ترتیب که در صورت پدید آمدن شرایط زیر، قرارداد کار خاتمه یافته تلقی می شود: « الف- فوت کارگر. ب- بازنشستگی کارگر ج- از کارافتادگی کارگر د- انقضای مدت در قراردادهای کار با مدت موقت و عدم تجدید صریح یا ضمنی آن هـ- پایان کار در قراردادهایی که مربوط به کار معین است و- استعفای کارگر»
حال دولت نهم با افزودن دو بند جدید به ماده ۲۱ قانون کار، این قانون را در خصوص خاتمه قرارداد (و به تبع آن اخراج کارگر) از صراحت انداخته و با ایجاد قابلیت تفسیرپذیری به نفع کارفرما، شکلی گنگ و مبهم به آن داده است. وزارت کار قصد دارد با افزودن بند «ز» به ماده ۲۱ زمینه اخراج کارگر را در صورت «کاهش تولید و تغییرات ساختاری …» فراهم کند. نفس وجود واژه هایی چون «کاهش تولید» و «تغییرات ساختاری» به دلیل تفسیرپذیر بودن به مطلوب کارفرما، اساساً هر نوع محدودیتی را در راه اخراج بی دلیل کارگر از میان برمی دارد و امنیت شغلی کارگر را حتی در مدت محدود قرارداد مخدوش می سازد. به غیر از پیشنهاد افزودن این بند عجیب و مبهم، دولت قصد دارد به ماده ۲۱ قانون کار بند «ک» را هم بیفزاید. طبق بند «ک» پیشنهادی وزارت کار، در صورت «کاهش توان جسمی کارگر که موجب رکود تولید شود» کارفرما می تواند قرارداد را خاتمه یافته تلقی کند و کار را از کارگر بگیرد. عجیب آنکه این بند پیشنهادی در تضاد آشکار با بند «ج» همین ماده از قانون کار قرار دارد. بند «ج» یکی از شرایط خاتمه قرارداد را از کارافتادگی «کلی» کارگر می داند حال آنکه اگر بند «ک» به ماده ۲۱ افزوده شود، کارگر در صورت «کاهش توان جسمی» هم اخراج خواهد شد. سوال اینجا است که اگر یک سرماخوردگی ساده سبب کاهش توان جسمی کارگر شود که قطعاً خواهد شد، آیا اخراج او همان عدالتی است که توسط دولت مهرورز وعده داده شده بود؟
۳) در ماده ۱۹۱ قانون کار فعلی نوعی از به کارگیری کارگران تحت عنوان «کارآموزی» تعریف شده است اما کارآموزی تابع سن کارگر شده است تا محدوده آن مشخص شود و امکان سوء استفاده نباشد. به این معنی قانون کار کارآموزانی را که قانونا فاقد حقوق اولیه نیروی انسانی کامل و بالغ هستند، در محدوده سنی ۱۵ تا ۱۸ سال تعریف کرده چنانکه به وضوح در بند ب ماده ۱۹۱ قانون کار آمده است: «افرادی که به موجب قرارداد کارآموزی به منظور فراگرفتن حرفه‌ای خاص، برای مدت معین که زاید بر سه سال نباشد، در کارگاهی معین به کارآموزی توام با کار اشتغال دارند، مشروط برآنکه سن آنها از ۱۵ سال کمتر و از ۱۸ سال بیشتر نباشد.»
با وجود دلایل روشن تاکید قانون بر محدودیت سنی کارآموزان، دولت نهم در پیش‌نویس اصلاح قانون کار شرطی که سن کارآموزان بیشتر از ۱۸ سال نباشد را حذف کرده است. پس کارفرمایان به راحتی می‌توانند اساسا قانون کار را بسته و به کناری بگذارند و نیروی کار جدیدشان را در هر سنی (حتی در ۶۰ سالگی) به عنوان کارآموز استخدام کنند و تنها بخش ناچیزی از حقوق اولیه یک کارگر کامل را به او پرداخت کنند. در پایان مدت سه سال و خاتمه قرارداد کارآموزی نیز می‌توانند توقع تشکری خالصانه بابت آموزش از کارآموز طلب داشته باشند و سپس به سادگی اخراجش کنند.
این سه مورد تنها بخش کوچکی از تغییرات گسترده‌ای است که دولت درپی اعمالشان است اما به خوبی هدف از «اصلاح قانون کار» را نشان می‌دهند. قانون کار فعلی چیزی نیست جز مرزی باریک و حقیر که اجازه تنزل کارگران به اشیاء را نمی‌دهد. مخدوش شدن این مرز بی‌دفاع به معنای از دست رفتن تمام انسانیت است.

در این مقاله به تشریح یکی از مهم‌ترین مواد قانون کار که موضوع آن مشمول حال بسیاری از کارگران و کارفرمایان محترم می شود، می پردازیم. یعنی بحث و بررسی پیرامون کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر که ماده ۱۹۱ قانون کار صراحتا این کارگاه‌ها را از شمول برخی از مقررات قانون کار مستثنی نموده است. حال به بررسی ماده ۱۹۱ قانون کار می پردازیم:
در ماده ۱۹۱ قانون کار چنین عنوان شده :
همانطور که در ماده ۱۹۱ قانون کار بیان شده چنانچه مصلحت اقتصاء کرد و آیین نامه‌ای با پیشنهاد شورای عالی کار به تصویب هیات وزیران برسد بر طبق آن، کارگاه‌هایی که کمتر از ۱۰ نفر کارگر دارند از شمول برخی از مواد قانون کار خارج می گردند حال باید ببینیم آیا تا به حال چنین تصویب نامه‌ای ، مصوب گردیده یا خیر؟!
در پاسخ چنین می‌گوییم که در جلسه مورخه ۲۹/۱۰/۱۳۸۱ هیات وزیران، تصویب نامه‌ای را به تصویب رساند که در آن مواردی که چنین کارگاه‌هایی از رعایت آن معاف شده اند را بیان نموده است.در ماده یک این تصویب نامه، موارد استثنا ومعافیت کارگاه‌های کوچک کمتر از ۱۰ نفر از قانون کار تعیین شده که اکنون به بررسی این موارد می‌پردازیم:
اولین مواردی که کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر از آن استثناء شده اند تبصره ماده ۱۰ قانون کار می باشد یعنی بر طبق قانون کار، هر گاه قرارداد کتبی برای کار تنظیم شده باشد‌ در این حالت قرارداد باید در چهار نسخه تنظیم گردد که یک نسخه از آن، نزد کارگر و یک نسخه نزد کارفرما و نسخه دیگرنزد شورای اسلا‌می کار ودرکارگاه‌های فاقد شورای اسلا‌می کار در اختیار نماینده کارگر قرار می‌گیرد. اما درمورد کارگاه‌های کوچک که کمتر از ۱۰ نفر می‌باشند قرارداد باید درسه نسخه تنظیم شود که یک نسخه از آن نزد کارگر ویک نسخه نزد کارفرما و نسخه دیگر نیز به واحد کار وا مورا جتماعی محل ارسال می‌شود.
دومین مورد استثناء شده ماده ۱۲ قانون کار می‌باشد که مقرر می‌دارد: < هرنوع تغییر حقوقی دروضع مالکیت کارگاه از قبیل فروش یا انتقال به هر شکل ،‌تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر،‌ملی شدن کارگاه ،‌فوت مالک و امثال اینها ،‌ دررابطه قراردادی کارگرانی که قراردادشان قطعیت یافته است ، ‌موثر نمی‌باشد. کارفرمای جدید قائم مقام تعهدات و حقوق کارفرمای سابق خواهد بود.> حال هیات وزیران در تصویب نامه اخیر دامنه شمول این موارد را گسترده تر کرده و دربند ۲ ماده ۳ تصویب نامه چنین بیان شده که این موارد در رابطه قرارداد کارگر و کارفرما موثر نمی‌باشد و کارفرمای جدید قائم‌مقام تعهدات وحقوق کارفرمای قبل خواهد بود یعنی در واقع برای رعایت ماده ۱۲ قانون کار درکارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر دیگر نیازی به قطعیت یافتن قرارداد کار نیست.
مورد سوم از موارد استثنا ء شده که کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر از اعمال آن معاف شده‌اند، ماده ۱۶ قانون کار است که چنین بیان داشته که بنابراین درکارگاه‌های زیر ۱۰ نفر این ماده اعمال نخواهد شد.مورد بعدی ماده ۱۷ قانون کاراست که مقررداشته: حال باید گفت که درمورد کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر نیز این ماده رعایت می‌گردد اما با این تفاوت که چنانچه کارفرما به دلیل توقیف کارگر بیشتراز ۱۵ روز ازارجاع کار به کارگر خودداری نماید. موظف است سنوات خدمت او را به میزان هر سال سابقه کار معادل یک ماه آخرین حقوق پرداخت نماید.
مورد بعدی از موارد استثنا شده ماده ۱۸ می‌باشد که بیان داشته : و در تبصره این ماده چنین آمده که حال در مورد کارگاه های زیر ۱۰ نفر چنانچه توقیف کارگر به دلیل شکایت کارفرما باشد و در نهایت این توقیف منتهی به برائت کارگر گردد در این حالت کارفرما مکلف است که مزد و مزایای وی را در مدت مذکور پرداخت و کارگر را مشغول به کار نماید و اگر کارفرما بعد از پرداخت مزد و مزایای مدت توقیف به هر دلیل حاضر به ادامه کار کارگر نباشد و در مورد میزان مزایای پایان کار بین کارگر و کارفرما توافقی حاصل شود، مراجع حل اختلا‌ف پیش بینی شده در قانون کار می توانند با توجه به اوضاع و احوال طرفین به نسبت هر سال سابقه کار، حقوقی معادل ۴۵ تا ۷۵ روز تحت عنوان مزایای پایان کارتعیین و به نفع کارگر اقدام به صدور رای نمایند. بنابراین قانون کار برای کارگاه های زیر ۱۰ نفر بر خلا‌ف سایر کارگاه ها این حق را قائل شده که چنانچه کارفرمایان چنین کارگاه هایی پس از پرداخت ضرر و زیان مربوطه حاضر به استفاده از کارگر نباشند، سنوات او را پرداخت کرده و به رابطه کاری او پایان دهند.مورد ششم از موارد استثنا شده ماده ۱۹ قانون کار است که به بحث تعلیق قرارداد کار در دوران خدمت نظام وظیفه پرداخته و چنین مقر ر می دارد که :
در مورد کارگرانی که درکارگاه‌های زیر ۱۰ نفر کار می کنند نیز چنانچه به خدمت نظام وظیفه اعزام گردند قرارداد کارشان در این دوران به حالت تعلیق در میآید، ولی کارگر باید حداکثر تا دو ماه پس از پایان خدمت بر سر کار قبلی خود باز گردد، ولی اگر شغل وی حذف شده باشد، کارگر مستحق دریافت سنوات خدمت به میزان سالی یک ماه آخرین حقوق خواهد بود.
در ادامه مواد استثناء شده که کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر از رعایت آن معاف شده اند، ماده ۲۶ قانون کار نیز می باشد که عنوان داشته : پس این ماده نیز در مورد کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر اعمال نخواهد شد.
مورد بعدی ماده ۲۷ قانون کار است که چنین مقرر می‌دارد: اما درمورد کارگرانی که در کارگاه‌های کمتر از ۱۰ نفر مشغول به کار هستند چنانچه کارگر، آیین نامه انضباطی کارگاه را که به تایید وزارت کار و امور اجتماعی رسیده است به تشخیص مراجع حل اختلا‌ف نقض نماید کارفرما حق دارد با وی قطع همکاری نماید وسالی یک ماه حقوق به عنوان سنوات خدمت به وی پرداخت نماید. یعنی دیگر نیازی به تذکر کتبی قبلی به کارگر نیست و همچنین برای اخراج کارگری که نقض مقررات کرده نیازی به اخذنظر مثبت شورای اسلا‌می کار و یا انجمن صنفی جهت اخراج کارگر نیست، اما اگر کارفرما بدون علت با کارگر قطع همکاری نماید و کارگر و کارفرما در مورد مزایای پایان‌کار به توافق نرسند کارگر حق دارد به مراجع حل اختلا‌ف پیش‌بینی شده در قانون کار اقامه دعوی نماید و مراجع مذکور هم می‌توانند باتوجه به اوضاع و احوال طرفین به نسبت هر سال سابقه کار، حقوقی معادل ۴۵ تا ۷۵ روز تحت عنوان مزایای پایان کار تعیین نموده و رای به نفع کارگر صادر نمایند.از دیگر مواد قانون کار که نیازی به رعایت مفاد آن توسط کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر نیست، ماده ۲۸ قانون کار است که بیان می‌کند:
همچنین ماده ۲۹ قانون کار که مقرر داشته است: از موارد مستثنی مذکور در ماده یک تصویب نامه هیأت وزیران می‌باشد که کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر را از رعایت این ماده معاف کرده است.
مورد بعدی از موارد استثناء شده ماده ۳۲ قانون کار است که عنوان داشته: بر طبق تصویب نامه هیأت وزیران کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر موظف به رعایت ماده ۲۲ قانون کار می‌باشند اما چنانچه همانطور که در ماده ۳۱ قانون کار مقرر شده:
همانطور که می دانیم در کارگاه های بالا‌ی ۵۰ نفر بر طبق ماده ۴۸ قانون کار به منظور جلوگیری از بهره کشی از کار دیگری وزارت کار و امور اجتماعی موظف است نظام ارزیابی و طبقه بندی مشاغل را به اجرا درآورد پس بنابراین در کارگاه های کوچک کمتر از ۱۰ نفر نیازی به رعایت این ماده و پیرو آن اجرای طرح طبقه بندی مشاغل نیست . پس به تبع آن نیاز به رعایت مواد ۴۹، ۵۰،۵۱ قانون کار که به اجرای طرح طبقه بندی مشاغل مربوط می شود، نخواهد داشت.
ماده بعدی که کارگاه های زیر ۱۰ نفر از رعایت آن معاف شده اند، ماده ۵۶ می باشد که بیان داشته :< کارگری که در طول ماه به طور نوبتی کار می کند و نوبت های کار وی در صبح و عصر واقع می شود ۱۰% و چنانچه نوبت ها در صبح و عصر و شب قرار گیرد ۱۵% و در صورتیکه نوبت ها به صبح و شب و یا عصر وشب بیفتد ۵/۲۲% علا‌وه بر مزد به عنوان فوق العاده نوبت کاری دریافت خواهند کرد.> بنابراین چنین کارگاه هایی که کوچک بوده و زیر ۱۰ نفر کارگردارند به اجرای مفاد ماده ۵۶ قانون کار نیاز ندارند و معاف شده اند.
مورد بعدی ماده ۵۸ قانون کار است که در این ماده آورده شده که حال در مورد کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر چنانچه کار به صورت شب کاری و یا نوبت کاری صورت گیرد به این قبیل کارگران به جای ۳۵% ، ۱۰% علا‌وه بر مزد به عنوان فوق العاده شب کاری و نوبت کاری پرداخت خواهد شد.
همانطور که می دانیم بر طبق ماده ۶۴ قانون کار مرخصی استحقاقی سالا‌نه کارگران با استفاده از مزد و احتساب ۴ روز جمعه جمعا یک ماه است. سایر روزهای تعطیل جزء ایام مرخصی محسوب نخواهد شد. برای کار کمتر از یک سال مرخصی مزبور به نسبت مدت کار انجام یافته محاسبه می شود.> حال باید گفت برای کارگرانی که در کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر مشغول به فعالیت هستند این تفاوت وجود دارد که مرخصی استحقاقی سالا‌نه آنها با استفاده از حق السعی، جمعا ۲۱ روز است وهمچنین روزهای تعطیل رسمی و تعطیل هفتگی جزء مرخصی این کارگران منظور نخواهد شد.ماده ۷۲ قانون کار مقرر داشته که حال باید گفت که درمورد کارگاه های زیر ۱۰ نفر این ماده لا‌زم الرعایه نبوده و چنین کارگاه‌های کوچکی از رعایت این ماده معاف هستند . همچنین باید گفت که مرخصی استحقاقی سالا‌نه برای کارگرانی که به کارهای سخت و زیان آور اشتغال دارند ۲۴ روز کاری خواهد بود.البته تفاوتی که کارگران مشغول در کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر با سایر کارگران دارند این می باشد که به طور کلی بر طبق ماده ۶۶ قانون کار، مرخصی استحقاقی که کارگر حق دارد آن را ذخیره کند ۹ روز می باشد، اما کارگرانی که در کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر کار می کنند تنها می توانند ۵ روز از مرخصی استحقاقی سالا‌نه خود را ذخیره نمایند و نیز یک مورد تفاوت دیگری که هست ماده ۷۳ قانون کار است که مقرر داشته کارگر در موارد ازدواج دائم و یا فوت همسر، پدر، مادر و فرزندان حق برخورداری از سه روز مرخصی با استفاده از مزد را دارند اما در مورد کارگران مشغول در کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر مدت استفاده از این مرخصی فقط یک روز می باشد.
در پایان مطالب سایر موادی که طبق ماده ۱ تصویب نامه هیات وزیران ، کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر را از رعایت این مواد قانون کار معاف نموده عنوان می کنیم که شامل مواد : ۸۱،۸۲،۱۱۰، ۱۴۹،۱۵۰،۱۵۱،۱۵۲،۱۵۳،۱۵۴،۱۵۵،۱۵۶،۱۷۲ در ارتباط با مواد ۱۵۱ الی ۱۵۵ و ماده ۱۷۵ در ارتباط با ماده ۸۱ قانون کار .
بنابراین با توضیحاتی که داده شده متوجه شدیم که مواد ذکر شده برای کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر لا‌زم الرعایه نمی‌باشد البته نکته‌ای که حائز اهمیت است این مطلب می‌باشد که مدت معافیت مواد یاد شده سه سال تعیین گردیده بود که البته تشکیلا‌ت کارگری و کارفرمایی می توانستند دوماه قبل از انقضای مدت معافیت نسبت به تمدید یا عدم تمدید آیین نامه و یا اصلا‌حات احتمالی آن برای طول مدت معافیت نظرات مشترک خود را به شورای عالی کار اعلا‌م نمایندکه دربهمن‌ماه سال ۸۴ تمدید مجدد گردید و تاکنون چنین تصویب نامه‌ای درمراجع تشخیص وحل اختلا‌ف اداره کار و اموراجتماعی اجرا گردیده و کمک شایانی به کارفرمایان و کار آفرینان بخش‌ها و کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر نموده است. عمده‌ترین مزیت این تصویب‌نامه درخصوص عدم تکلیف هیات‌های تشخیص و حل اختلا‌ف به صدور آرا بازگشت به کار درخصوص کارگران کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر نموده است چرا که دراین کارگاه‌ها به سبب کوچک بودن محیط کارگاه درصورت صدور رای به بازگشت به کار کارگر اخراجی ممکن است آثار سوء بیشتری متوجه کارگاه گردد. لذا به کارفرمایان محترم این کارگاه‌ها توصیه می‌گردد موارد استثنا تعیین شده در قانون کار را مد نظر قرارداده و درصدد انعقاد قراردادهای تدوین شده به خصوص چنین کارگاه‌هایی با کارگران خود برآمده تا دچار کمترین خسارت ممکن گردند.

بی‌تردید یکی از اساسی‌ترین مولفه‌های طراحی قوانین نظارتی و حاکمیتی در نظر گرفتن جانب اعتدال در تعیین حق و تکلیف برای افراد حاضر در مجموعه مورد نظارت است، یکی از این دست مجموعه‌ها، کارگاه‌های مشمول قانون کار هستند. در نگاهی گذرا به مواد قانون کار درمی‌یابیم اولین مواد از این قانون، کلیه عناصر این مجموعه را به ما معرفی می‌کند سپس در فصول مختلف این قانون مجموعه مقررات حاکم بر شرایط کارگاه و وظایف هریک از طرفین (کارگر و کارفرما) تبیین و در پایان نیز مجازات‌های منظور شده برای متخلفین از قانون بیان شده است، یکی از این مواد قانونی ماده ۹۱ است که در آن وظایف کارگر و کارفرما البته صرفا در بحث حفاظت فنی و بهداشت کار بیان شده است.
بررسی اجمالی این ماده موجب روشن شدن زوایای پنهان و غیرمنصفانه این ماده قانونی می‌شود، در این ماده ۳ وظیفه مشخص برای کارفرمایان و دو وظیفه برای کارگران منظور شده است، اما وظایف کارفرمایان:
الف) تهیه وسایل و امکانات لا‌زم و قرار دادن آن در اختیار کارگران
ب) آموزش چگونگی کاربرد وسایل فوق‌الذکر
ج ) نظارت بر رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی
وظایف کارگران نیز به این صورت تعریف شده:
الف) استفاده و نگهداری از وسایل حفاظتی و بهداشتی فردی
ب) اجرای دستورالعمل‌های مربوطه کارگاه ‌آنچه مسلم است به نظر نمی‌رسد منظور قانونگذار از تهیه وسایل و امکانات لا‌زم صرفا محدود به وسایل حفاظتی و بهداشتی فردی بوده باشد بلکه این عبارت دربرگیرنده گستره وسیعی از تجهیزات و تاسیساتی مانند دستگاه‌های کارگاهی، وسایل حفاظت فردی و سایر ملزومات و تاسیسات مورد نیاز جهت انجام کار آن هم به صورت ایمن است که کارفرما مکلف به تهیه آن شده لکن کارگر صرفا مکلف به استفاده و نگهداری از وسایل حفاظتی و بهداشتی فردی شده است! پرسشی که در اینجا مطرح است آن است که چرا کارفرما مکلف به تهیه وسایل و امکاناتی شده که هیچ الزامی‌در استفاده و نگهداری کارگران از آن وجود ندارد؟ چرا کارگران نباید ملزم به نگهداری از وسایل و تاسیسات کارگاهی باشند؟ چرا به همان شدتی که در صورت بروز یک حادثه و مقصر شناخته شدن کارفرما در بروز آن، دیه از کارفرما اخذ می‌شود، خسارات ناشی از عدم نگهداری و استفاده صحیح از وسایل و امکانات از کارگران متخلف گرفته نمی‌شود؟ شاید پاسخ داده شود که در صورت شکایت کارفرما در مراجع قضایی موضوع مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت! لکن نباید از نظر دور داشت ملا‌زمت حق و تکلیف ایجاب می‌کند حقوق و تکالیف همگی در جایگاهی برابر مطرح و مورد رسیدگی قرار گیرند لذا شایسته است در صورتی‌که فصل‌الخطاب قوانین موضوعه در امر رسیدگی به شرایط کارگاه قانون کار است این مورد نیز در همین مقام لحاظ شود.
اشکال بعدی تعیین تکلیف نظارتی برای کارفرما بدون تعیین حدود این امر است که باعث شده در روند بررسی بسیاری از حوادث، کارفرمایان صرفا به‌دلیل عدم اعمال نظارت، درصدی از مسوولیت بروز حادثه را بر دوش بکشند. از خود بپرسیم حد نظارت کارفرما به منظور انجام وظیفه قانونی چیست؟ آیا شخص کار فرما بایستی همواره ناظر بر اعمال تک‌تک کارگران باشد؟ آیا کارفرما باید به ازای هر کارگر یک نفر ناظر نیز استخدام کرده تا بر روند کار وی نظارت کند؛ در این صورت چه کسی بر روند کار ناظران نظارت خواهد کرد؟ این امر جز تسلسلی باطل و بدون سرانجام نخواهد بود. بدیهی است نظارت کارفرما یا عوامل نظارتی وی صرفا در حد حاکم کردن دستورالعمل‌های ایمن کار با وسایل و امکانات تهیه شده مورد انتظار است نه نظارت لحظه به لحظه و فرد به فرد که امری محال و غیرممکن است، در غیر این‌صورت در روند بررسی هر حادثه (به‌جز تعداد معدودی از حوادث) می‌توان درصدی از میزان مسوولیت را برعهده کارفرما قرارداد که این امر خالی از جنبه انصاف و عدالت خواهد بود.مورد دیگر بحث ارائه آموزش به کارگران کارگاه است که امری بسیار حیاتی و مهم است لکن در این خصوص به نظر می‌رسد ارائه آموزش‌های مورد نیاز در زمینه‌های مختلف بایستی توسط مراجع ذی‌صلا‌ح (سازمان آموزش فنی و حرفه‌ای و مرکز تحقیقات و تعلیمات حفاظت و بهداشت کار) و نیز سایر مراکز دولتی و خصوصی دارای مجوز فعالیت صورت پذیرد تا مانع از به هدر رفتن منابع مالی کارگاه شود، زیرا در شرایط فعلی کارفرما مکلف به ارائه آموزش به کارگر شده لکن هیچ الزام قانونی کارگر را مکلف به پرداخت هزینه‌های آموزش و یا انجام کار در کارگاه برای مدتی معین نمی‌کند، لذا با توجه به اینکه پس از طی آموزش‌ها و تقبل هزینه‌ها از جانب کارفرما ، منافع اقتصادی امر با توجه به اینکه کارگر در کارگاه‌هایی غیر از کارگاه اصلی می‌تواند از مهارت خویش استفاده کند در مرتبه نخست به کارگر برخواهد گشت، همچنین در برخی موارد که انجام کار به‌صورت مقطعی صورت می‌پذیرد، به‌خصوص در زمینه انجام امور ساختمانی و پروژه‌ای؛ با توجه به به‌کارگیری موقت و کوتاه‌مدت کارگران در این امور که در بعضی از موارد به یک روز کاری نیز نمی‌رسد تکلیف کردن امر آموزش به کارفرما در حکم تکلیفی است که از پیش عدم انجام آن کاملا‌ مشخص خواهد بود، لذا منطقی‌تر آن است که کارفرمایان صرفا مکلف به استفاده از کارگران آموزشدیده و دارای صلا‌حیت لا‌زم در خصوص تصدی هر شغل شوند و نه ارائه آموزش به نامبردگان. البته به‌منظور حصول اطمینان از فراگیری کامل اصول ایمنی و فنی مورد نیاز هرشغل می‌بایست صرفا کارگرانی که دارای مدارک مورد تایید مراجع ذی‌صلا‌ح قانونی دال بر مهارت کافی جهت انجام شغل مورد نظر باشند به کار گمارده شوند، همچنین نباید از نظر دور داشت انجام دوره‌های بازآموزی و آموزش‌های مورد نیاز که به فراخور فعالیت کارگاه اجتناب‌ناپذیر خواهد بود باید در سیستم جدید آموزشی لحاظ شود که در این صورت چون کارگران ملزم به فراگیری آموزش‌های مورد نیاز می‌شوند، علا‌وه بر جلوگیری از اتلا‌ف منابع مالی کارگاه، ایجاد اشتغال به‌علت گسترش امر آموزش و قرار گرفتن افراد آموزشدیده در اولویت به‌کارگیری؛ نظارت بر امر آموزش کارگران و نیز تعیین میزان مسوولیت افراد در روند بررسی حوادث به‌صورت اصولی و منطقی انجام خواهد شد زیرا هر کارگری که دارای مدارک آموزشی مورد تایید مراجع ذیصلا‌ح باشد آموزش ‌دیده و در غیر این‌‌صورت کارگر فاقد صلا‌حیت جهت انجام فعالیت کارگاهی تلقی خواهد شد. ‌ذکر این نکته ضروری است که هدف نگارنده حمایت از طبقه کارفرمایان و یا بی‌مسوولیت نشان دادن کارگران در خصوص مقوله ایمنی نیست و صرفا معطوف ساختن ذهن خواننده به اشکالا‌ت محتوایی قانون مورد نظر است، زیرا با انجام اصلا‌حات کافی در همین قانون می‌توان با برقراری اعتدال در مجموعه تکالیف مقرر در قانون نسبت به موظف شدن بیشتر کارگران در خصوص رعایت اصول ایمنی اقدام کرد که این امر به صورت مکمل مجموعه تکالیف کارفرما باعث حرکت به سمت ایجاد خود کنترلی و حاکمیت بیشتر اصول ایمنی در کارگاه خواهد شد؛ زیرا هنگامی‌که هر فرد اعم از کارگر یا کارفرما به فراخور جایگاه و مسوولیت خویش ملزم به پاسخگویی در برابر قانون و پذیرفتن مسوولیت اقدامات خود باشد تعداد قابل ملا‌حظه‌ای از حوادث که در اثر به هیچ‌انگاری تکالیف شخصی به‌وقوع می‌پیوندد رخ نخواهد داد و فرآیندی خودکار در جهت ایمن‌سازی کارگاه از درون ایجاد خواهد شد که همانا هدف غائی قانونگذار از تصویب قوانین نظارتی در این حوزه خواهد بود. شاید برخی خوانندگان آگاه به مفاد قانون کار این اشکال را به مطالب یاد شده وارد بدانند که مسوولیت کارگران و کارفرمایان در ماده ۹۵ قانون و تبصره ذیل آن ذکر شده است و نیازی به تعریف مجدد آن نیست، در پاسخ ذکر دو نکته لا‌زم به نظر می‌رسد: اول آنکه مسوولیت‌های مندرج در ماده ۹۵ بر اساس تکالیف مذکور در ماده ۹۱ در نظر گرفته شده که بر اساس مطالب فوق‌الذکر مورد انتقاد و خدشه است و دوم آنکه اگر تبصره ۲ ذیل ماده ۹۵ این قانون به‌صورتی موشکافانه مورد بررسی قرار گیرد مشخص خواهد شد مجموعه تکالیف کارفرما به‌صورت گزاره‌ای عطفی که شامل ترکیبی از مسوولیت‌های مندرج در ماده ۹۱ قانون است مطرح شده و ارزش هرگزاره عطفی نیز صرفا هنگامی‌که تمامی‌اجزای آن درست باشد درست خواهد بود لذا با توجه به توضیحات یاد شده و با عنایت ویژه به مطالب مذکور در امر نظارت بدیهی به نظر می‌رسد در اغلب موارد یکی از اجزای این گزاره عطفی و به‌تبع آن کل گزاره نادرست خواهد بود بنابراین حتی در مواردی که کارفرما یک یا دو مورد از وظایف قانونی خویش را انجام داده باشد مسوول در بروز حادثه خواهد بود زیرا مسوول شدن کارگر در بروز یک حادثه موکول به عدم مسوولیت کارفرما در آن حادثه است؛ نه مسوول بودن شخص کارگر. نتیجه آنکه در اغلب موارد کارفرما در بروز حوادث به‌علت مسوول شناخته نشدن کارگر مسوول خواهد بود!!
از خود بپرسیم آیا وجود چنین تکالیفی باعث خارج شدن قانون از مسیر اعتدال نخواهد بود؟
در هر حال شایسته است با اصلا‌ح اصولی قوانین به‌صورتی که دربرگیرنده منافع کارگران و کارفرمایان باشد باعث تشویق افراد در امر سرمایه‌گذاری و ایجاد کارگاه‌های تولیدی شویم که این مهم علا‌وه بر منافع اقتصادی سرمایه‌گذار موجب رشد اقتصادی در سطح کلا‌ن (وابسته به حجم سرمایه‌گذاری) و نیز افزایش اشتغال مولد درکشور خواهد شد. ‌
توضیح:
ماده ۹۱ قانون کار: کارفرمایان و مسوولا‌ن کلیه واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون مکلفند براساس مصوبات شورای‌عالی حفاظت فنی برای تامین حفاظت و سلا‌مت و بهداشت کارگران در محیط کار وسایل و امکانات لا‌زم را تهیه و در اختیار آنان قرارداده و چگونگی کاربرد وسایل فوق‌الذکر را به آنان بیاموزند و در خصوص رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی نظارت نمایند. افراد مذکور نیز ملزم به استفاده و نگهداری از وسایل حفاظتی و بهداشتی فردی و اجرای دستورالعمل‌های مربوطه کارگاه می‌باشند.
ماده ۹۵ قانون کار: مسوولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسوولا‌ن واحدهای موضوع ذکر شده در ماده ۸۵ این قانون خواهدبود. هرگاه بر اثر عدم رعایت مقررات مذکور ازسوی کارفرما یا مسوولا‌ن واحد، حادثه‌ای رخ دهد، شخص کارفرما یا مسوول مذکور از نظر کیفری و حقوقی نیز مجازات‌های مندرج در این قانون مسوول است. ‌
تبصره ۱- کارفرما یا مسوولا‌ن واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون موظفند کلیه حوادث ناشی از کار را در دفتر ویژه‌ای که فرم آن از طریق وزارت کار و امور اجتماعی اعلا‌م می‌گردد ثبت ومراتب را سریعا به صورت کتبی به اطلا‌ع اداره کار و امور اجتماعی محل برسانند.
تبصره ۲- چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای موضوع ۸۵ این قانون برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل وامکانات لا‌زم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزش‌های لا‌زم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل ومقررات موجود از آنها استفاده ننماید کارفرما مسوولیتی نخواهد داشت. در صورت بروز اختلا‌ف، رای هیات حل اختلا‌ف نافذ خواهد بود.

بحث تغییر قانونی کار مصوب سال ۱۳۶۹، این روزها به محلی برای مجادله داغ میان کارشناسان مسائل کارگری مستقر در خانه کارگر با مسوولا‌ن وزارت کار بدل شده است.
طراحان تغییرات قانون کار مستقر در وزارت کار، سعی دارند تا به جامعه کارگران بقبولا‌نند که حل مشکل سرمایه‌گذاری در کشور، دستمزد پایین کارگران، قراردادهای موقت رایج و رفع معضل بیکاری در گرو تصویب این تغییرات است و در مقابل، مخالفان این تغییرات را مساوی با از بین رفتن کامل امنیت شغلی کارگران، کاهش بیش از پیش شاخص دستمزد کارگران و استثمارکننده نیروی کار می‌دانند.
ایشان با اشاره به شعارهای احمدی‌نژاد در رقابت انتخاباتی خود که بیشترین نویدها را به اقشار ضعیف می‌داد، این تغییرات را مساوی با قربانی‌کردن طرف ضعیف در روابط کار ارزیابی می‌کنند.
اشارات این منتقدان بیشتر بر پایه نقد تغییرات پیشنهادی درخصوص مواد ۷، ۲۱، ۲۴، ۲۷، ۴۱ و ماده‌های مربوط به تشکل‌های کارگری است.
مطابق تبصره ۳ پیشنهادی وزارت کار برای افزوده‌شدن به ماده ۷ قانون کار، قراردادهای با بیش از ۳۰ روز باید به‌صورت کتبی و در فرم مخصوص که توسط وزارت کار و امور اجتماعی در چارچوب قوانین و مقررات تهیه‌شده، باشد. استدلا‌ل طراحان بر این پایه استوار است که چنین تبصره‌ای راه را برای انعقاد قراردادهای سفید که به امضای کارگر می‌رسد و امروزه در بسیاری از کارگاه‌های کوچک رایج شده است، می‌بندد. در نقطه مقابل، منتقدان معتقدند چنین ماده‌ای به منزله چراغ سبز وزارت کار برای کارفرمایان جهت انعقاد قراردادهای ۲۹ روزه است تا از این رهگذر، امری که پیشتر جنبه غیرقانونی داشت، حالتی قانونی پیدا کند. این منتقدان با اشاره به اینکه در قانون کنونی، قراردادهای شفاهی مساوی با قراردادهای دائمی است، استدلا‌ل می‌کنند که با این تبصره، تمامی این قبیل کارگران نیز به کارگران قراردادی مبدل خواهند شد.همچنین در تغییرات پیشنهادی به ماده ۲۱ این قانون، هیاتی شش نفره مامور شده است که در صورت تشخیص، کاهش تولید و یا تغییرات ساختاری که در اثر الزامات قانون و مقررات یا شرایط اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و یا لزوم تغییرات گسترده در فناوری، منجر به تعطیلی تمام و یا بخشی از کار شود، قادر به اخراج دسته‌جمعی کارگران باشد که منتقدان معتقدند اولا‌ برای اولین بار در قانون، اخراج دسته‌جمعی کارگران مجاز دانسته شده است و ثانیا ترکیب این هیات پیشنهادی، کاملا‌ دولتی است و با توجه به اینکه دولت در حال حاضر بزرگترین کارفرمای کشور است، لذا لطمات جبران‌ناپذیری بر کارگران وارد خواهد کرد.
این منتقدان، ضمنا با اشاره به تغییرات پیشنهادی وزارت کار برای الحاق به ماده ۲۴ قانون که کارفرمایان را موظف می‌سازد تا حق سنوات کارگران را به حساب‌های پس‌انداز بلندمدت مورد تایید وزارت کار و امور اجتماعی پرداخت نمایند، اعتقاد دارند که این موضوع، علا‌وه بر زیان مادی ناشی از پرداخت سالا‌نه سنوات برای کارگر، نوعی قیم‌تراشی برای کارگران به حساب می‌آید؛ حال آنکه طراحان، اعتقاد دارند که این طرح‌ها، منافع بلندمدتی را برای کارگران تعقیب می‌کند.
اما نقطه اوج تقابل طراحان این پیشنهادات با مخالفان، تغییراتی است که قرار است در ماده ۲۷ قانون کار اعمال شود. حذف تایید تشکل کارگری موجود در واحدهای تولیدی برای اخراج کارگران، موردی است که منتقدان این قانون معتقدند سبب اخراج بی‌دلیل و گسترده کارگران خواهد شد، موضوعی که طراحان، هدف از پیگیری آن را، انعطاف‌پذیری قوانین برای جذب سرمایه‌گذاری‌های جدید و رونق اشتغال می‌خوانند.
با این حال، منتقدان با اشاره به تجربیات ناموفق گذشته، در خارج‌کردن کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر از شمول قانون کار و همچنین عدم اجرای قانون در بنادر آزاد که همگی با شعار ایجاد اشتغال عملی شد، از تضییع حقوق کارگران از این راه خبر می‌دهند.منتقدان معتقدند که با توجه به نرخ بالا‌ی بیکاری کشور، این ماده دست کارفرمایان را برای عدم پرداخت کامل حقوق کارگران باز گذارده و اعتراض کارگران، به منزله اخراج خواهد بود.
بی‌اعتبارشدن تشکل‌های کارگری که حق دخالت در روند اخراج کارگر را ندارند، از دیگر نتایجی است که منتقدان بر آن تاکید می‌کنند. این عده با اشاره به تجربه کشورهایی که در آنها به مقاوله‌نامه‌های بین‌المللی کار احترام گذاشته می‌شود، معتقدند در تمامی کشورهایی که روابط کار استانداردی بر آنها حاکم است، تشکل‌های کارگری دخالت مستقیمی در روند اخراج کارگران دارند و از این راه، حقوق کارگران در این کشورها، محفوظ باقی می‌ماند.
ضمن اینکه مخالفان تغییرات، این اصلا‌ح را در جهت بهبود وضعیت اشتغال، بلکه در جهت حاکم‌کردن روابط غیراستاندارد، آنچنان که هم‌اکنون در کارگاه‌های کوچک سیال است، می‌دانند.
یکی دیگر از مهمترین نکاتی که در این تغییرات مخالفان آن را در تباین جدی با شعارهای دولت نهم و رئیس آن می‌دانند، تغییرات پیشنهادی در ماده ۴۱ قانون کار است. روند کنونی حاکم بر تعیین دستمزد که تا به امروز هم نتوانسته است حداقل نیازهای کارگران را برطرف نماید، بر این اساس استوار است که همه ساله شورای عالی کار، با توجه به هزینه لا‌زم برای امرارمعاش یک خانواده متوسط و نیز نرخ تورم که هر دو از سوی مراجع ذی‌صلا‌ح اعلا‌م می‌شود، حداقل دستمزد سالا‌نه را اعلا‌م می‌کند. با این وجود، طراحان تغییرات قانون کار، با افزودن دو شاخص دیگر تحت عنوان‌های شرایط اقتصادی کشور و بخش‌های مختلف اقتصادی و نیز بهره‌وری، خواهان ایجاد روند جدیدی بر تعیین دستمزدها هستند.ایراد عمده منتقدان بر طراحان، از همین جا آغاز می‌شود، چرا که ایشان اعتقاد دارند با آوردن شاخص‌های مبهم همچون شرایط اقتصادی کشور و بخش‌های مختلف اقتصادی، به راحتی می‌توان از افزایش حداقلی دستمزدهای کارگران جلوگیری کرد، ضمن اینکه این ماده مصوبه سال ۷۰ مجلس شورای اسلا‌می مبنی بر تعیین عیدی کارگران به میزان دوبرابر دستمزد را نیز دستخوش تغییر قرار می‌دهد. در همین خصوص، منتقدان، تبصره ۳ پیشنهادی برای الحاق به ماده ۴۱ را خطری بزرگ برای جامعه کارگری می‌دانند. مطابق این تبصره، کمک هزینه کارآموزانی که به کارآموزی توام با کار اشتغال دارند تا ۷۰ درصد حداقل مزد تعیین‌شده توسط شورای عالی کار حسب مورد است. با توجه به اینکه در این تبصره، هیچ شرط سنی برای کارآموز که در قانون قبل ۱۵ تا ۱۸ ساله تعریف شده بود، قائل نشده است، لذا مخالفان معتقدند کارفرمایان قادرند تا با به‌کارگیری کارگر، تحت عنوان کارآموز، مزدهای ناچیزی که حداقل آن یک و حداکثر ۷۰ درصد حداقل دستمزد تعیین‌شده سالا‌نه است را به ایشان بپردازند.
همچنین در بندهای متعدد بعد همچون ماده ۹۶ و مواد ۱۳۱، ۱۳۵، ۱۳۶ و ۱۳۷ مخالفان معتقدند که این تغییرات جهت تضعیف بازرسی‌های سازمان‌های مختلف همچون تامین اجتماعی و نیز تضعیف تشکل‌های کارگری است، امری که طراحان به شدت آن را تکذیب کرده و اعتقاد دارند که با این تغییرات، قصد دارند تا ارتباط میان تشکل‌های سیاسی و کارگران را قطع کنند.مجموعا اساس استدلا‌ل مخالفان بر این پایه است که هدف از اصلا‌ح قانون کار، اجازه اخراج بی‌دردسر کارگر به کارفرما و تضعیف نهادهای کارگری است که خود تبعات متعددی همچون کاهش سطح دستمزدها را به همراه خواهد داشت، در حالی که طراحان، هدف خود را رفع معضل قراردادهای موقت و جلوگیری از بهره‌برداری‌های سیاسی احزاب سیاسی از تشکل‌های صنفی کارگری عنوان می‌کنند.
با این حال، نگاهی منصفانه بر عملکرد طراحان و مواد طراحی‌شده برای تغییر قانون، نشان می‌دهد که ایرادات وارده از سوی منتقدان، به گزافه نیست. از همان روز نخست معارفه وزیر کار و در سخنان یکی از سران جریان راست در این مراسم که لزوم تغییر قانون کار را به وزیر گوشزد می‌کرد، مشخص بود که تیم استقراریافته در وزارت کار که برخی از ایشان از صدا و سیما به این وزارتخانه آورده شده بودند، هدفی جز تغییر قانون کار ندارند، هدفی که از همان روزهای نخست تصویب این قانون که به همت دولت چپگرای مهندس موسوی به فرجام رسیده بود، پیگیری می‌شود و در نهایت با در اختیار گرفتن مجلس و دولت از سوی اصولگرایان، چندان غیرمحتمل به‌نظر نرسید.
قانونی که همه متفق‌القولند که هیچ‌گاه به دلیل مانع‌تراشی‌های متعدد، نتوانست قابلیت اجرایی صددرصدی به خود گیرد، می‌رود تا دستخوش تغییراتی شود که در نهایت از آن چیزی جز نام قانون کار به‌جای نخواهد ماند.

مقدمه
با وجود اینکه پدرم از مدیران ارشد وزارت کار و امور اجتماعی بود، اما تا ۱۰-۱۱ سال پیش هیچ اطلاعی از جزئیات و زوایای پنهان، و در یک کلام «جادوی قانون کار» بی اطلاع بودم. بعضی از افراد فکر میکنند از قانون کار اطلاع دارند. بعضی از افراد فکر میکنند صرف اینکه متن قانون کار را حفظ هستند، کفایت میکند تا بعنوان یک مشاور حقوقی یا حتی وکیل، در مراجع ذیربط، در خصوص این قانون پیچیده اظهار نظر کنند. بسیار دیده ام کارگرانی را که به محض برخورد با مشکلی در محل کارشان، فورا به اولین کتاب فروشی مراجعه کرده و یک جلد قانون کار میخرند و بعد بجای اینکه در محل کار، وظیفه شان را انجام دهند، قانون کار را مطالعه میکنند. اینکه از حقوق خود اطلاع داشته باشیم خوب است ولی کافی نیست. در کنار این مساله باید از وظایف خود نیز مطلع باشیم.
سالها پیش وقتی موسسه ای که در آن کار میکردم ناگزیر از قطع رابطه با بیشتر از ۵۰۰ نفر از کارکنان خود شد، من بعنوان نماینده سازمان در مراجع حل اختلاف حضور میافتم و از اینکه از جادوی قانون کار بی اطلاع بودم، حقیقتا زجر میکشیدم. از رئیس یکی از ادارات کار درخواست کردم اجازه دهد خارج از محل تشکیل جلسات مراجع حل اختلاف، مستمع مذاکرات جلسات باشم، و بدینگونه با آموختن زوایای پنهان قانون کار، در عرض مدت کوتاهی توانستم احکام صادره بر علیه شرکت را در فرجام خواهی، به احکام منطقی و معقولی تبدیل نمایم.از تجاربی که ظرف آن مدت کوتاه پیدا کردم، سالها و در صدها پرونده کارگری ( برای احقاق حق ) استفاده کرده ام. اما مدتهاست که حس میکنم لازم است عموم کارگران و کارفرمایان از آن آموخته ها استفاده کنند، تجاربی که ممکن است آموختن آنها برای هرکسی میسر نشود. به همین منظور شروع کردم به نوشتن شرحی در باب مواد و تبصره های قانون کار. لازم میدانم در ابتدا اعلام نمایم آنچه مینویسم فقط یک شرح منصانه است بر قانون کار، نه چیز دیگری.
۱) فصل اول قانون کار
برابر ماده ۱ قانون کار، کلیه کارفرمایان ( اعم از دولتی و خصوصی ) مشمول تبعیت از قانون کار میباشند. از دید قانون کار، کارگر به کسی اطلاق میگردد که در ازاء دریافت دستمزد، به دستور و به حساب شخص دیگری ( اعم از حقیقی یا حقوقی ) به فعالیتی نرم افزاری یا سخت افزاری مشغول است.
البته در این بین مشمولین قوانین لشکری، مستخدمین مشمول قانون استخدام کشوری و نهاد های انقلابی ( که در قانون مزبور اسامی آنها ذکر شده است )، کارکنان بقاع متبرکه ( که درآمد آنها از محل نذورات و موقوفات و با عنوان کمک هزینه – تبرعا – پرداخت میگردد )، آئین نامه استخدامی شهرداریها (اعم از ثابت، رسمی و موقت ) ، کارکنان دانشگاه آزاد اسلامی، شاغلین حوزه جغرافیایی مناطق آزاد اقتصادی و تجاری، کارکنان بانکهای دولتی، تابعین مقررات استخدامی شرکتهای دولتی و بطور اعم کلیه سازمانهایی که برابر قانون مصوب مراجع ذیصلاح ( اعم از هیات وزیران، مجلس شورای اسلامی و یا شورای عالی انقلاب فرهنگی ) دارای مقررات و آئین نامه های استخدامی خاص هستند، کارکنان کارگاههای خانوادگی و کارگاههای با کمتر از ۱۰ نفر کارگر ( که از اغلب مواد اساسی قانون کار معاف هستند )، از این قانون مستثنی شده اند. همچنین کارخانجات و صنایعی که تولیدات تسلیحاتی دارند، از شمول قانون کار خارج بوده و تابع مقررات خاص خود میباشند.
در بعضی از شرکتهای غیر دولتی که کمتر از ۵۰% از سهام آنها متعلق به دولت است، اشخاصی را با عناوینی همچون خرید خدمت، رسمی، موقت، ثابت استخدام مینمایند و سپس ادعا میکنند که این افراد مشمول قانون کار نمیباشند در حالیکه باید اذعان داشت که هرگونه قراردادی که مشمول مقررات خاص نباشد، در دایره حاکمیت قانون کار قرار دارد، مگر افرادی که برابر ماده ۲۶ قانون مقررات استخدامی ناجا، ماده ۲۴ قانون استخدامی سپاه پاسداران ( و ماده ۳۷ قانون ارتش ) بصورت خرید خدمت استخدام شده باشند.در مورد کلیه سازمانهای فوق الاشاره بایستی اذعان داشت که معافیتهای مذکور فقط در مورد کارکنان مستقیم همان سازمان مصداق دارد و چنانچه شرکت یا موسسه ای با شخصیت حقوقی مستقل ( ولو اینکه ۱۰۰% سهام یا مدیریت آنها متعلق به آن سازمان باشد ) تاسیس کرده باشند، کارکنان و مستخدمین آن موسسات، مشمول معافیتهای فوق الاشاره نمیشوند.
جالب است که بدانیم مدرک تحصیلی نیز تاثیری در شمول یا عدم شمول این قانون ندارد، چنانکه یک پزشک از دیدگاه قانون کار میتواند کارگر باشد و از همان مزایایی برخوردار گردد که یک فرد بیسواد از آنها برخوردار میگردد. معمولا در خصوص نمایندگان کارفرما که از طرف کارفرما، اداره کارگاه را عهده دار می باشند ابهاماتی وجود دارد، لذا بایستی بدانیم این افراد نیز چنانچه در برابر دریافت دستمزد به انجام کار اشتغال داشته باشند، کارگر شناخته خواهند شد.
در خصوص سهامداران یا اعضاء هیات مدیره که در شرکتهای تجاری ( علاوه بر سهامدار بودن یا عضویت در هیات مدیره ) به انجام وظیفه ای اشتغال دارند نیز قانون کار حاکمیت دارد، مگر در خصوص آندسته از مدیران که صرفا به انجام وظایف خاص خود اشتغال داشته باشند، چرا که مسئولیت مدیرعامل یا اعضاء هیات مدیره در مقابل کارفرما، مشمول رابطه عقد وکالت ( تعریف شده در قانون مدنی ) میباشد ( لازم به توضیح است که تفاوتهای فاحش دیگری در خصوص رابطه بین مدیرعامل و تعریف موجود برای کارگر، در قانون کار و سایر قوانین، موجود است که از حوصله و تخصص این بحث خارج است ).اما در خصوص آندسته از سهامداران شرکتهای تعاونی که در همان شرکت به کار اشتغال دارند نیز باید اذعان داشت که عملکرد آنها تابع مقررات قانون کار نمیباشد. عملکرد وکلا ( اعم از وکلای رسمی دادگستری یا وکلای عادی ) از شمول قانون کار خارج میباشد، مگر اینکه وکیل دادگستری یا مشاور حقوقی تعهد نماید در کنار انجام وظایف ناشی از وکالت دادگستری، به منظور مشاوره حقوقی، مدت معین و مشخصی را در محل کار تعرفه شده از سوی کارفرما، و تحت مدیریت یا هدایت کارفرما یا نماینده وی حضور یابد.
در خصوص آموزگاران و معلمین رسمی آموزش و پرورش که در زمان فراغت از ساعات موظف خود، در مدارس غیرانتفاعی مشغول تدریس میباشند نیز باید گفت که مشمول قانون کار هستند. همچنین کارکنان ایرانی شاغل در سفارتخانه ها و یا نمایندگی های کشور های خارجی مستقر در ایران، کارکنان ایرانی شاغل در نمایندگی های سازمان ملل متحد و دوائر زیر مجموعه آن ( برنامه های عمرانی و صلح، صندوق کودکان و. .. ) نیز مشمول قانون کار و مقررات تبعی آن میباشند. لازم به ذکر است صرف اینکه عنوان قرارداد های منعقده بین اشخاص، قرارداد پیمانکاری اطلاق شود، این امر لزوماً به معنی خارج شدن رابطه قراردادی، از حوزه شمول قانون کار نمی شود.
بطور اعم لازم است بدانیم که ۳ عامل زمان، مکان و ابزار کار، عوامل تعیین کننده ای در رابطه کارگری و کارفرمایی بشمار میروند، ولو اینکه در طول زمان مورد ادعا، دستمزدی بین طرفین مبادله نشده باشد یا اجرت پرداختی از محل پورسانت ( کارمزد ) پرداخت شده باشد.
البته در کلیه موارد فوق در صورت بروز اختلاف، موضوع میتواند در اداره کار محل مطرح شود و در این صورت ملاک تشخیص رابطه کارگری و کارفرمائی و احراز شمول قانون کار بر این رابطه با هیأتهای تشخیص و حل اختلاف مستقر در واحدهای کار و امور اجتماعی خواهد بود.
۲) فصل دوم قانون کار
این فصل از قانون کار در مورد روابط کار و نوع آن بحث میکند. بعضی از کارفرمایان یا کارگران تصور میکنند که صرف وجود یک قرارداد مدون و مکتوب، دال بر رابطه اشتغال فیمابین است و یا بر عکس عدم وجود آن، نافی این رابطه است، در حالیکه ( بر خلاف تصور عموم ) بعضی اوقات عدم وجود یک قرارداد کتبی ( که اغلب کارگران بر وجود آن اصرار دارند ) حقوق بیشتری برای کارگر ایجاد میکند تا وجود آن.
یک قرارداد میتواند کتبی باشد و یا بر مبنای تفاهم و توافق شفاهی مابین کارگر و کارفرما منعقد گردد. قانون مدنی ( که مبنی و سرمشق کلیه قوانین کشور است ) صراحت دارد که قرارداد میتواند شفاهی باشد و نیازی به مکتوب کردن آن نیست، هرچند که قرآن کریم به مومنان توصیه کرده است معاملات خود را بنویسند و برای آن شهودی بگیرند و توصیه ما نیز به هر دوطرف قرارداد کار این است که توافقات خود را بنویسند آن هم نه در یک نسخه بلکه در ۴ نسخه.
این تکلیف قانونی نیست و حتی عدم ذکر این موارد، نمیتواند موجب بطلان قرارداد کارگری شود، بلکه فقط توصیه میکنم در قرارداد کار، حداقل چند مولفه قید شوند؛ نام و آدرس طرفین، میزان حق السعی ( با ذکر ریز مزایای متعلقه، ولو اینکه در حقوق ماهیانه مستتر باشند)، حوزه خدمت، تعرفه نماینده رابط کارفرما ،شرح وظایف کارگر و تاکید بر اینکه آیا کارفرما اجازه دارد کارگر را به ماموریت اعزام نماید یا خیر ؟ آیا کارفرما اجازه دارد محل کار را تغییر دهد؟ و از همه مهمتر اینکه در مشاغلی که طبیعت آنها میتواند دائم باشد ،دایره اعتبار و انقضاء این قرارداد بایستی صراحتا تعیین گردد چرا که در کارهائی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد، درصورتی که مدتی در قرارداد ذکر نشود، قرارداد دائمی تلقی می شود.هنوز ( با وجود گذشت نزدیک به بیست سال از تصویب و اجرای قانون کار ) این شبهه وجود دارد که تمدید یا تجدید قراردادهای موقت ( با مدت معین ) آنها را تبدیل به قراردادهای دائمی میکند، در حالیکه این تصور صحت ندارد و مراجع حل اختلاف فقط برای مدت کوتاهی با برداشت نادرست از قانون، چنین رویه ای را باجرا در می آوردند. در حال حاضر تمدید و تجدید قراردادهای موقت ( با مدت معین ) موجب میشود تا کارگر بتواند پاداش پایان خدمت خود را ذخیره نموده و بر اساس آخرین حقوق و با احتساب نرخ تقریبی تورم دریافت نماید، ولو اینکه خدمت کارگر منقطع و ناپیوسته بوده باشد.
قبلا اشاره کردم که لازم است میزان حق السعی تصریح گردد تا این شبهه پیش نیاید که قرارداد مثلا برمبنای حداقل مزد قانونی یا اجرت المثل منعقد شده است. همچنین اشاره کردم که ( هر چند قانون متبوع تکلیفی در خصوص تعیین ریز مزایای متعلقه تعیین نکرده است ) حسب رویه نانوشته جاری در هیاتهای حل اختلاف، لازم است ریز مزایای متعلقه به کارگر در قرارداد تعیین و در هنگام پرداخت نیز تصریح گردد. رعایت این مهم ضامن حقوق طرفین قراردادهای کار میباشد.
در تعیین اصول و شروط مندرج در قرارداد کار بایستی به این اصل از قانون مدنی و قانون کار توجه داشته باشیم که قراردادها و توافقات بین اشخاص در صورتی نافذ هستند که بر خلاف قوانین جاری و شرع مقدس نباشند ( ولو اینکه مورد توافق طرفین باشند ).
لازم است توجه کنیم ذکر اینکه کارگر روزمزد است یا بصورت دوره ای کار میکند، پاره وقت است یا تمام وقت و یا اینکه کارمزدی است یا دستمزدی، هیچگونه تاثیری بر میزان پرداخت دستمزد یا حقوق ماهیانه ندارد و تنها شرایط کاری را تعیین میکند، به گونه ای که مثلا دایره اعتبار کارگران قراردادی تا پایان مدت قرارداد منعقده است در حالیکه اعتبار تفاهم و توافق بین کارفرما کارگران روزمزدی در پایان روز منقضی میگردد.هرچند در خصوص استخدام کارگران ایرانی، هیچگونه منعی وجود ندارد اما لازم است در خصوص استخدام بعضی از پرسنل رهاشده ارتش در شرکتهای دولتی، از ستاد مشترک ارتش استعلام گردد و در خصوص استخدام بازنشستگان دولت در شرکتهای دولتی، با سازمان بیمه گر هماهنگی شود. همچنین استخدام کارکنان دولت در شرکتهای دولتی ممنوع است.
در فصل قبل اشاره گذرایی داشتم به این موضوع که در بعضی از موارد ( بدون در نظر داشتن شروط ضمن العقد ) فقط با تغییر عنوان قرارداد سعی بر این میشود که نوع قرارداد از قرارداد کارگری، به قرارداد پیمانکاری، جعاله، اجاره یا عقد وکالت تغییر یابد در حالیکه بدون در نظر داشتن شروط اساسی قراردادهای کارگری، امکان تغییر موضوع آنها وجود ندارد.
از تکالیف قانونی مندرج در فصل اول قانون کار (که اشاره کوتاهی نیز به آن داشتم ) این بود که کارفرما در مقابل تعهداتی که نماینده اش در برابر کارگران قبول کرده است، مسئول است، حالا لازم است به نکته دیگری هم اشاره کنم و آن اینکه کارفرمای جدید هم در برابر کارگران سابق الاستخدام مسئول است و بعبارت دیگر کارفرمای لاحق قائم مقام تعهدات کارفرمای سابق بشمار میرود، ولو اینکه کارگاه را اجاره کرده باشد، خریده باشد یا وارث کارفرمای سابق باشد. در اینخصوص لازم است توضیح دهم که در بعضی از پیمانها، پیمان دهنده باستناد این تکلیف قانونی، پیمانکاران را مجبور میکنند تا کارگران پیمانکار قبلی را استخدام نمایند در حالیکه منطقا نظر قانونگذار ناظر بر تامین این خواسته غیر منطقی نبوده است.
در همینجا لازم است اشاره کنم که پیمان دهنده مکلف است در هنگام پرداخت هریک از اقساط مبلغ قرارداد ( صرفنظر از ضمانت حسن اجرای مفاد قرارداد )، درصدی را جهت تضمین حقوق کارگرانی که در استخدام پیمانکار هستند، کسر و در حساب مشخصی نگهداری نماید، رعایت این موضوع بنفع پیمان دهنده است چرا که در صورت عدم رعایت این موضوع، چنانچه هریک از کارگران مستحق دریافت مبلغی از پیمانکار گردد، پیمان دهنده موظف خواهد بود این مبلغ را از محل ضمانت حسن اجرای مفاد قرارداد تامین و در وجه صندوق اجرای دادگستری واریز نماید ( ولو اینکه ضمانت حسن اجرای مفاد قرارداد به پیمانکار قابل پرداخت نباشد ) چراکه مطالبات کارگر از جمله دیون ممتازه بشمار میرود.
۲-۱) دوره آزمایشی
در قانون کار جمهوری اسلامی ایران، اشاره شده است که طرفین میتوانند با توافق یکدیگر دوره ای را بنام دوره آزمایشی کار تعیین نمایند. این دوره نیاز به انعقاد قرارداد مجزایی ندارد، برابر همان رویه نانوشته ای که در مراجع حل اختلاف جاری است، دوره یکماهه شروع رابطه کاری را بعنوان دوره آزمایشی تلقی میکنند. بر این اساس چنانچه (قرارداد کتبی فیمابین طرفین وجود نداشته باشد و ) کارگری در طول یکماه اول اشتغال بکار، از کار اخراج گردد، از نظر این مراجع بلامانع میباشد چرا که این دوره میتواند بعنوان دوره آزمایشی تلقی گردد. پس از سپری شدن مدت یکماهه فوق الاشاره، چنانچه هنوز قراردادی بین طرفین منعقد نشده باشد، کارگر دائمی شناخته میشود.
تاکید میکنم نباید قبل از سپری شدن مدت دوره آژمایشی، قراردادی منعقد گردد مگر اینکه کارفرما در انعقاد قرارداد با کارگر به قطعیت رسیده باشد. بعضا در مقدمه یا مفاد قراردادهای موقت ( با مدت معین ) قید میکنند که مثلا ” ۳۰ روز اول این قرارداد بعنوان دوره آزمایشی توافق شده است”، در حالیکه این توافق نافذ نیست.
۲-۲) استعفاء
استعفای کارگر میبایستی حداقل یکماه قبل، کتبا به کارفرما اعلام شده باشد و در اینصورت نیازی به موافقت کتبی کارفرما ندارد. در غیر اینصورت میتواند با جلب موافقت کارفرما نیز استعفا نموده و به خدمت خود پایان دهد.
اغلب هیاتهای حل اختلاف، عمل کارگری را که بدون رعایت این ماده قانونی، با کارفرما قطع رابطه کاری نموده باشد، ترک کار غیر موجه تشخیص داده و وی را مستحق دریافت مزایای پایان خدمت نمیدانند.
توصیه من به کارگران این است که حکم این ماده قانونی را رعایت نمایند و از این بابت که در صورت اعلام کتبی، راه بازگشت نخواهند داشت، نگرانی به خود راه ندهند چرا که در خلال مدت ۱۵ روز پس از اعلام کتبی درخواست استعفا، انصراف از استعفا برای کارگران مجاز دانسته شده است و بلامانع است.
یکی از امتیازات و مزایایی که در قانون کار جمهوری اسلامی ایران برای کارفرمایان پیش بینی شده است و اغلب کارفرمایان ( خصوصا در کارگاههای کوچک ) از آن غافل هستند، ایجاد کمیته انضباطی و نهایتا تدوین آئین نامه انضباطی است. در صورت عدم وجود این دو رکن، بازهم جای نگرانی نیست و کارفرما میتواند با انعکاس قصور یا احتمالا تخطی کارگران در وظایف خود به مراجع ذیربط، از بار مسئولیت خود بکاهند.
در باب این فصل، لازم میدانم از خوانندگان محترم بخواهم مقاله قبلی من در زمینه قانون کار با عنوان ” قرارداد در قانون کار جمهوری اسلامی ایران ” را مطالعه نمایند که خالی از لطف نیست و در خصوص موارد تخصصی این فصل، به تفصیل به آنها پرداخته شده است

طرح جدید قانون کاررا، که از طرف دفتر مطالعات وزارت کار وامور اجتماعی در۱۵۳ ماده و۵۰ تبصره تنظیم شده است به لطف جناب خانم دکتر مهرانگیز حجازی معاون اندیشمند وزارت کار واموراجتماعی، وموافقت جناب آقای دکتر منوچهر آزمون وزیر محترم وقت بدست آوردم ودرفرصت کوتاهی بطوراجمالی وسریع مورد مطالعه قرارداده ام آنچه دربادی امر، به چشم می خورد کوشش بیدریغی است که تهیه کنندگان طرح برای رسید ن به نتیجه مطلوب بکاربرده اند وبه نظر من که معلم تمام وقت حقوق کاروتامین اجتماعی دردانشکده حقوق دانشگاه ملی ایران هستم ، کوشش آنان از هرجهت ارزنده وشایسته تحلیل است.
ضمن بررسی طرح جدید قانون کار، نکاتی به نظر من رسیده است که می تواند ، به شرح آتی مورد بحث وگفتگو قرارگیرد بدون آنکه مطلوبیت کار قابل تحسین تهیه کنندگان طرح را مورد تردید قراردهد، یااز ارزش آن بکاهد.
۱ – در مقدمه طرح (صفحه یک ) توضیحی ملاحظه نمی شود که علت وضرورت تهیه این طرح را توجیه نماید ونشان دهد که هدف طرح جدید قانون کار ایران چیست وچه اصولی مبنای تنظیم آن بوده است.بدین جهت نمی توان بررسی کرد که آیا مواد طرح باهدف مطابقت دارد وبرای تحقق آن کافی است یا خیر وآیا در تنظیم مواد وفصول مختلف طرح،از اصولی که مبنای تنظیم آن بوده،پیروی شده است یانه! بنظر من ،باتوجه به اینکه سیاست اقتصادی هر جامعه نور خود را ازطریق سیاست اجتماعی برقوانین کار آن جامعه انکسار می بخشد،بهتر بود در مقدمه طرح،بطور اختصار توضیحاتی داده می شود که قانون فعلی به چه علت وبرای رسیدن به چه هدفی باید مورد تجدید نظر اساسی قرار گیرد وهرگاه طرح جدید قانون کار تصویب واجرا شود تاچه اندازه ،حصول هدفهای اقتصادی واجتماعی را میسر می سازد،وتضادی را که به نظر میرسد اخیرا بین سیاست اقتصادی و سیاست اجتماعی به وجود آمده است چگونه برطرف می کند. ۲ -در بند ۱مقدمه،تصریح گردیده که ازتجارب واحد های اجرائی وزارت کار ونظرات وپیشنهاد های آنان در زمینه رفع نواقص یا اصلاح قانون استفاده شده است.مسلما استفاده از این تجارب ونظرات،بسیار مفید ولازم بود اما به نظر کافی نمیرسد وبهتر می بود که:
۳ – الف-دفتر مطالعات وزارت کار،گروههای تحقیق به کار خانجات مختلف میفرستاد ونظرات کار فرمایان وکار گران را هم مستقیما پرسش می کرد.
ب- از تجارب علمی وپژوهشی دانشکده های حقوق دانشگاه تهران ودانشگاه ملی ایران نیز که باتدریس (( قانون کار)) سروکار دارند استفاده می شد.دانشکده های حقوق پیوسته برای دولت،مشاوری امین وراهنمائی صادق هستند کما اینکه وزارت دادگستری غالبا طرح های مربوط به قوانین قضائی را برای اظهار نظر به این دانشکده ها می فرستد واز این کار نادم نیست.
۳ -در توضیح بند ۲مقدمه( صفحه ۲) تصریح شده است که این طرح به نحو کامل از مفاد مقاوله نامه ها وتوصیه نامه های سازمان بین المللی کار الهام گرفته است.
الف-اگر منابع حقوق کار را به منابع معنوی ومادی تقسیم کنیم،می توان گفت که منابع معنوی حقوق کار هرکشور وتصمیمات سازمان بین المللی کار یکی است یعنی احساسی است که در وجدان آدمی از نظر عدالت اجتماعی وآزادی ومساوات واحترام به حیثیت ذاتی بشر نهفته است.اما از لحاظ منابع مادی این اشتراک وجود ندارد زیرا قوانین کارو مقررات وآئین نامه های داخلی هر کشور منطبق براوضاع اقتصادی واجتماعی همان کشور است وباوجود اختلاف شدید در نظام حکومتها ورشد اقتصادی کشور ها واختلاف در سطح زندگی ملتها ومبانی حقوقی آنها،به چه نحو ممکن است تااین اندازه به مقاوله نامه های سازمان بین المللی کار تکیه نمود واز مقررات مصوبه آن،که تقریبا بطوریک نواخت برای همه کشورها،آنهم در سطح پائین وضع می شود به نحو کاملی الهام گرفت؟ درست است که در سطر اول صفحه ۲ طرح،توضیح داده شده که: ((از مقررات آنها آنچه که قابل تطبیق بااوضاع اجتماعی واقتصادی کشور ما بود اخذ گردید))ولی مطالعه فصول ومواد مختلف این طرح از جمله نحوه تعیین حداقل مزدوساعات اضافه کار،نشان میدهد که گزارش توجیهی کاملی از اوضاع اقتصادی واجتماعی امروز ایران در دسترس تهیه کنندگاه طرح قرار نگرفته است.
ب- هنگام تنظیم اساسنامه سازمان بین المللی کاراین فکر پیش آمد که سازمان دونوع مقاوله نامه تهیه نماید یکی برای کشور های پیشرفته ویکی هم برای سایر کشورها،اما به جهات مختلف،از این فکر صرفنظر گردید وقرارشد فقط یک نوع مقاوله،آنهم از نوع دوم،تنظیم شود.بنابراین ،الهام گرفتن از این مقاوله نامه ها ،به نحو کامل ،در اوضاع واحوال کنونی کشورما ،چندان غرورانگیز نیست.
به نظر من بهتر بود ،دردرجه اول فلسفه ومبانی منشورهای انقلابی ایران وارشادهای رهبر اندیشمند انقلاب الهام گرفته می شد که هم روشنگر سیاست اقتصادی واجتماعی کشور است،وهم نشان دهنده هدفهائی است که پیشاوری ملت ایران نهاده شده وبرای رسیدن به آن،باید قوانین ایران ،از جمله قانون کار را ،هم نواوهمگام ساخت.
۴ -درمورد استفاده از قوانین ومقررات کار کشورهای مختلف (بند ۳مقدمه طرح صفحه ۲) روشن نیست که به چه علت از میان کشورها ((مقررات کشورهای سویس،فرانسه ومکزیک))بیشتر مورد استفاده قرار گرفته؟در مورد مکزیک اطلاعی ندارم وشاید بلژیک باشد که اشتباها مکزیک ماشین شده است ،ولی در مورد سویس وفرانسه ،به نظر میرسد که تهیه کنندگان طرح،تحت تاثیر تحصیلات دانشگاهی خود در کشورهای فرانسوی زبان قرار گرفته اند یا به نظام حقوقی این کشور ها آشنائی بیشتر داشته اند والا،متاثر بودن پاره ای از فصول قانون مدنی یا جزائی ایران از قوانین کشورهای سویس وفرانسه وبلژیک ،مجوز تسری آن به قوانین کار نخواهد بود معهذا،به فرض جواز این تسری،از مطالعه مواد طرح قانون کار،دشوار است به این نتیجه رسید که در تنظیم آن،از قوانین سویس وفرانسه وتجارب وراه حلهای آنها استفاده مطلوب حاصل شده باشد.۴ – از لحاظ شکلی،در فصول ومواد مختلف طرح قانون کار ،وحدت اصطلاح وعبارت وجود ندارد مثلا:
الف- در ماده یک واغلب مواد کلمه(( کارگران))استعمال گردیده وفقط کارگران مشمول مقررات قانون کار شناخته شده اند اما در تبصره یک ماده ۲کلمه مستخدمین،در ماده ۱۰ ودر بند الف وب ماده۳،کلمه کارکنان ،در بند یک ماده۹،کلمات کارکنان وکارشناسان به کار رفته است.
ب- عنوان فصل ششم ،مزد وحقوق میباشد اما بلافاصله در ذیل آن( ماده ۳۲) نوشته شده است،مزد یاحقوق-در ماده۱۰،حقوق ویامزد –در بند جماده ۳،مزد ودر آمد-تبصره یک ماده۴۰،دستمزد – ودر اغلب موارد (مواد۱۷، ۱۸،۲۱ وغیره) فقط کلمه مزد بکار رفته است.
پ- در بند ۲ماده۹،شغل- تبصره ماده ۲۶ مشاغل ویا کار نوشته شده است.
ت-در پاره از موارد ((یا)) بکار رفته است ودر موارد دیگر ((ویا)) ماده۲۶،مشاغل یا کارها-در تبصره همان ماده،مشاغل ویا کارها-بند یک ماده۴،حادثه ویا لزوم تعمیرات –بند ۲ماده ۶۰،فحاشی یاتهدید –ماده ۳۲،مزد یاحقوق – بند یک ماده ۱۰،حقوق ویا مزد.
ث- در مواد ۵،۴۲،۵۴،۶۸، و۱۰۹ حروف ابجد بکار رفته ولی در مواد ۹ ،۶۰،۸۳،۹۰ از اعداد استفاده شده است.
۶ -عنوان فصل اول ،((مقررات عمومی))است در حالیکه فقط از کارگران،کارفرمایان،کارگاههای مشمول قانون ومستثنیات آنها صحبت شده است.بنابراین ،بهتر است عنوان فصل اول،رامشمولان قانون بگذارند تابامواد این فصل انطباق موضوعی باشد.
۷ -در ماده یک،کارگران،کارفرمایان وکارگاهها مشمول مقررات قانون اعلام شده اند:
الف-در این ماده کلمه((کلیه )) شمول عام دارد ولی در مواد بعدی پاره ای از کارگران استثنا شده اند.بنابراین،بهتر است ماده به اینصورت اصلاح شود:کلیه کارگران،کارفرمایان وکارگاهها مشمول مقررات این قانون میباشند مگر آنکه در این قانون صریحا مستثنی شده باشند.ب- از کار آموزان ذکری به میان نیامده است.مسلما دلایلی برای عدم ذکر وجود دارد که قابل استماع است ولی باتوجه به اینکه از یک طرف،حداقل سن شروع به کار طبق ماده ۲۵،در هرحال،۱۴سال تعیین شده است واز طرف دیگر،دوره تحصیلات اجباری فعلا ۶سال است وبطور عادی در۱۲ سالگی به اتمام میرسد،این سوال متبادر به ذهن میشود که پس از پایان تحصیلات اجباری،اگر کسی نخواهد به تحصیل خود ادامه دهد،تارسیدن به سن ۱۴ سالگی چه باید بکند وبه چه طریق کار بیاموزد؟( تبصره ماده۲۵منحصر به کارآموزی حین تحصیل است وارتباطی به کارآموزی مستقل ندارد).شاید تحت تاثیر پیشنهاد دفتر امور حقوقی وزارت کار بوده است که تهیه کنندگان طرح،مواد مربوط به کارآموزی را به اعتبار قانون کارآموزی ،حذف کرده اند( صفحه ۸۴طرح).اگر این حدس صحیح باشد،دلایل بیشماری وجود دارد که قانون کارآموزی مصوب۱۳۴۹وافی به این مقصود نیست وبهرحال باید درقانون کار هم اشاره ای به آن بشود.
۹-کلمه(( کارگران))در ماده یک ومواد بعدی به معنای خیلی وسیع بکار رفته است به نحوی که علاوه برکارگزان به معنای اخص،شامل کارمندان وروسای عالیرتبه نیز می شود در حالیکه در عرف وتداول عامه،وحتی در بسیاری از مقررات وقوانین وضعی ایران ،این سه عنوان از یکدیگر متمایز هستند.مثلا:
الف-در قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب۱۷/۳/۲۵۳۶،کلیه کسانی که در شرکت کار می کنند ،تحت سه عنوان ،کارگر(ماده۵۵) ،کارمند (ماده۳۳) وکارمند عالیرتبه (ماده۳۰) ذکر شده اند وبرای مجموع آنان،کلمه ((کارکنان )) بکار رفته است.
ب- در بند ۱ماده ۱۱۶قانون تامین اجتماعی،تبصره ۲ماده۱۱۸،تبصره ماده ۱۱،مواد ۱۱۳و۱۱۴وتبصره ۲ماده ۱۱۸قانون مذکور،اصطلاح کارگران،کارمندان وکارکنان را بکار برده اند.پ- در ماده ۱۰ اساسنامه صندوق کارآموزی ،در ماده یک آئین نامه انتخاب نماینده کارکنان بانکها در هیئت حل اختلاف،ودر ماده ۴۴قانون شرکتهای تعاونی،به ترتیب اصطلاح ((کارکنان صندوق))- ((کارکنان بانک))-و(( کارکنان شرکت ))بکار رفته است.
ت- در بند یک فرمان همایونی مورخ،۴/۲/۱۳۵۴ در باره واگذاری سهام کارخانه ها به مردم،ونیز در ماده واحده قانون گسترش مالکیت واحد های صنعتی تصریح شده است که: ((سهام خود را….به کارگران وکارمندان …عرضه نمایند)).
ث- تبصره ۳ قانون بودجه ۱۳۳۷و۱۳۳۸ مجلس شورای ملی صراحت دارد براینکه (( حقوق…. کارکنان سازمان روزنامه رسمی کشور.. کماکان طبق قوانین استخدامی کارمند.. وکارگران ..تثبیت خواهد شد))
ج- دربند ۸ وبند۰ ماده ۹۵ قانون مالیاتهای مستقیم ، اصطلاح کارکنان ، کارمندان و کارگران بکار برده شده است .
ج- درطرح جدید قانون کارنیز، تهیه کنندگان آن درچندین جا اصطلاح(( کارکنان )) را بکاربرده اند( بند ب ماده ۵- بندیک ماده۹- بندیک ماده(۱۰) علاوه برقواعد مدون مذکور درفوق، درتداول عامه نیز ، برطبق عرف وعادات مسلم وبه دلایل تاریخی وجامعه شناسی، کلمه کارگر درمقابل کلمه کارمند قرارگرفته است . کارگر عرفا مسئول مستقیم تولید بوده ونخستین مقررات اجتماعی کارنیز به خاطر حمایت ازوی تنظیم شده است درحالیکه کارمند یا، به اصطلاح قدیم، مستخدم درعرف به کسی اطلاق می شود که پشت میز مینشیند ودرامور اداری کارگاه با مدیریت همکاری دارد واگر همه کارمندان بی اثر کثرت تعداد آنان دریک کارگاه کمتر باکارفرما سروکار دارند دست کم کارمندان عالی رتبه از نعمت تماس مستمر با کارفرما برخوردار هستند به همین جهت باید کارکنان یک کارگاه را به سه دسته متمایز تقسیم کرد: کارگران- کارمندان روسا یا بلند پایگان وبرای هردسته مقررات اختصاصی وضع نمود.
شاید تهیه کنندگان طرح قانون جدید کارمانند نویسندگان قانون کار در۱۳۳۷ تحت تاثیر لزوم کاهش طبقات اجتماعی وتغییر شکل مشاغل قرارگرفته باشند که بین این سه گروه فرقی نگذاشته اند ولی بهرحال درعمل کارمندان درسندیکای کارگران عضویت ندارند، وکارگاهها وموسسات خصوصی ایران نیز برای کارگران وکارمندان وروسا، مقررات جداگانه ای دارند وبرای نشان دادن جمع این دوگروه کلمه کارکنان را بکار می برند ولی مفرداین کلمه یعنی کارکن، را من درجائی ندیده ام مگر درمواد ۱۲و۱۳و۱۴ آئین نامه مربوط به مدت کارکارگران ماهیگیر وملاحان وکارکنان کشتیها مصوب ۵/۲/۱۳۵۱ شورای عالی کار که می گوید.:
*درمواردی که ملاح یا کارکن کشتی برای یک سفر معین شده استخدام شده باشد.. ملاح ویا کارکن مزبور.. استحقاق دریافت مزد یاحقوق خود را برای مدت اضافی خواهد داشت ..*
۱۰ – ماده ۲ طرح ، درتعریف کارگر می گوید (( کارگر کسی است که به دستور یا به حساب کارفرما درمقابل دریافت مزد یا حقوق کارمی کند دراین تعریف دونکته قابل یاد آوری است :
نکته اول – کلمه ((یا)) بین دستور وحساب، میرساند که تحقق یکی ازاین دوشرط برای اطلاق عنوان کارگر کافی است وحال آنکه باید تحقق هردو شرط ضروری شمرده شود زیرا:
الف- درقرارداد کار عامل اصلی ومهمی وجوددارد که درسایر قراردادها یافت نمیشود وآن تبعیت کارگزار کارفرما درانجام کارمی باشد. به موجب این عامل، اجرای تعهد کارگر یعنی انجام کار ازطرف اومستلزم پیروی ازدستورهای طرف دیگر ( کارفرما) است .
ب- قرارداد کارازجمله عقود معوض است وکارتبرعی وبدون اجرت یعنی کاردوستانه محاباتی هرچند سایر شرایط را دارا باشد واز دستورهای کارفرما هم پیروی شود مطلقا مشمول مقررات کارنیست. حتی درحقوق کشورهائی که صریحا معوض بودن قرارداد کار درقوانین آنهاذکرنشده است عقیده علمای حقوق ورویه قضائی بالاتفاق آنرا جزءارکان قرارداد کارمیدانند.
نکته دوم – باتوجه به اینکه کشورما امروزه درمرحله (( حقوق کارمشترک )) است یعنی کارگر وکارفرمادیگر درمقابل هم قرارندارند ورقیب یکدیگر نیستند بلکه به لطف انقلاب شاه وملت وبراثر اجرای اصل مشارکت کارگران درسود ویژه واصل گسترش مالکیت واحدهای صنعتی، کارگران ایران شریک درثمره کار آنها می باشند بنابراین باید تعریف قدیمی کارگر درحرحله حقوق کار آزادرا به دورانداخت وبه جای آن تعریفی داد که نمایانگر شخصیت ونقش کارگر درمرحله حقوق کارمشترک باشد ونشان دهد که کارگر وکارفرما درکار گاه انیس یگدیگرند وکارگاه خانه مشترک المنافع آنها است .
۱۱ -تبصره یک ماده ۲می گوید: ((مستخدمین قانون استخدام کشوری ویا سایر قوانین ومقررات استخدامی ونیز کارگران کشاورزی از شمول این قانون مستثنی می باشند.منظور از مقررات استخدامی مقرراتی است که به تصویب قوه مقننه رسیده ویا به اسناد قانون به تصویب هیئت وزیران برسد)).
الف-به جای (( سایر قوانین))بهتر است نوشته شود (( قوانین خاص استخدامی))(مانند قوانین خاص استخدامی که برای قضات دادگستری ،کارکنان وزارت امور خارجه ونیروهای مسلح شاهنشاهی به تصویب قوه مقننه رسیده است).
ب- به جای ((مقررات استخدامی))بهتر است نوشته شود (( مقررات استخدامی مستند به قانون )) تااحتیاجی به توضیح قسمت آخر این تبصره،که از جهات زیر قابل تامل است،نباشد:
اولا-مقررات استخدامی که به تصویب قوه مقننه میرسد علی الاصول ((قانون ))نامیه می شود وچون کلمه قانون در قسمت اول تبصره ذکر شده است دیگر نباید آن را در قسمت آخر تبصره،جزو مقررات استخدامی ذکر نمود.
ثانیا-منحصر گردانیدن مرجع تصویب به هیئت وزیران ،باروش قانون گذاری در ایران تطبیق نمی کند زیرا قانون،در بسیاری از موارد،به مرجع دیگری نیز چنین اجازه ای را داده است مثلا ماده ۱۳قانون تامین اجتماعی به کمیسیونهای دومجلس –ماده ۷قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران به مجمع عمومی این شرکت-وبند ۶ماده ۸قانون هیاتهای امنای موسسات عالی به هیات امنادانشگاهای دولتی اجازه تصویب مقررات استخدامی موسسات آنها را داده است.بنابراین،نمی توان مرجع تصویب مقررات استخدامی مستند به قانون را منحصر به ((هیئت وزیران))دانست.پ- جمله (( ازشمول این قانون مستثنی میباشند )) نیز ایجاد ابهام می نماید زیراازاین جمله چنین استنباط می شود که تهیه کنندگان طرح جدید قانون کار، تعریف کارگر را شامل کارکنان مذکور دراین تبصره می دانند وآنان را برحسب تعریف کارگر می شناسند اما، به جهات مختلف، ترجیح میدهند که این گروه از شمول قانون کار مستثنی باشند دراینصورت چون فقط کارکنان مذکور درتبصره را مستثنی کرده اند ظاهرا این استثناء شامل کارگاهها وکارفرمایان آنان نمی شود حال آنکه علی الاصول باید شامل آنهانیز بشود تا بتوان آنهارااز اجرای مقررات خاصی، که درفصل دوازدهم طرح جدید قانون کار برای کارگاهها پیش بینی شده وتکالیف خاصی که درمواد۱۰۲تا۱۰۴ و۱۳۸تا۱۴۰ برای کارفرمایان تعیین گردیده است ، معاف دانست والا چون درماده یک تصریح نموده اند که کلیه کارگران ، کارفرمایان وکارگاهها مشمول مقررات قانون کار میباشند ، مستثنی نمودن بعضی از کارگران ، بخودی خودیعنی به فعل مصدور
( Ipso facto) موجب مستثنی شدن کارگاه وکارفرمای آنان نخواهد بود بلکه احتیاج به تصریح دارد.۱۲ – تعریف کارفرمادرماده ۳ نارسا ودوراز مرحله حقوق کار مشترک میباشد براین تعریف همان انتقاداتی وارد است که درمورد تعریف کارگر توضیح داده ام مسلما این تعریف قدیمی قرن نوزدهم باتحولات امروزی کشور مامتناسب نیست بخصوص که دربند یک قطعنامه هشتمین کنفرانس ملی کارهم توصیه شده است (( کلمه کارفرما که یاد آور دوران امتیازات طبقاتی است به کلمه کار آما، که متناسب با همکاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولید است تبدیل شود وقوانین ومقررات موجود بهمین ترتیب اصلاح گردد))
شاید تبدیل کلمه ، که جنبه شکلی دارد چندان مهم نباشد ولی تبدیل ماهوی تعریف کارفرما کاملا ضروری است وباید تعریفی داده شود که به زعم قطعنامه فوق نمایانگر همکاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولیدی باشد ووجود بهم پیوستگی را بین کارفرما وکارگر درصحن کارگاه(جامعه کار) نشان دهد درست است که هنگام تنظیم قانون کار ۱۳۳۷ احساسی ازاین همکاری وهمبستگی بین کارفرمایان وکارگران مشاهده نمیشد وشاید روحیه مدیران اقتصادی که مقید به کسب هرچه بیشتر منفعت بودند باروحیه مدیران فنی که به روند تولید توجه داشته اند امکان ایجاد جامعه واقعی کاررا میسر نمی ساخت اماامروز به لطف اصول انقلاب، موجبات این بهم پیوستگی فراهم آمده وبین کارفرما وکارگر نفع مشترک ایجاد شده است به نحوی که آنهادیگر رقیب هم نیستند ودرمقابل یکدیگر قرارندارند بلکه درکنارهم، برای بهره آوری ونفع مشترک همکاری میکنند بنابراین دلیلی ندارد که تعریف کهنه کارفرما درقانون ۱۳۳۷ راعینا درطرح جدید قانون کاررونویس نمائیم.
۱۳ – درقسمت آخر ماده ۳، دوکلمه(( مشخص ومعین)) بطور مترادف بدنیال یکدیگر ذکر شده است درحالیکه استعمال کلمات مترادف بدنبال یکدیگرذکر شده است درحالیکه استعمال کلمات مترادف درقانون نویسی چون ایجاد ابهام مینماید، مطلقا مجازنیست.
۱۴- تبصره یک ماده ۳ میگوید : (( مدیر ویا مسئول وبطورکلی شخصی که عهده داراداره کارگاه است نماینده کارفرما محسوب میشود وکارفرمامسئول انجام کلیه تعهداتی است که نمایندگان مزبوردرقبال کارگر بعهده میگیرند))
الف- ازاین تبصره چنین برداشت میشود که اداره کارگاه را حتما مدیر یا مسئول یا شخصی غیراز کارفرما عهده داراست درحالیکه ممکن است دربسیاری از موارد کارفرما شخصا عهده دارکارگاه باشد بنابراین بهتراست عبارت قسمت اول تبصره باین نحو اصلاح شود: کسانی که از طرف کارفرما عهده دارامور کارگاه هستند نماینده کارفرما محسوب میشوند.
ب- چون کلمه (( شخص )) دراین تبصره بدون صفت ذکر شده است شامل شخص حقیقی وشخص حقوقی هردو میشود هرگاه منظور فقط شخص حقیقی باشد، بهتراست به جای کلمه (( کسی)) بکاربرده شود.
پ- درمواردیکه طبق قانون حمایت صنعتی وجلوگیری از تعطیل کارخانه های کشور، هیئت حمایت ازصنایع، شخصی را به عنوان مدیر کارخانه تعیین مینماید، این مدیر، امین هیئت محسوب میشود( ماده ۲قانون مذکور) نه نماینده کارفرمای خلع ید شده.
ت- قسمت آخر تبصره میگوید: (( کارفرما مسئول انجام کلیه تعهداتی است که نمایندگان مزبوردرقبال کارگر بعهده میگیرند))
اولا این مسئولیت نمیتواند نامحدود باشد بلکه باید محدود به تعهداتی شود که نمایندگان مزبور درحدود اختیارت خود به عهده میگیرند.
ثانثا درکارگاههای بزرگ ، مدیر یا مسئول یا شخصی که از طرف کارفرما عهده دارکارگاه است عملا طرف مذاکره باکارگران وقبول تعهدات نیست بلکه معمولا روسای کارگزینی، وحتی دربعضی ازموارد کارگزینیهای واحد با کارگران قرارداد میبندند وتعهداتی را درقبال آنان بعهده میگیرند.
بنابراین بهتر است قسمت آخر تبصره به این نحو اصلاح شود: کارفرما مسئول انجام کلیه تعهداتی است که نمایندگان مزبور یا کسانی که از طرف آنها تعیین میشوند درحدود اختیارات خود بعهده میگیرند.
۱۵- تبصره ۲ ماده ۳ میگوید: (( درصورتیکه پیمانکاری بهرعلت الزاما وتکالیف ناشی ازاین قانون را درمورد کارگران خود انجام ندهد شخصی که پیمانکاربموجب پیمان برای او کارانجام میدهد مسئول انجام کلیه تعهداتی است که پیمانکار درقبال کارگر بعهده دارد)).
الف- مفاداین تبصره بهیچوجه باموازین حقوقی تطبیق نمیکند ماده ۲۳۱ قانون مدنی، درمبحث اثر عقود نسبت باشخاص ثالث میگوید: معاملات وعقود فقط درباره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است.. بنابراین شخص ثالث (مقاطعه دهنده) را چگونه میتوان مسئول کلیه تعهداتی دانست که دیگر ی( مقاطعه کار)درقبال کارگران خودبعهده دارد.
ب- هرگاه پیمانکار، ازروی عمد یا بدون عمد ، تعهدات کلانی درقبال کارکنان خود بعهده بگیرد وآنرا انجام ندهد یاورشکسته شود ودارائی او کافی نباشد آیا معقول است که انجام آن تعهدات را به عهده مقاطعه دهنده قراردهیم؟ اصولا رابطه مقاطعه دهنده با مقاطعه گیرنده( پیمانکار)( وقرارداد آنان( قرارداد مقاطعه کاری) بهیچوجه تابع نطامات قانون کار نیست واز بحث این قانون ، خروج موضوعی دارد.
ت- شاید تهیه کنندگان طرح تحت تاثیر ماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی قرارگرفته وچنین تصور کرده اند که مقاطعه دهنده میتواند از محل مطالبات مقاطعه کار، تعهدات او را درقبال کارگران انجام دهد به نظرمن این تصور ازجهات زیر قابل بحث است .
اولا ، کلمه کار درماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی به غلط استعمال شده ومغایر با تعریف کارفرما دربند ۴ ماده ۲ همان قانون است .
ثانیا، مفاد ماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی بامفاد تبصره مورد بحث قابل قیاس نیست.
ثالثا، ممکن است مفاطعه کار درنزد مقاطعه دهنده مطالباتی نداشته باشد یا مطالبات او برای انجام تعهدات وی درقبال کارگران کافی نباشد.
رابعا ، درمواردی هم وجوددارد که انجام مقاطعه مستلزم پرداخت وجهی از طرف مقاطعه دهنده نیست بلکه، برعکس مقاطعه کار وجهی به مقاطعه دهنده پرداخت میکند مثلا فرض میکنیم کسی قصددارد درباغ خانه خود استخری حفر نماید وخاکبرداری وحمل خاک بخارج رامقاطعه بدهد اما درهمسایگی این شخص، معماری مشغول ساختمان است که احتیاج به خاک دارد این معمار ممکن است با صاحب باغ قرارداد مقاطعه ای امضاء نماید خاکبرداری و حمل خاک را بدون دریافت وجه بوسیله کارگران خود انجام دهد علاوه براین به ازای هر متر مربع خاک مبلغ ۲۰۰ ریال هم به صاحب باغ بپردازد دراینصورت معمار از صاحب باغ طلبی نمیتواند داشته باشد تامتوقع باشیم که باعتبارآن صاحب با۶ کلیه تعهدات معمار را درقبال کارگران او انجام دهد وسپس ازطلب معمار درنزد خود کسرنماید.
ث-درموضوع همین تبصره متهی به مضمونی محدودتر، درجائی خوانده ام که سئوال شده بود هرگاه رئیس کارگاه قراردادی برای انجام پاره ای کاربامقاطعه کارامضاء کند ومقاطعه کار عده ای کارگر استخدام نماید وباخود بداخل کارگاه مقاطعه دهنده بیاورد، دراینصورت، کارگاه این عده کارگر کجاست وچه کسی رئیس کارگاه آنان است؟ عده ای اظهار عقیده کردند که کارفرمای مقاطعه دهنده مسئول اجرای مقررات کار درداخل محدوده کارگاه خود میباشد ودرقبال کارگران مقاطعه کار نیز، که درداخل این محدوده کار میکنند ، مسئولیت خواهد داشت وهرگاه مقاطعه کار مزد آنان را نپردازد رئیس کارگاه مقاطعه دهنده باید بپردازد وسپس ازمقاطعه کار مطالبه نماید اگرچه باآن کارگران ، قرارداد کارندازد.به نظر من عقیده این عده صحیح نیست ومسئولیت کارفرمای مقاطعه دهنده فقط از نظر مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی کارگاه او محرز است بدین دلیل که مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی درمحدوده هرکارگاه بدون توجه به موقعیت قانونی افرادی که درآنجا حضوردارند لازم الاجرا است اعم ازاینکه افراد مذکور کارگر همان کارگاه باشند یا مامور خدمت یا ارباب رجوع ولی مسئولیت حقوقی کارفرمای مقاطعه دهنده را برای پرداخت مزد کارگران مقاطعه کار نمیتوان توجیه نمود. بطور مثال هرگاه دولت ایران نصب توربین های برق را به کمپانی آلستوم مقاطعه بدهد وآلستوم برای اجرای قرارداد مقاطعه، عده ای مهندس وتکنسین از فرانسه بایران بیاورد واین عده درنیروگاههای برق ایران ( داخل محدوده کارگاه دولت) مشغول کار شوند آیا منطقی ومعمول است که دولت ایران مسئول اجرای تعهدات کمپانی آلستوم درقبال این کارکنان باشد؟
ج- برتقدیر آنکه مقاطعه دهنده را، با گرفتن ضمانت نامه بانکی یا سپرده نقدی از مقاطعه کار، مسئول تعهدات او قراردهیم، مشکلات اجرائی این امر ودرگیریهائی را که بوجود آمد چگونه میتوان حل کرد؟
این تبصره جوازی برای پیمانکارخواهد بود که درصورت اقتضاء ازانجام تعهدات خود شانه خالی کندیا موقعی که احتمال ضررمیدهد، بااستفاده ازاین تبصره ، ماجراجوئی نماید بنابراین بهتر است حذف شود.
۱۶- تبصره ۳ ماده ۳ نیز، که بنظر میرسد بیشتر درباره کارمزد بگیران (نظیر کارگران خیاطی وشاگردان وردست آنان) مورد استعمال دارد، به دلایلی که درباره تبصره ۲ توضیح داده ام ، بهتراست حذف شود.
۱۷ – ماده ۴ درتعریف کارگاه میگوید: (( کارگاه عبارت ازمحلی است که کارگر درآنجا بدستور کارفرما کار میکند)) به این تعریف همان انتقادهنائی وارد است که درمورد تعریف کارگر وکارفرما گفته شده است بخصوص که دراین ماده کارگاه فقط ازدید (( فردی)) و((مکانی)) تعریف گردیده است .
کارگاه درذهن ما مجموعه ای را مجسم میسازد که درآن فعالیت متمادی صورت میگیرد وسازمان واحدی است که مشمول مقررات قانون کار میباشد اما درتعریف طرح جدید قانون کار که عینا از قانون ۱۳۳۷ رونویس شده است ضابطه وچهارچوب مشخصی وجود ندارد تا بتوان حدود سازمانی یک کارگاه راازکارگاه دیگرمتمایز دانست ومثلاشورای کارگاه یا کمیته حفاظت هرکارگاه را درمحدوده همان کارگاه تشکیل داد ، علاوه براین ، عنصراستمرار درفعالیت کارگاه مورد نظر قرارنگرفته است ونتیجتا هرگاه کارگری از محل کاراصلی خود موقتا بدستور کارفرما برای چند روز یا چند ساعت حتی چند لحظه ، کاری را درمحل خاصی انجام دهد، محل جدید درآن چند لحظه کارگاه او محسوب میشود حال آنکه، کاردرآن محل فاقد عنصر استمرار است واطلاق کلمه (( کارگاه)) به چنین مکان آثاری نخواهد داشت ، زیرا مقرراتی که درقانون کار حاکم بر محل کارگاه است ، بعضی جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان کار قرارگیرد وبعضی دیگر جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان کارقرارگیرد وبعضی دیگر جنبه سازمانی مثل تشکیل کمیته حفاظت یا شورای کارگاه وپیداست که اجرای این مقررات درمحل موقت موردی نخواهد داشت فرض کنیم کارفرمائی به کارگر خود دستور میدهد که به خانه او برود و چراغ اطاق خواب راتعمیر نماید وبرگردد این اطاق خواب طبق تعریف کارگاه درقانون ۱۳۳۷ وطرح جدید قانون کارتازمانی که کارگر درآن مشغول کاراست ، کارگاه محسوب میشود زیرا محلی است که کارگر درآنجا بدستور کارفرما کارمیکند)) اما از نظرمن، چون کاردراین مکان استمرار ندارد وهیچیک از مقررات حاکم بر کارگاه را نمیتوان درآنجا اجراءکرد طبعا اطلاق کارگاه به این اطاق خواب، بی مورد خواهد بود علی الاصول کارگاه دارای مفهوم تجمعی وتاسیسی میباشد وبه صورت یک سلول اجتماعی است که درآن کارگران وکارفرما بایگدیگر، به منظور بهره آوری وکسب منفعت همکاری میکنند وبهم پیوستگی دارند
۱۸ – ماده ۵ مربوط به شرایط کا ردسته ای از کارگران است که به اقتضای طبیعت کار آنان، یا به اعتبارموضوع ونوع فعالیت کارگاهی که درآن کارمیکنند مستلزم وضع مقررات اختصاصی میباشد پس بهتر است این ماده به دنبال ماده۲گذاشته شود تاآنچه مربوط به کارگران مشمول این قانون ومستثنیات کلی وجزئی آن است یکجا قرارگیرد.علاوه براین ، درمورد بندهای این ماده نیز نکات زیر قابل توجه است :
نکته اول- دربند ج کلمه ((درآمد)) به دنبال مزد اضافه شده است این کلمه که از اصطلاحات بازرگانی ومالیاتها ی مستقیم است درحقوق کارمورد استعمال ندارد واضافه کردن آن به مزد، ایجاد ابهام خواهد کرد.
نکته دوم- دربند ه- تصریح شده است( کارگرانی که بادریافت مواد اولیه از کارفرما مستقیما یا از طریق واسطه کار را درمنارل برای کارفرما انجام میدهند.. کارگران خانوادگی نامیده میشوند))
الف- اگر واسطه درمیان باشد اطلاق کارفرما به صاحب اصلی کار، همان اشکالی را خواهد داشت که درمورد تبصره هنای ۱و۲و۳ توضیح داده ام .
ب- اگر ابزار تولید ( مثل چرخ خیاطی یا ماشین تریکو بافی) متعلق به کسی باشد که بادریافت مواد اولیه کارمیکند دراینصورت اطلاق کلمه کارگر به چنین شخص، محل بحث است.
پ- این اشخاص درخانه خود ودرساعاتی مطابق میل خود، خارج ازحیطه اقتدار وکنترل کارفرما کار میکنند یعنی مواد اولیه رااز کارفرما میگیرند ودرساعات فراغت بدون نظارت کارفرما، درخانه کارمیکنندوآزادی اجرای کار را برای خود محفوظ میدارند بنابراین، علی الاصول قرارداد این اشخاص را هر چند تابعیت اقتصادی هم داشته باشند ولی بعلت فقدان تابعیت حقوقی، به دشواری میتوان با شرایط وکیفیت قرارداد کار تطبیق داد وآنان را کارگر محسوب نمود ماده یک قانون کار۱۳۳۷ نیز موید این نظر است زیرا میگوید((کارگر)) ..کسی است که بدستور کارفرما درمقابل دریافت.. مزد کارمیکند)) دراین تعریف دستور کارفرما یعنی تابعیت حقوقی، شرط لازم شمرده شده است وبدون آن عنوان کارگر تحقق پیدا نمیکند معهذا چون ماده ۲ طرح قانون جدید کارمیگوید:
(( کارگر کسی است که بدستور یا بحساب کارفرما درمقابل دریافت مزد.. کارمیکند)) ونتیجتا تحقق یکی از دوشرط ( به دستور یا به حساب کارفرما) راکافی میشمارد ممکن است عنوان کارگر را برای این اشخاص، درصورتی که تابعیت اقتصادی داشته باشند، قابل استماع بدانیم اما بلافاصله این سئوال مطرح میشود که گارگاه آنان کجاست ؟ آیا خانه آنان کارگاه محسوب میشود؟ مسلما جواب منفی است زیرا ماده ۲ طرح قانون جدید میگوید(کارگاه عبارت از محلی است که کارگر درآنجا به دستور کارفرما کار میکندوچون کارکردن ((به دستور کارفرما را شرط قرارداده است ، نمی توانیم خانه کارگر خانوادگی را کارگاه او بشمارآوریم نتیجه این میشود که کارگر وکارفرما( درطرف قرارداد) را داریم ولی کارگاه( محل کار) که از شرایط اساسی قراردادگاراست نداریم.
ت- اگر کسی کاری را بدست آورد که درخانه انجام دهد ودرخانه از همسر یا فرزندان تحت تکفل خود هم برای انجام آن کار استفاده نماید، خانه او از یک طرف طبق ماده ۴ طرح قانون جدید کار، به دلایل فوق، کارگاه محسوب نمیشود واز طرف دیگر طبق تبصره ماده ۱۱۰ همین طرح باتوجه به متن ماده ۱۱۰ ، کارگاه محسوب میشود زیرا ماده ۱۱۰ به بازرسان کار فقط حق میدهد که (( به کارگاههای مشمول این قانون وارد شده به بازرسی بپردازند)) وبازرسان کار،به استناد تبصره ذیل این ماده، می توانند به اتفاق نماینده دادستان حتی درصورتی که کارگران خویشاوندان یکدیگرباشند ، به خانه های آنان وارد شوند وبازرسی نمایند..
۱۹ – مفاد ماده ۶، چون مربوط به مستثنیات ماده ۱ درمورد کارگران مشمول مقررات این قانون می باشد بهتراست به دنبال ماده ۱ قرارگیرد. ضمنا :
الف- سازمانهای کارگری وکارفرمائی دراین ماده شمول وسیعی دارد که محصور نیست بهتر است همانطوریکه معرفی نمایندگان کارگر درشورای عالی کار به عهده سازمان کارگران ایرا ن ومعرفی نمایندگان کارفرما به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران محول شده است ( بند ب وبند ج ماده ۱۱۴) درماده ۶ نیز به جای سازمانهای کارگری وکار فرمائی ، از سازمان کارگران ایرا ن واطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران کسب نظر شود یا دست کم، نظر سازمانهای ملی کارگری وکارفرمائی مربوط، کسب شود( ماده ۴۶)
ب- دراین ماده ظاهرا تایید شورای عالی کار از حیث زمان قبل از تهیه مقررات منورد نظر قرارگرفته است وحال آنکه باید این مقررات بعد از تهیه به تایید شورای عالی کار برسد.
۲۰ -درماده ۷ بایداضافه شود آمارواطلاعاتی که از طرف کار فرما به وزارت کار واموراجتماعی تسلیم می گردد کاملا محرمانه تلقی می شود وبدون موافقت قبلی وکتبی کارفرما، به هیچ مرجع دولتی یا غیر دولتی تسلیم نخواهد شد یعنی از شمول ماده ۳۰۴ آئین دادرسی مدنی وماده ۱۰۱ آئین دادرسی کیفری ومواد مشابه آن مستثنی بوده ونمی تواند درهیچ مرجع رسیدگی مورد استناد واقع شود. هرگاه انتشار آمار واطلاعات مذکور یا استفاده علنی از آنها به تشخیص وزیر کار وامنور اجتماعی ضروری باشد باید از ذکر نام ومشخصات کارفرما وکارگاه خودداری شود وبه نحوی باشد که آنهنا را نشان ندهد بدینطریق می توان تا اندازه ای اعتماد کارفرمایان را برای تهیه وتسلیم اطلاعات وآمارهای واقعی جلب نمود
۲۱ – درماده ۸ نکات زیر قابل توجه است :
الف- دراین ماده اشتغال اتباع بیگانه درایران منوط به اخذ پروانه کار از وزارت کار وامور اجتماعی شده است ابن اناطه درباره اتباع بیگانه ای که به کار تابع اشتغال می ورزند درست است اما ، درباره بیگانگانی که به کار مستقل اشتغال خواهندداشت دخالت وزارت کار وصدور پروانه از طرف این وزارتخانه موردی ندارد وعلی الاصول باید برحسب مورد به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن اطاق اصناف ، نظام پزشکی ونظایر آن محول شود.
ب- (( کارفرمایان وموسسات )) مکلف شده اندکه ازاستخدام اتباع بیگانه فاقد پروانه رسمی کار خودداری کنند .
اولا، بهتراست به جای استخدام اتباع بیگانه، نوشته شود ((به کارگماردن اتباع بیگانه)) زیرا درکلمه استخدام تاحد زیادی تشریفات واستمرار وجوددارد واگر کسی بطور موقت برای چند روز دریک کارگاه ساختمانی به کارگمارده شود عرفا اصطلاح استخدام درمورد او بکارنمی رود درحالیکه این شخص، اگر تبعه بیگانه است باید الزاما پروانه کار تحصیل نماید.
ثانیا اضافه کردن کلمه (( موسسات)) به دنبال کلمه کارفرمایان از لحاظ حقوقی مفهومی ندارد ووقتی کارفرمایان رامکلف کردیم دیگر ، قید موسسات زاید است زیرا موسسه یک واحد اقتصادی واجتماعی است که وجود آن را می توان به روشنی مشاهده کرداما، از نظر قضائی ، فی نفسه فاقد شخصیت اختصاصی است .یعنی شخصیت قضائی موسسه همان شخصیت کارفرما است خواه این کارفرما، فرد باشد یا شرکت وخواه مالکیت موسسه یا مدیریت آن توام باشد یا جدا.. مسئولیت جزائی تخلفات کار هم به عهده کارفرمااست .هرگاه منظور ازموسسات وزارتخانه ها وسازمانها وشرکتهای دولتی باشد بازهم ذکر آن درماده ۸ زاید است زیرا تعلق موسسه به بخش دولتی وماهیت سرمایه گذاربهیچوجه فی نفسه تاثیری درماهیت موسسه ندارد ومسئولان آنرا ازشمول کلمه کارفرما ونظامات قانون کار خارج نمی سازد مگر آنکه به صراحت درقانون مستثنی شده باشد.
پ- دراین ماده اجازه نامه وزارت کار را (( پروانه رسمی کار)) ودرمواد ۹و۱۰ (( پروانه کار)) درحالیکه به نظر میرسد تهیه کنندگان طرح ازاین دو اصطلاح ، مقصود واحد داشته اند بنابراین اگر این دواصطلاح یکی باشد چرا به دو صورت مختلف نوشته شده است واگر یکی نیست چه فرقی بین پروانه رسمی کاروپروانه کار وجوددارد؟
۲۲- دربند یک ماده ۹ (( کارکنان وکارشناسان سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) ازاخذ پروانه کار معاف شده اند با توجه به اینکه بعضی از سازمانهای بین المللی، ازجمله سازمانهای بین المللی منطقه ای که دولت ایران درآن عضویت دارد مانند سنتو، آر.سی. دی ، اوپک وابسته به سازمان ملل متحد نیستند بهتراست بجای (( سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) بطور کلی نوشته شده ( سازمانهای بین المللی )) تاهم شامل سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته به آن باشد وهم شامل سایر سازمانهای بین المللی ضمنا باید از بکاربردن کلمه ((دولتی )) به دنبال سازمانهای بین المللی خودداری کردزیرا درآنصورت شامل سازمانهای بین المللی غیر دولتی مانند کمیته صلیب سرخ جهانی ونظایر آن که غیر دولتی هستند نخواهد شد.
۲۳ – دربند ۲ ماده ۹ تحقق شرط عمل متقابل از طرف دول متبوع خبرنگاران باید موکول به تایید وزارت امور خارجه شود.
۲۴ – دربند ۱ماده ۱۰ عدم دریافت (( وجهی بعنوان حقوق ویا مزد )) شرط شده است اما چون ماده ۳۲ میگوید( مزد عبارت از وجه نقد ومزایای غیر نقدی است..)) نتیجتا اگر اتباع بیگانه مشمول این بند از ماده ۱۰ به جای وجه نقد مزد خود را بصورت مزایای غیر نقدی دریافت نمایند می توانند از مزایای ماده مذکور استفاده کنند.
۲۵ – بطور کلی بهتراست مواد ۹و۱۰٫و۱۱ ازمتن طرح قانون جدید کار حذف شود وبه آئین نامه ای که طبق قسمت اخیر ماده ۸ باید به تصویب هیئت وزیران برسد موکول گردد زیرا این سه ماده مربوط به مسایل جزئی صدور پروانه برای اتباع بیگانه درایران است واحتیاجی نیست که این جزئیات درمتن قانون ذکر شود بخصوص که دربند ۳ ماده ۹ وبند ۲ ماده ۱۰ نیز به آئین نامه مذکور ارجاع شده است بنابراین به نظر میرسد قسمت آخر ماده ۸ به این شرح اصلاح شود آئین نامه شرایط اشتغال بکار اتباع بیگانه درایران وتعیین میزان حق صدور وحق تمدید پزوانه کارواشخاصی که از دریافت پروانه کار یا پرداخت حق صدور یا حق تمدید معاف خواهند بود به پیشنهاد وزارت کار واموراجتماعی، به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.

No votes yet.
Please wait...

درباره ی ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: 66965272 -021

همچنین ببینید

بسته دکتری حقوق عمومی برای آزمون نیمه متمرکز ۹۶ ??? منابع دکتری حقوق عمومی مطابق آزمون …

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *