مقاله حقوق بین الملل

تکلیف قاضی در موارد عدم امکان دستیابی به قانون خارجی صلاحیتدار قسمت دوم

اکنون در نظر می گیریم که حسب فرض, امکان دسترسی به قانون فرانسه بنا به دلیلی وجود ندارد و لذا اجرای آن در عمل متعذر می گردد در این فرض, مدلول نظریه مورد بحث این خواهد بود که با توجه به اقامت این شخص ر ایتالیا, و سایر جوانب قضیه, قاضی ایرانی باید قانون ایتالیا را به موقع اجرا بگذارد. زیرا این قانون بعد از قانون متبوع شخص, طبیعی ترین رابطه را با احوال شخصیه او دارد, در این فرض قانون مقر دادگاه, (قانون ایران) بعلت عدم تناسب با قضیه اجرا نمی گردد.
در حالیکه اگر در همین مثال, احوال شخصیه یک نفر مسلمان تبعه مصر یا پاکستان رادر نظر بگیریم, قاضی می تواند _ مطابق این دیدگاه_ در صورت عدم امکان دستیابی به قانون مصر یا پاکستان, بجای اجرای قانون اقامتگاه شخص(ایتالیا) قانون مقر دادگاه (قانون ایران) را اجرا نماید. زیرا طبیعت مساله حاکی از این است که در چنین موردی قانون ایران بیشتر از قانون ایتالیا با احوال شخصیع مسلمانان مرتبط و هماهنگ است. بدین صورت است که مساله جنبه موردی پیدا می کند و اجرای قانون این یا آن کشور خاص _ بعد از قانون صلاحیتدار اصلی_ موکول به احراز میزان تناسبی است که هر قانونی با طبع قضیه مطروحه دارد.
بعنوان مثال دیگر, فرض کنیم قراردادی بین یک شخص آلمانی با یک شخص ایتالیایی در مصر منعقد می شود و طرفین قانون مصر را بعنوان قانون حاکم برقرارداد انتخاب می کنند, کالای موضوع قرارداد و بهای کالاها باید در آلمان تحویل شوند و یکی از طرفین قرارداد نیز مقیم آلمان است. حال اگر در خصوص این قرارداد دعوایی _ مثلاً در ایتالیا _ طرح شود و دادگاه رسیدگی کننده فی المثل به قانون حاکم برقرارداد (قانون مصر) دسترسی پیدا نکند. وضعیت قرارداد و تجمع عوامل ارتباط نشان می دهد که در صورت عدم امکان دستیابی به قانون صلاحیتدار اصلی (قانون مصر) قانون آلمان طبیعی ترین رابطه را با این قرارداد دارد و قاضی باید به قانون این کشور رجوع کند زیرا تجمع بیشتر عوامل ارتباط نشان دهنده تناسب قانون آلمان با قرارداد است.
بنا به مراتب مذکور, مطابق این نظریه, یک محدوده منطقی برای امکان رجوع به قانون مقر دادگاه اعمال این قانون ترسیم می شود: اجرای قانون مقر دادگاه مجاز نیست مگر در موردی که یعد از فقد یا تعذر کشف احکام قانون صلاحیتدار اولیه, قانون دیگری وجود نداشته باشد که متضمن علاقه و ارتباط بیشتری از قانون مقر دادگاه, با دعوای مطروحه باشد.
به این راه حل نیز اعتراضاتی صورت گرفته است

از جمله اینکه ادعا شده این راه حل موجب می گردد که قاضی با تحقیق و بررسی مختصری بسادگی ادعا نماید که قانون صلاحیتدار قابل کشف نبود تا بتواند به اجرای قانون دیگری متوسل شود. همچنین ادعا شده است که این راه حل به استقرار معاملات لطمه می زند زیرا متداعیین نمی دانند که در صورت عدم امکان دستیابی قاضی به قانون صلاحیتدار اصلی, کدام قانون بر روابط معاملاتی آنها حکومت خواهد کرد.
طرفداران نظریه مذکور, پاسخ داده اند که این اعتراضات از اهمیت و ضرورت این راه حل نمی کاهد, زیرا عدم امکان دستیابی به قانون صلاحیتدار اصلی و مالا توسل به این راه حل در موارد نادر و استثنایی است. از طرف دیگر دیوان کشور نیز که آراء دادگاههای تالی را مورد رسیدگی قرار می دهد, می تواند تایید و تسجیل نماید که محکمه واقعاً نمی توانسته است قانون صلاحیتدار اصلی را کشف کند.
مفهوم این امر عبارت از این است که هرگاه دادگاه تالی بجای قانون صلاحیتدار, قانون دیگری را به موقع اجرا بگذارد, مساله تحت نظارت دیوان کشور قرار می گیرد. علاوه بر این در پاسخ انتقاد اخیر گفته است که استقرار یک رویه قضایی در این موارد استثنایی به مررو زمان سبب خواهد شد که طرفین دعوا هم علم قبلی به امکان اجرای قانون خاصی داشته باشند و این امر هم به نوبه خود موجب استقرار معاملات خواهد شد.
به اعتقاد نگارنده, هر چند پیشنهاد چنین راه حلی موافق حکمت تشریع قواعد حل تعارض است و احیاناً در اغلب موارد, منجر به تحقق عدالت و اجرای مناسب ترین قانون می گردد, مع هذا به نظر می رسد قبول بی قید و شرط این نظریه,در هر سیستم حقوقی امکان نداشته باشد, زیرا متابعت از چنین روشی علیرغم مزیت هایش تا حدود زیادی به معنی بی اعتنایی قاضی به لزوم تبعیت از قانون متبوع خود بوده و نیز منافی با اصل درون مرزی بودن قوانین می باشد,که بسادگی نمی توان آنها را نادیده گرفت.
بنا به مراتب مذکور و با هدف پیشنهاد یک راه حل نهایی لازم است تلفیق خاصی از این دیدگاهها که در این مبحث مطرح نموده ایم همزمان با لزوم توجه به سیستم حل تعارض متبوع قاضی ارائه گردد ما این امر را در مبحث آتی پی ریزی خواهیم نمود.

مبحث سوم
پیشنهاد و تبیین راه حل قابل قبول در حقوق بین الملل خصوصی ایران
اکنون پس از ذکر راه حلهای موجود در رویه قضایی و دکترین, هنگام نتیجه گیری و ارائه طریق فرا رسیده است. عنوان مباحث اول و دوم حاکی از این است که راه حلهایی که در مبحث اول ارائه گردیده اند, قابل اعتنا نبوده و به عبارت بهتر, از نظر مبانی حقوقی, اطمینانی به درستی این راه حل ها وجود ندارد. در حالیکه مطالب طرح شده در مبحث دوم هر چند که مصون از انتقاد نیستند ولی می توانند مورد توجه قرار گرفته و در زمینه اتخاذ یک راه حل مقبول و معقول, ملحوظ باشند.
قبل از اظهار نظر لازم است, نکته مهمی را در رجوع به قانون مقر دادگاه مطرح نماییم و آن, لزوم توجه به تناسب و هماهنگی نسبی قانون مقر داداه با طبیعت قضیه مطروحه است.
می دانیم که در مورد هر دعوایی که درآن یک عمل عامل خارجی وجود داشته باشد قواعد حل تعارض, اشاره به صلاحیت قانون ویژه ای در خصوص مورد می نمایند. اصولاً در مورد قوانینی که قواعد حل تعارض ارجاع به صلاحیت آنها نموده است, این فرض وجود دارد که این قوانین مناسب ترین و هماهنگ ترین قانون , با ماهیت قضیه مطروحه می باشند اعم از اینکه حسب مورد قانون متبوع قاضی باشند یا یک قانون بیگانه.
فی المثل قانونگذار ما, در خصوص احوال شخصیه, قانون متبوع شخص (مواد۶و۷ قانون مدنی)؛ در خصوص اموال, محل وقوع آنها (مواد ۸و۹۶۶ قانون مدنی) و در خصوص روابط قراردادی, قانون حاکمیت اراده یا قانون محل انعقاد عقد ( ماده۹۶۸ قانون مدنی) را قوانینی اصلح و انسب تشخیص داده و حل و فصل این مسائل را با قوانین مورد اشاره به تحقق عدالت, نزدیکتر می داند.
اشکالی که در خصوص متابعت از نظریه اجرای قانون مقر دادگاه در موارد عدم دستیابی به قانون صلاحیتدار خارجی بروز می نماید _ و به نوبه خود نیز مهمترین عیب این راه حل محسوب می شود _ عبارت از این است که گاهی این قانون هیچ نوع تناسب و هماهنگی قابل قبولی با طبیعت دعوای مطروحه ندارد و احیناً به نتایج کاملاً مخالفی می رسد و بنابرانی اگر صلاحیت قانون مقر دادگاه را بعنوان بدل قانون خارجی صلایحتدار بطور عام قبول کنیم, در بعضی از زمینه ها اعمال این قانون به نتایج عجیبی منتهی می شود.
بعنوان مثال بعضی از حقوقدانان خارجی مثالی را متذکر شده اند که مضمون آن بدین شرح است: در کشور سوئد ماشینها از سمت چپ خیابان به جلو حرکت می کنند ولی برعکس در بیشتر کشورها اتومبیل ها از سمت راست خیابان ادامه مسیر می دهند. اینک هرگاه دو اتومبیل که یکی از آنها جهت حرکت را رعایت ننموده در کشور سوئد تصادم نمایند و طرفین بنا به دلیلی دعوای مربوط بدان را در فرانسه طرح کنند, هرگاه قاضی فرانسوی نتواند برحسب فرض به متن و مضمون قانون سوئد دسترسی حاصل نماید مطابق روش جاری در رویه قضایی, قانون فرانسه را به جانشینی قانون سوئد اعمال خواهد کرد در این صورت اتومبیلی که از سمت چپ خیابان به جلو می رفته است خطاکار شناخته می شود در حالیکه واقع مساله کاملاً برعکس است.
این مثال بخوبی حاکی از این امر است که تسلیم به صلاحیت مطلق قانونی مقر دادگاه بعنوان بدل قانون خارجی صلاحیتدار در برخی موارد به نتایج نامقبولی می رسد و لذا این مساله باید در راه حل نهایی منظور شود.
از طرف دیگر قائل شدن اختیار به قاضی دائر بر اینکه در صورت عدم دسترسی به قانون صلاحیتدار اصلی, خود قانون دیگری را که فرضاً حاوی بیشترین ارتباط با طبع قضیه باشد کشف نماید, نیز بطور عام قابل قبول نیست. زیرا چنین راه حلی هر چند موجب اجرای قانونی می شود که احیاناً در غالب موارد با طبع قضیه هماهنگی دارد ولی در عین حال موجب جدایی قاضی از سیستم قانونی متبوع خود گردیده و احتمالاً مقتضیات سیستم حل تعارض متبوع او را نادیده می گیرد.
به عبارت دیگر, تبعیت از چنین راه حلی بطور مطلق, به قاضی اختیاری را تفویض می نماید که حداقل بعضی از سیستم های حل تعارض چنین اختیاری را برای قاضی ملی قائل نشده اند. باید خاطر نشان کنیم که دادرس تابع قانون مقر دادگاه است و در مرحله اعمال قانون نمی تواند راه حلی را انتخاب کند که سیستم حل تعارض متبوعش اجازه اجرای آن را نمی دهد.
بنا به مراتب مذکور, به انگیزه وصول به یک نتیجه نهایی در موارد عدم امکان دستیابی به متن و مضمون قانون خارجی صلاحیتدار اصلی, بنظر نگارنده باید در قدم اول به سیستم حل تعارض متبوع قاضی توجه کرده و در پروتو آن, قلمرو آزادی عمل قاضی را سنجید. این توجه به سیستم حل تعارض, باید از دو بعد صورت بگیرد یکی از حیث تک عاملی یا چند عاملی بودن حل تعارض و دیگری از لحاظ امری یا اختیاری بودن این قواعد.
بطور خلاصه اشاره می کنیم که قواعد حل تعارض گاهی تک عاملی هستند یعنی فقط یک عامل ارتباط در آن گنجانده شده و لذا فقط اشاره به صلاحیت یک قانون خاص گردیده است. مثلاً مضمون مواد ۶و۷ قانون مدنی ایران این است که احوال شخصیه افراد, تابع قانون ملی آنانست بنابرانی در دو ماده مذکور غیر از عامل تابعیت که ارجاع به صلاحیت قانون ملی نموده است _ عامل ارتباط دیگری وجود ندارد که فی المثل بهنوبه خود اشاره به صلاحیت قانون دیگری به عنوان بدل این قانون نماید. در حالیکه برخی از قواعد حل تعارض حاوی عوامل ارتباط فرعی و علی البدل می باشند. مثلاً با اینکه احوال شخصیه افراد اصولاً تابع قانون متبوعشان است, در عین حال رویه قضایی, اقامتگاه را به عنوان قائم مقام تابعیت شناخته است و در مواردی که نتوان به قانون ملی و متبوع شخص عمل کرد به قانون اقامتگاه او رجوع می کنند.
بعنوان مثال روشن تر در این رابطه شایسته است ماده ۱۹ قانون مدنی مصر را مرور کنیم, متن این ماده بدین شرح است:
قانون حاکم در مورد تعهدات قراردادی طرفین, قانونی است که متعاقدین صریحاً آن را اختیار نموده اند و در صورت عدم تصریح طرفین بر صلاحیت قانون خاص,قانونی است که اوضاع و احوال قضیه حکایت نماید که طرفین صلاحیت آن را در نظر داشته اند. چنانچه بدین صورت هم نتوان بر قانون مورد نظر دسترسی پیدا کرد. قانون صلاحیتدار قانون اقامتگاه مشترک متعاقدین است و در صورتی که طرفین اقامتگاه مشترک نداشته باشند, قانون محل انعقاد عقد حاکم است.
بطوری که ملاحظه می گردد, در این ماده عوامل متعددی مندرج و صلاحیت احتمالی چند قانون بصورت علی البدل پیش بینی گردیده است:
_ قانون منظور متعاقدین با ابراز اراده صریح,
_ قانون مقصود طرفین از طریق کشف اراده ضمنی آنان,
_ قانون اقامتگاه مشترک متعاقدین,
_ قانون محل انعقاد عقد.
از این حیث باید توجه داشت که هرگاه در دعوای مطروحه صلاحیت قانون خارجی محرز شود, قاضی در اولین مرحله باید همان قانون صلاحیتدار اصلی را(که قاعده حل تعارض اساساً ارجاع بصلاحیت آن نموده است) اجرا کند و در صورتی که امکان دستیابی به این قانون وجود نداشته باشد قاضی باید سیستم حل تعارض متبوع خود را مورد توجه قرار دهد. بعبارت دیگر, او باید ملاحظه کند که آیا عوامل ارتباط فرعی و علی البدل در سیستم حل تعارض متبوع قاضی پیش بینی گردیده است یا خیر؟
چنانچه عوامل ارتباط فرعی و علی البدل در قواعد حل تعارض مندرج باشند, (مانند ماده ۱۹ قانون مدنی مصر) قاضی با راهنمایی این عوامل به اجرای قوانین مورد اشاره در همان قاعده مبادرت می نماید و در صورت تعدد عوامل علی البدل در یک قاعده حل تعارض, چنانچه حسب فرض, قانون علی البدل اولی هم قابل دسترسی نباشد, نوبت به قانون علی البدل ثانوی می رسد و به همین ترتیب تا نوبت به قانون علی البدل نهایی برسد.
فی المثل با لحاظ ماده ۱۹ قانون مدنی مصر, تکلیف اولیه و اساسی قاضی,اجرای قانون منظور متعاقدین است اعم از اینکه این قانون را با اراده صریح معین کرده باشند, یا با اراده ضمنی و چنانچه این قانون قابل دسترسی نباشد, نوبت به اجرای قانون اقامتگاه مشترک طرفین می رسد, در صورتی که طرفین اقامتگاه مشترک نداشته باشند یا فرضاً پیدا کردن متن این قانون هم متعذر باشد, نوبت به اجرای قانون محل انعقاد عقد می رسد و بدین صورت است که عوامل ارتباط فرعی و علی البدل قائم مقام یکدیگر می شوند و مشکل ناشی از فقد قانون یا عدم دسترسی بدان را حل می نمایند به همین خاطر است که می گوییم قاضی در تصمیم گیری خود باید سیستم حل تعارض متبوع خود را مورد توجه قرار بدهد.
حال چنانچه _ حسب یک فرض بسیار نادر _ آخرین قانون پیش بینی شده در قاعده حل تعارض هم قابل دسترسی نباشد یا اینکه قاعده حل ت

ارض اساساً متضمن عوامل ارتباط ثانویه و فرعی نباشد (نظیر ماده ۷ قانون مدنی ایران ) آنگاه این مساله باید مورد توجه قرار بگیرد که آیا قاعده حل تعارض مورد نظر_ با توجه به طبع قانون ماهوی مربوطه _ از قوانین امری است یا اختیاری؟ زیرا شناخت این امر در چنین موردی از حیث راهنمایی قاضی به این یا آن قانون خاص حائز کمال اهمیت است.
به اعتقاد نگارنده چنانچه قاعده حل تعارض از قواعد امری باشد (مانند ماده ۷ قانون مدنی) و قانونی که این قاعده ارجاع به صلاحیت آن نموده, به هر دلیلی قابل دسترسی نباشد و عوامل ارتباط ثانوی و علی البدل هم وجود نداشته باشد که در نتیجه آن, قانون ثاوی اجرا گردد؛ _ در مورد این قواعد امری _ دادرس از خود آزادی عمل ندارد که درصدد اجرای قانون دیگری برآید, لذا مجبور است به قانون مقر دادگاه رجوع نموده و این قانون را بنا به خاصیت جانشینی آن و به لحاظ اصل درون مرزی بودن قوانین (ماده ۵ قانون مدنی ایران) اعمال کند.
به عبارت دیگر, اجرای قوانین خارجی در محدوده قواعد حل تعارض امری,استثنایی بر اصل کلی صلاحیت درون مرزی قانون متبوع قاضی تلقی می شود و همین خلاف اصل بودن این قواعد, بخوبی مفید این معنی است که در اجرای قوانین خارجی در محدوده قواعد حل تعارض امری, باید به موارد منصوص و مصرحاکتفا نمود.و علیهذا چنانچه به هر دلیلی نتوان, به مقتضای استثنا و مودای قاعده حل تعارض عمل کرد, رجوع به قاعده می شود و قاعده کلی, همان اجرای قانون مقر دادگاه است.
صحت راه حلی را که تا اینجا متذکر شده ایم, علاوه بر مبانی نظری مذکور,مراعات و تاسی رویه قضایی کشورهای مختلف نیز تایید و تسجیل می نماید. اینک تنها مشکلی که در این رابطه حادث می شود همان عدم تناسب احتمالی قانون مقر دادگاه, با طبع قضیه مطروحه است. بعبارت دیگر این سئوال مطرح می شود که در صورت رجوع به قانون مقر دادگاه, چنانچه ملاحظه شود که قانون متبوع قاضی هیچ نوع تناسبی با طبع قضیه ندارد, تکلیف چیست؟
در این رابطه اولاً ؛ باید توجه داشت که قانون مقر دادگاه در غالب موارد نمی تواند بطور مطلق غیر مرتبط با قضیه تلقی شود, زیرا فی المثل اگر از جهات قابل ملاحظه ای نتوان رابطه این قانون را با طبع قضیه مروحه احراز نمود, لااقل همین طرح دعوا در مقابل دادگاه کشور خاص, نوعی ارتباط را بین قانون متبوع دادگاه و قضیه مطروحه به ذهن متبادر می سازد و این ظن را تقویت می نماید که اگر طرفین , اعمال قانون متبوع قاضی را بطور مطلق مفید و به حال خود نمی دانستند, حاضر به طرح دعوا در مقابل این محکمه نبودند. ثانیاً ؛ وجود تفاوت در احکام قوانین کشورهای مختلف , امر مسلمی است که نوعاً اصحاب دعوا و دادرسان از آن آگاهند و لذا تفاوتهای قابل اغماض و در حد انتظار لطمه ای به قاعده اعمال قانون مقر دادگاه به جانشنی قانون خارجی صلاحیتداری که فعلاً قابل دسترسی نیست, نمی زند.
در عین حال چنانچه در موردی خاص احکام قانون مقر دادگاه واقعاً هیچ تناسبی با طبع قضیه نداشته باشد و الزاماً به نتیجه ای مغایر و منافی با حقایق مساله منجر شود, بعنوان راه حل موردی پیشنهاد ما این است که در چنین صورتی دادخواست مدعی رد شود, تا نوبت به اجرای اجباری قانون مقر دادگاه نرسد,زیرا در چنین صورت ویژه ای نمی توان براساس تقید قاضی به قانون متبوع خود,عملی را مرتکب شد که طی آن حق لباس نا حق, و ناحق به لباس حق متلبس گردد و وجدان قاضی عمیقاً از ارتکاب چنین عملی گریزان و منزجر باشد.
مثلاً هرگاه دعوای مربوط به مساله تصادم دو اتومبیل در سوئد (بشرحی که صورت آن را قبلاً ذکر نمودیم) در دادگاه ایران مطرح گردد و قاضی ایرانی فرضاً نتواند به قانون سوئد دسترسی پیدا کند, چنانچه احراز نماید که اجرای قانون ایران در چنین صورتی آشکار موجب نادیده انگاشتن واقعیات پرونده می گردد, بهترین راه حل این است که دادخواست مدعی را رد نماید. برای رد دادخواست می توان از ملاک شق دوم ماده ۱۶۵ قانون آئین دادرسی مدنی استفاده کرد. در این قسمت از ماده مذکور می خوانیم:
… در موردی که دادگاه محتاج به توضیحی از مدعی باشد و مدعی در جلسه ای که برای توضیح معین شده حاضر نشود و با اخذ توضیح از مدعی علیه هم دادگاه نتواند رای بدهد, دادخواست مدعی ابطال می شود و همچنین در صورتی که هیچ یک از طرفین حاضر نشوند و دادگاه نتواند رای بدهد دادخواست مدعی ابطال می شود.
در مخالفت با این نظر ممکن است استدلال شود که حتی در چنین موردی هم قاضی باید بدون توجه به تناسب قانون مقر دادگاه با دعوای مطروحه و بی مهابا,قانون مقر دادگاه را اجرا نماید.
این نظر هر چند از لحاظ حقوقی_ با عنایت به امری بودن قاعده حل تعارض خالی از قوت نبوده و بعلاوه تکلیف دعوا را یکسره روشن می نماید ولی به زعم نگارنده این عقیده به واسطه ملحوظ نداشتن وجدان قضایی متضمن نوعی جمود و تحجر است که تسلیم شدن به آن را مشکل می نماید.
همچنین ممکن است به راه حل مختار نگارنده بدین صورت اشکال شود که فردی پس از طرح دعوا و پرداخت مبالغ زیادی هزینه دادرسی, سرانجام با رد دادخواست مواجه شده و به حق خود نمی رسد.
این اشکال را می توان بدین صورت رفع کرد که این راه حل تنها موردی نیست که فردی پس از طرح دعوا به احقاقی حقی که انتظار آن را داشته نرسیده است.زیرا در حقوق داخلی هم در موارد زیادی ممکن است شخصی پس از طرح دعوا و پرداخت هزینه های دادرسی و تحمل هزینه های جانبی, با عدم ارائه توضیحات قانع کننده و عدم استعداد پرونده برای صدور رای, دعوایش رد شود. مضافاً اینکه این راه حل اگر فرد را به حق متوقع خود نمی رساند (و در واقع امکان وصول به آن حق فعلاً وجود ندارد) واقعیات پرونده را نیز دگرگون نکرده و موجب ارتکاب عملی خلاف وجدان قضایی نیز نمی باشد؛ و بالاخره این امکان را نیز فراهم می آورد که ذینفع دعوا با آگاهی و مطالعه, دعوای خود را در مملکتی طرح نماید که قانون داخلی آن حسب مورد سنخیت بیشتری با دعوای مطروحه دارد.
آنچه تا اینجا متذکر شدیم ( لزوم رجوع به قانون مقر دادگاه در مورد عدم امکان دستیابی به متن قانون خارجی صلاحیتدار ) منحصر به موردی است که قاعده حل تعارض از قواعد امری باشد و عوامل ارتباط فرعی و علی البدل هم پیش بینی نشده باشد ( یا احیاناً از این طریق هم تلاش قاضی در خصوص یافتن قانون مورد اشاره این عوامل به نتیجه ای نرسد).
اکنون باید بررسی کنیم که در صورتی که عدم امکان دستیابی به قانون صلاحیتدار در مورد قواعد حل تعارض اختیاری اتفاق بیفتد تکلیف چیست؟ در مورد قواعد حل تعارض اختیاری باید توجه داشت که قوانین پیش بینی شده از طریق عوامل ارتباط مندرج در این قواعد , تخییری بوده و قابل عدول هستند و چنانکه می دانیم می توان برخلاف آنها تراضی نمود. بنابراین, هرگاه قانون موردی اشاره قاعده حل تعارض و مورد تاکید طرفین _ در قواعد حل تعارض اختیاری _ قابل دسترسی نباشد, بنظر نگارنده لزومی در رجوع به قانون مقر دادگاه وجود ندارد و لذا به دلیل همین فقدان الزام در رجوع به قانون مقر دادگاه می توان در صورت عدم دستیابی به متن و مضمون قانون مقصود طرفین , قانونی را اجرا نمود که حاوی بیشترین تناسب و تلائم با طبع قضیه مطروحه است؛ اعم از اینکه این قانون حسب مورد, قانون مقر دادگاه باشد, یا یک قانون خارجی.
مثلاً در مورد روابط قراردادی, هرگاه متعاقدین, قانون محل انعقاد عقد را حاکم بر قرارداد نموده باشند, و دعوای مربوط بدان در دادگاه مطرح گردد و امکان دسترسی به قانون محل انعقاد بنا به دلیلی وجود نداشته باشد, قاضی می تواند با توجه به اوضاع و احوال قضیه و تجمع عوامل ارتباط بصورت موردی, فی المثل از میان قوانین محل اجرای قرارداد, اقامتگاه طرفین یا قانون متبوع آنان, هر کدام را که حاوی بیشترین ارتباط و هماهنگی با مساله مروحه باشد, اعمال نماید. اعم از اینکه این قانون , قانون متبوع قاضی باشد, یا قانون خارجی .
نگارنده در اتخاذ این دو راه حل ( که به تفکیک در مورد قواعدذ حل تعارض امری و اختیاری بیان گردید) و پیشنهاد آن در حقوق بین الملل خصوصی ایران, اولاً اقتضای سیستم حل تعارض ایران و همچنین مبانی حقوقی را ملحوظ داشته است.
ثانیاً و به عنوان نکته مهمتر, این دو راه حل هم در خصوص اعمال قانون مقر دادگاه و هم در مورد اجرای قانونی که بعد از قانون صلاحیتدار, هماهنگ ترین قانون با قضیه است, یک محدوده منطقی ترسیم نموده و تکلیف قاضی را صریحاً مشخص می کند. رویه قضایی می تواند با متابعت از این راه حل پیشنهادی,نقایص حاصل از فقدان نصوص قانونی یا سابقه قضایی را جبران و مرتفع نماید.

منبع: وبلاگ حقوق و عدالت

No votes yet.
Please wait...

درباره ی ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: ۰۲۱۶۶۹۲۱۰۰۲ ۰۲۱۶۶۵۸۱۷۴۸

همچنین ببینید

مجموعه سوالات شبیه سازی شده حقوق بین الملل عمومی و سازمانهای بین المللی(مخصوص دکتری حقوق بین الملل)

مقدمه یکی از مهمترین موضوعاتی که برای یک داوطلب دکتری حقوق بین الملل ممکن است طرح شود؛ این است که طراحان آزمون دکتری در سالهای پیش و مخصوصا در دروس حقوق بین الملل عمومی و سازمانهای بین المللی چه سوالاتی را در آزمون دکتری حقوق بین الملل طرح کرده اند؟ در آزمون دکتری از کدام قسمت ها سوالات بیشتری مطرح می شود و تبعا کدام قسمت ها باید بیشتر مطالعه شود؟ پاسخ به این سوالات ما را به این نکته ختم می کند که در کنار سوالاتی که در آزمون دکتری مطرح شده آیا داوطلبان نیاز به کتابی دارند که افزون بر سوالات احتمالی آزمون دکتری احتیاج یک داوطلب را به صورت کامل به یک منبع خوب سوالات آزمونی رفع کند. در این کتاب احتیاج داوطلب به تست های شبیه ساز دکتری پاسخ داده شده است. ما در این مجموعه سعی کرده ایم با طرح بهترین تست ها از بخش حقوق بین‌الملل عمومی و سازمانهای بین المللی به داوطلبان شاخه حقوق بین الملل کمک شایانی کنیم. اما منظور از تست های شبیه ساز حقوق بین الملل و سازمانهای بین المللی تست هایی هستند که هر چند تالیفی بوده اما در قد و قواره سوالات آزمونهای سالهای قبل می باشد و البته برای اینکه این سوالات طراحی شوند ابتدا مبحثی که یک سوال آزمونی یا سوالات آزمونی طرح شده مورد بررسی قرار می گیرد و در صورتی که با توجه به آمارگیری امکان طرح سوال در آزمون های دکتری از آن بخش وجود داشته باشد؛ اقدام به طرح سوالات شبیه ساز می شود. بنابراین تست های شبیه ساز مزیتی که دارند عبارت است از: سطح تخصصی بالا طراحی از بخش های سوال خیز آزمونهای دکتری شباهت نزدیک ساختار سوال به سوالات آزمونی و در عین حال ارائه یک نکته جدید در قالب تست امکان طرح پاسخ های تشریحی به سوالات تالیفی باری؛ داوطلبان عزیز لازم است قبل از شروع به مطالعه این کتاب در جریان چند نکته قرار بگیرند. اولین موضوع اینکه هدف اصلی ما از تالیف این کتاب یک نکته بیشتر نیست: تسلط داوطلب بر تست های آزمون دکتری پیش رو. مهمترین مزیت این کتاب: با مطالعه این کتاب و خودسنجی داوطلب در حقیقت چندین و چند کتاب را به صورت هدفدار مطالعه کرده است با این اطمینان که نکته ای از نکات مهم کتب رفرنس در پاسخ های تشریحی به سوالات دکتری از قلم نیافتاده است. بنابراین داوطلب به جای آنکه چندین کتاب را یک بار بخواند به این نکته خواهد رسید که یک کتاب خوب آزمونی را چندین بار مطالعه کند و در نتیجه رتبه قابل قبولی در آزمون دکتری کسب خواهد کرد. در این صورت زحمتها نتیجه خواهد داد و ما هم خوشحال از اینکه توانسته ایم رضایت نسبی داوطلب را کسب کنیم و اصولا بهتر از رضا و خشنودی دل مردم چه چیزی در این دوره مهمتر است! امری که انجام خدمت صادقانه را حداقل در مجموعه عدلیه ضروری می‌کند. در پایان هر چند در تالیف این کتاب عالی ترین حد دقت به کار گرفته شده که کتاب به عنوان رفرنس اصلی در مطالعه داوطلبان حقوق بین‌الملل قرار گیرد یک خواسته هم داریم مبنی بر اینکه اگر احیانا اشتباهی و یا لغزشی در ارائه صحیح مطالب صورت گرفته(کما اینکه بدون نقص تنها ایزد باریتعالی است) در هنگام مطالعه علامت زده و به اطلاع نویسندگان از طریق آی دی تلگرام و یا ایمیل زیر برسانید. مسلما کمک شما است که کتاب را غنی تر و پخته تر می کند. پاییز یکهزار و سیصد و نود و هفت

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *