تکلیف قاضی در موارد عدم امکان دستیابی به قانون خارجی صلاحیتدار قسمت اول

مقدمه
هرگاه دعوای مطروحه در مقابل قاضی, من حیث المجموع داخلی رشته و تمام عناصر آن به حقوق داخلی مرتبط باشد؛ دادرس نه تردیدی در اجرای قانون ملی خود دارد, و نه در مورد پیدا کردن این قانون, با مشکل مهمی مواجه است.
ولی گسترش روابط افراد در زندگی بین المللی , سبب می شود که در بعضی از دعاوی مطروح در مقبال محاکم, عنصر خارجی را پیدا کند. ورود این عنصر به یک دعوا مربوط به حقوق خصوصی, بطور طبیعی متضمن این نکته است که مشاله مطروحه به قانون دو یا چند کشور مرتبط بوده و قاضی با مشکل تعارض قوانین مواجه است.
در چنین موردی, مطلوب قاضی این است که از میان قوانین مرتبط با قضیه, قانون صلاحیتدار را انتخاب و به استناد آن در ماهیت مساله مطروحه اظهار نظر کرده و دعوا را قطع و فصل نماید.
صلاحیتدار با توسل به قاعده حل تعارض صورت می گیرد. بدین بیان که دادرس ابتدا باید با توصیف مساله و تشخیص حقیقت قضایی امر, آن را در یکی از دسته های ارتباط قرارداده و سپس با ارجاع قاعده حل تعارض مربوط از طریق عامل ارتباط مندرج در آن قاعده _ که مرکز قضیه را تشکیل داده و آن را به قانون خاصی مربوط می سازد _ به قانون صلاحیتدار هدایت شود.
چنانچه قانون مذکور, حسب مورد یک قانون خارجی باشد قاضی ناچار است در پرونده مطروح قانون خارجی را اجرا نماید . بدیهی است که اجرای عملی یک قانون خارجی در یک پرونده متضمن تعارض قوانین؛ منطقاً مسبوق به این است که قاضی قبل از مبادرت به اظهار نظر قضایی در ماهیت امر, به متن این قانون دسترسی پیدا نموده و ضمن آگاهی از مضمون و مدلول آن, قابلیت اجرای این قانون را در دادگاه داخلی, احراز نماید.
دستیابی قاضی به متن قانون خارجی را معمولاً تلاش اصحاب دعوا, نظرات تخصصی کارشناس این قانون, مساعی شخصی قاضی و یا مساعدتهای موسسات حقوق تطبیقی و غیه, ممکن می سازد و پس از آن اجرای قانون صلاحیتدار خارجی به فرض احراز قابلیت اجرای آن در دادگاه داخلی_ صعوبت چندانی ندارد.
مع هذا, مواردی در عمل اتفاق می افتد که در آن موارد, تلاش شخصی دادرس,اصحاب دعوا و کارشناس, در دستیابی به متن قانون خارجی صلاحیتدار و احراز مضمون آن, به نتیجه ای نرسیده و ارائه متن این قانون در دادگاه داخلی عملاً متعذر می گردد. سئوال بسیار مهم و تعیین کننده ای که در همین فرض, به ذهن متبادر می گردد, عبارت از این است که در چنین صورتی, تکلیف قاضی چیست و راه حل قابل اعمال برای اظهار نظر قضایی در ماهیت امر و قطع و فصل دعوا مطروح کدام است؟
ما در این مقاله به بررسی پاسخ این مساله پرداخته و طی آن ضمن بیان راه حلهای موجود در رویه قضایی و دکترین و ارزیابی آنها ( مباحث اول و دوم) روش قابل اعمال در حقوق بین الملل خصوصی ایران را نیز پیشنهاد و تبیین می نماییم (مبحث سوم).
مبحث اول
راه حلهای نامطمئن
در این مبحث سه دیدگاه را طرح و مورد ارزیابی قرار خواهیم داد. این سه دیدگاه به ترتیب عبارتند از:
_ اعلام عدم صلاحیت از سوی دادگاه.
_ اعمال اصول کلی حقوق, مقبول ملل متمدن.
_ اجرای قانون کشوری که احکام قانون آن, شبیه به احکام قانون خارجی صلاحیتدار است.
هر کدام از عناوین مذکور را طی گفتاری مطرح می نماییم.
گفتار اول
اعلام عدم صلاحیت از سوی دادگاه
به موجب این دیدگاه, هرگاه دسترسی به احکام قانون خارجی که قاعده حل تعارض صلاحیت آن را مقرر نموده متعذر گردد, دادرس باید بواسطه فقدان نص لازم الاجراء اعلام عدم صلاحیت کند. طرفداران این روش اظهار می دارند که چنین دیدگاهی غیر قابل اعتراض است, زیرا نمی توان از قاضی امر محالی را خواستار شده و بر لزوم اجرای قانون صلاحیتداری که در مرحله فعلیت قابل دستیابی نیست تاکید نمود.
وانگهی اگر قاضی چنین نکند, مخالف عدالت و مقتضیات آن رفتار کرده است زیرا هر قانون دیگری که در صدد اعمال و اجرای آن برآید قاعده حل تعارض اشاره به صلاحیت آن نکرده است.
به اعتقاد نگارنده این نظریه کاملاً نامقبول است, زیرا با توجه به قواعد کلی آیین دادرسی مدنی, توقف قاضی و امتناع او از فصل خصومت بدلیل عدم دسترسی به قاعده قانونی قابل اعمال, مبنای حقوقی ندارد. اصل عدم امکان استنکاف قاضی از فصل خصومت مبتنی بر این امر است که حتی در فرض فقدان نص قانونی نیز, دادرس مکلف به حل و فصل قضیه است. به موجب این اصل_ مثلاً در حقوق ایران _ ماده ۳ قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد:
دادگاههای دادگگستری مکلفند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده, حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد,دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم, قضیه را قطع و فصل نمایند.
در اصل یکصدو شصت و هفتم قانون اساسی نیز اصل عدم امکان استنکاف قاضی از فصل خصومت با ظهور بیشتری متجلی است. به موجب این اصل:
قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر, حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
براساس نصوص فوق الزام قاضی به اینکه در صورت فقدان نص قانونی یا در موارد سکوت, نقص و اجمال قوانین باید موافق روح قانون یا عرف مسلم و یا فی المثل مطابق فتاوی معتبر و مشهور رای صادر کند, بصورت نوعی مفید این امر است که او در هیچیک از صور مذکور نمی تواند از رسیدگی امتناع نموده و یا در صورتی که مطابق قواعد مقرر در آیین دادرسی, حقیقتاً صلاحیت رسیدگی به موضوع را داشته باشد اعلام عدم صلاحیت کند و همین تکلیف نوعی دادرس به فصل خصومت و حل و فصل ماهوی قضیه مطروحه است که نامقبول بودن این نظریه را مدلل می سازد.
گفتار دوم
اعمال اصول کلی حقوق, مقبول ملل متمدن
برخی دیگر از نویسندگان حقوقی اظهار نظر نموده اند که هرگاه دستیابی قاضی به متن و مضمون قانون خارجی صلاحیتدار متعذر گردد, او باید به ثائم مقامی قانون مورد نظر قواعدی را اعمال کند که در اصطلاح اصول کلی حقوق یا قواعد عام جاری در بین الملل متمدن نامیده می شوند. مبنای این دیدگاه عبارت از این است که فرض می شود قانون خارجی صلاحیتداری که به متن و مضمون آن دسترسی حاصل نشده با این اصول کلی جاری در بین الملل متمدن یکسان است.
تاسی به این دیدگاه نیز, هم از حیث نظری و هم در عمل مقرون به مشکلات عدیده ای بود و از این لحاظ پذیرفتنی نیست. چه:
اولاً: فرض مشابهت قانون خارجی صلاحیتداری که احکام آن فعلاً قابل دسترسی نیست با اصول مورد بحث؛ از مبنای علمی کافی و وجاهت حقوقی برخوردار نیست. به عبارت دیگر با وجود اختلاف سیستم های حققی موجود در جهان چگونه می توان در هر مورد که چنین وضعیتی پیش آید, بلادرنگ متن یک قانون بیگانه را با اصول مذکور هماهنگ و یکسان تلقی کرد و قاضی چگونه می تواند در هر موردی که با صلاحیت یک قانون بیگانه متعذر الوصول مواجه است, بدون ضابطه روشن و مقبولی به این قواعد عام متوسل شود؟
ثانیاً : اصول مورد نظر_ که در فرض احصاء فوق العاده اندک خواهند بود _ اصولی بسیار کلی هستند و از این حیث در عمل نمی توانند برای حل مشکل مطروح, مکفی و مقنع تلقی شوند. به بیان دیگر این اصول کلی, فی نفسه ناظر بر مصداق معین و مشخصی نیستن, بلکه در یک قانونگذاری کامل, صرفاً از آن لحاظ کار آمدی دارند که سیستم تقنینی می تواند به اتکاء آنها قواعدی محدودتر و ناظر بر حوزه مشخصی را اصطیاد و تشریع نماید, در حالیکه آنچه در پیشگاه قاضی مطمع رسیدگی است, همواره موضوعی است که مستلزم اعمال قانون ناظر بر خود می باشد نه این اصول بسیار بسیار کلی. حتی برحسب مورد ممکن است قضیه مطروحه هیچ ارتباطی _ ولو محدود_ با این اصول نداشته باشد.
ثالثاً : عدم امکان پذیرش دیدگاه مورد بحث از این لحاظ نیز مدلل می گردد که اگر این اصول کلی برای حل و فصل تمام قضایای مطروح در پیشگاه قاضی کارآیی لازم را داشتند, دیگر در هیچ نظام حقوقی نیازی به تدوین و تشریع مقررات دقیق در زمینه های گوناگونه احساس نمی شد در حالیکه تجربه عملی در تمام نظامها, بطور بدیهی عکس این مساله را حکایت می کند.
رابعاً : قطع نظر از عدم کفایت ذاتی این اصول محدود برای حل و فصل تمام دعاوی مطروح در فرض حدوث مشکل دسترسی به قانون صلاحیتدار خارجی؛ وصف متصل به آن نیز به نوبه خود بثت انگیز است؛ مقبول ملل متمدن. زیرا در بادی نظر این مساله به ذهن متباد می شود که اگر قاضی درصدد باشد فی المثل کشور یا کشورهایی را به عنوان یکی از مصادیق ملل متمدن برگزیند, او باید چه ملاکهایی را در این مورد ملحوظ نظر بداند؟ معمولاً گفته می شود که متمدن وصف کشوری است که دارای قانون مدون و منضبط و سازمان قضایی تثبیت شده و نهادینه باشد. اگر عمین وصف ملاک تمدن باشد امروزه تقریباً تمام کشورها متمدن هستند و قاضی مردد است که توجه خود را به کدام کشور معطوف بدارد.
از سوی دیگر, قضات ممکن است درباب ملاکهای تمدن, بانظر به اختلاف بینش ها و مبانی تربیتی خودشان, استقصای بیشتری نموده و اظهار نظرها و پاسخهای بین التفاوتی داشته باشند. فی المثل: آیا معیار تمدن, درجه پیشرفت یک کشور در امور صنعتی و تکنولوژیک است؟ آیا معیار تمدن سوابق طولانی تاریخی است؟ و یا این معیار عبارت است از سیطره ارزش های ثابت اخلاقی و اصول عالی انسانی برگستره عمل قاطبه مردم آن کشور؟ و آیا متمدن, کشوری است که عناصر اصلی و زنده فرهنگ آن کشور ملهم از مضامین الهی و مبتنی بر منبع وحی باشد؟ و… تعمق در این قبیل سئوالها هر شخص آگاهی را با بسیاری از ملاحظات فلسفی, جامعه شناسی, تاریخی و… مواجه می سازد و بنظر می رسد که تاثیر دیدگاههای شخصی قضات و اختلاف مبانی تربیتی و جهانشناختی آنان در این رابطه به حدی باشد که در خصوص متمدن محسوب نمودن یک کشور خاص, همواره نتوان وحدت نظر جامعی حاصل نمود.
گفتار سوم
اجرای قانون کشوری که احکام قانون آن, شبیه به احکام قانون خارجی صلاحیتدار است
به نظر برخی دیگر از نویسندگان در صورتی که قانون خارجی صلاحیتدار, قابل دسترسی نباشد, باید قانون کشوری را به موقع اجرا گذاشت که بیشترین شباهت را به احکام قانون لازم الاجرای اصلی دارد. زیرا به نظر آنان این مورد,بهترین راه حلی است که می توان به مقتضای قاعده حل تعارض عمل کرد.
بنظر نگارنده این دیدگاه از یک لحاظ مستلزم دور است, زیرا در صورتی که قاضی به قانون صلاحیتدار دسترسی پیدا نکرده و مالا به احکام این قانون علم پیدا نکند, چگونه ممکن است به شباهت آن با احکام قانون کشور دیگری حکم کند؟ مگر اینکه گفته شود منظور از شباهت در اینجا تشابه کلی سیستمهای حقوقی است و قاضی هم همین تشابه کلی را در قوانین کشورهای دارای یک نظام حقوقی لحاظ می کند, فی المثل نظر به اینکه کشورهای انگلیس, آمریکا استرالیا, دارای نظام حقوقی کامن لو هستند, قاضی می تواند در صورت عدم امکان دستیابی به متن قانون یکی از این کشورها, قانون یکی دیگر از کشورهای مورد اشاره را به موقع اجرا بگذارد.
ولی این توجیه اخیر نیز قانع کننده به نظر نمی رسد. زیرا اگر چه بین کشورهای دارای یک خانواده حقوقی در نگاه کلی تشابه وجود دارد مع ذلک می دانیم که قواعد حقوقی هر کشور متناسب یا ساختارهای فرهنگی _ تاریخی و دیدگاههای اجتماعی_ اقتصادی همان کشور است بصورتی که ممکن نیست بطور قطع به قرابت و شباهت قانون یک کشور با قانونی که کشف احکام آن متعذر بوده است, حکم کرد.
وانگهی, حتی اگر قوانین دو کشور را قریب و مشابه هم تصور نماییم این فرض که احکام یکی از آنها در اثر تحولات اجتماعی به مرور نسخ شود یا در اثر انقلابات و سایر تغییرات در ساختارهای حکومتی بکلی دگرگون شود, بنحوی که از شباهت مفروض ابتدایی, فاصله زیادی داشته باشد, دور از انتظار نیست.
رویه قضایی
مطالعه زمینه های صدور رای اصراری شماره ۲۰۵ _ ۲۶/۲/۱۳۴

_ هیات عمومی دویان عالی کشور ایران نشان می دهد که دادگاه فدرال سویس این دادگاه را مطمح نظر و مورد عمل قرار داده است. ملخص جریان پرونده در قسمتی که به موضوع بحث ما مربوط است, از این قرار می باشد؛ سه نفر به اسامی بابا, آقاجان و یعقوب, برای صادرات و واردات و سایر معاملات مجاز,شرکتی را موسوم به شرکت تضامنی آقاجان ذهابیان و پسران تشکیل می دهند و شخصی بنام هوشنگ نیز بعداً وارد شرکت مزبور می شود. عملکرد غیر اصولی و متقلبانه شرکت سبب می گردد که حکم ورشکستگی آن در تاریخ ۵/۷/۱۳۴۰ صادر گردد ولی دادگاه صادر کننده حکم , تاریخ توقف را ۲۲/۵/۱۳۴۰ تعیین می کند. مدیر تصفیه به هنگام رسیدگی به حسابهای شرکت, دفاتر شرکت را از ندیران آن مطالبه می کند ولی آنان از دادن دفاتر به مدیر تصفیه خودداری می ورزند. او نیز نتیجتاً شرکت تضامنی را به اتهام ورشکستگی به تقضیر, به دادسرا معرفی می کند. از طرف دیگر, بانک بازرگانی نیز که وامهای هنگفتش از سوی شرکت تادیه نشده بوده, طی شکایتی شرکان شرکت تضامنی را به اتهام تقلب و کلاهبرداری در دادسرا تعقیب می نماید. چون هوشنگ, احد از متهمین در سویس بوده است دادسرا از طریق مراجع دیپلماسی استرداد وی را از دولت سویس_ به اتهام کلاهبرداری و ورشکستگی به تقلب _ تقاضا می کند ولی دادکاه فدرال سویس در مورد اتهام ورشکستگی به تقلب همشنگ, تقاضای دادسرای ایران را رد و قریب به مضمون ذیل اظهار نظر می نماید:
نظر به اینکه قوانین ایران در مورد ورشکستگی به تقلب, از قانون فرانسه ملهم است و در قانون فرانسه تعقیب متهم به عنوان ورشکسته به تقلب, وقتی جایز است که دادگاه مدنی به ورشکستگی او رای داده باشد, و چون دادگاه ایران, تقاضای ورشکستگی به تقلب متهم را نپذیرفته است, لذا متهم را بدین دلیل نمی توان تحویل داد.
بطوری که ملاحظه می شود, دادگاه سویس که به قوانین ایران دسترسی نداشته, قوانین فرانسه را در خصوص مورد, مشابه احکام قوانین ایران فرض نموده و بدین سال مراجعه خود را به قانون فرانسه موجه دانسته است.
مبحث دوم
راه حلهای قابل تامل
طرح و ارزیابی دو راه حل دیگر در خصوص موردی که قاضی به متن قانون خارجی صلاحتدار دسترسی پیدا نمی کند, مطالب این مبحث را تشکیل می دهد. در گفتار اول, راه حل اجرای قانون مقر دادگاه را طرح و بررسی می کنیم و گفتار دوم نیز به طرح و ارزیابی راه حل اجرای مرتبط قانون با قضیه مطروحه بعد از قانون صلاحیتدار اختصاص دارد.
گفتار اول
اجرای قانون مقر دادگاه
قانون مقر دادگاه چنانکه می دانیم, قانون متبوع یا قانون داخلی محکمه ای است که دعوا در آن جریان دارد. مطابق این نظریه هرگاه دسترسی به متن و مضمون قانون صلاحتدار خارجی متعذر گردد. قاضی با اجرای قانون متبوع محکمه, دعوا را حل و فصل خواهد کرد.
نظریه مورد بحث, در رویه قضایی تعدادی از کشورها, به خوبی تثبیت گردیده است. مطالعه تطبیقی نشان می دهد که در کشورهای انگلیس و فرانسه نیز به همین اصل عمل می شود. ولی باید توجه داشت که اجرای قانون مقرر دادگاه در چنین صورتی در کشورهای یاد شده دو مبنای متفاوت دارد:
در حقوق انگلیس در خصوص چنین موردی از فرضیه مشابهت قانون خارجی با قانون انگلیس پیروی می نمایند که براساس آن: مفروض این است که قانون خارجی با قانون انگلیس مشابه است, مگر اینکه اختلاف آن, اثبات شود. لذا, به عنوان یک اصل تثبیت شده, در صورت عدم امکان دسترسی به متن قانون خارجی, قانون انگلیس را اجرا می کنند. بند دوم از قاعده شماره ۱۸۵ مجموعه ای که به نام قواعد حقوق بین الملل خصوصی انگلیس معروف می باشد ناظر به همین مورد است:
در صورت فقد هرگونه دلیل کافی در مورد قانون خارجی, دادگاه در پرونده مطروح قانون انگلیس را اجرا خواهد کرد.
بعضی از نویسندگان حقوقی این کشور, فرضیه مشابهت را از حیث عنوان مورد انتقاد قرار داده و متذکر شده اند: بهتر است به سادگی بگوییم هرگاه قانون خارجی اثبات نشود, دادگاه قانون انگلیس را اعمال خواهد کرد.
ولی در رویه قضایی فرانسه اجرای قانون مقر دادگاه, مبنای روشن تر و مقبول تری دارد: در حقوق این کشور قانون مقر دادگاه, صلاحیت عمومی داشته و اصل محسوب می شود. و از این حیث اجرای قوانین خارجی, استثنایی بر اصل مذکور تلقی می گردد, پس هرگاه کشف احکام قانون خارجی متعذر گردد, قاضی عمل به قاعده می کند. با این وصف و بعنوان اصل درون مرزی بودن قوانین در هر موردی که نتوان قانون خارجی را به موقع اجرا گذاشت, قانون متبوع قاضی اعمال می شود ما در این مقاله از این امر, بعنوان خاصیت جانشینی قانون مقر دادگاه تعبیر می نماییم. اضافه می کنیم که رویه قضایی مصر نیز در موردی که کشف احکام قانون خارجی ممکن نباشد, تردیدی در اعمال قانون مقر دادگاه ندارد.
اجرای قانون مقر دادگاه مزایا و معایبی دارد: از نظر مزیت این راه حل به مراتب ارزانتر, ساده تر و سریعتر از اجرای هر سیستم قانونی دیگر است. این قانون متمکن و مستغنی از اثبات است, قضات بخوبی قوانین متبوعشان را می شناسند, حتی از نظر تجربی همواره گرایش به اجرای قانون متبوع خود دارند.وانگهی در چنین صورتی تکلیف مهم تفکیک صلاحیت قانونی, از صلاحیت قضایی مطرح نمی شود و می توان گفت این راه حل از نظر عملی بهترین و مقبول ترین راه حل است.
لیکن علیرغم مزیت های مذکور, از این راه حل نیز به طرق مختلف انتقاد شده است. به اعتقاد برخی از مولفین, این راه حل بر یک مبنای خطا کارانه استوار بوده و قبول نیست که گفته شود قانون متبوع قاضی دارای صلاحیت عام است.زیرا مواردی که متضمن عناصر خارجی می باشد طبیعتاً منافی اعتقاد به صلاحیت عام این قانون است. به عبارت دیگر زمینه هایی که در آنها بواسطه صلاحیت احتمالی قانون چند کشور, تعارض قوانین, حادث می شود اقتضا دارد که قانونی که بوسیله قاعده حل تعارض صلاحیتدار شناخته شده اجرا گردد.
این انتقاد را _ علیرغم استحکام آن از حیث جنبه های نظری_ با عنایت به ملاحظات عملی نمی توان پذیرفت زیرا درباره این مطلب که: در موارد تعارض قوانین باید قانونی که وسیله قاعده حل تعارض صلاحیتدار شناخته شده اجرا شود. بحثی نیست. بلکه محل نزاع اختصاص به موردی دارد که با مطرح شدن تعارض قوانین, فی المثل قانون فلان کشور خاص صلاحیتدار شناخته شودولی این قانون عملاً قابل دستیابی و به هر دلیلی ارائه نشود.
بنظر برخی از مولفین دیگر, قانون مقر دادگاه از یک ابهام غیر قابل اجتناب و متباین رنج می برد بدین معنی که این قاعده هم یک اصل حقوق بین الملل خصوصی است و هم نفی و انکار آن؛ قانون مقر دادگاه اصل است, بدین بیان که پاره ای از مسائل مشخص و عمدتاً مسائل صوری و آیین دادرسی _ براساس مفاهیم کلی حقوق بین الملل خصوصی_ به قانون مقر دادگاه ارجاع می شود و از طرف دیگر این قانون به معنی رد و انکار حقوق بین الملل خصوصی است. چه این قاعده اجازه می دهد که قانون داخلی یک مملکت خاص بصرف اینکه دعوا نزد محاکم آن کشور مطرح گردیده, بر یک رابطه بین المللی اعمال شود.
پاسخ این انتقاد هم تا حدود زیادی همان پاسخ انتقال اول است. بعبارت دیگر اگر کشف قانون خارجی صلاحیتدار, عملاً متعذر نگردد, صحبت از اجرای قانون مقر دادگاه هم مطرح نمی شود که فی المثل اجرای این قانون نفی یک قانون صلاحیتدار خارجی تلقی شود. در عمل هم بطوریکه ملاحظه کردیم, این انتقادات محاکم کشورها را از رجوع به این قانون_ در صورت عدن امکان دستیابی به قانون خارجی صلاحیتدار_ منصرف نکرده است.
در عین حال مساله مهم دیگری باقی می ماند که باید بصورت منطقی حل و فصل شود و آن الزام توجه به تناسب قانون مقر دادگاه با طبیعت دعوای مطروحه است. این امر مشروحاً در مبحث آتی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار دوم
ارجای قانونی که بعد از قانون صلاحیتدار, بیشترین ارتباط را با طبیعت قضیه مطروحه دارد
به انگیزه تحقق یک هدف نهایی برای پیدا کردن یک قانون قابل اعمال و در عین حال متناسب , در دعاویی که متضمن عنصر بیگانه می باشد, بعضی از حقوقدانان تاکید نموده اند که مراعات حکمت تقنن قواعد حل تعارضی اقتضاء می نماید که در صورت عدم امکان دسترسی به متن قانون صلاحیتدار اصلی, (قانونی که قاعده حل تعارض اشاره به صلاحیت آن نموده است) قاضی باید قانونی را اعمال نماید که بعد از قانون صلاحیتدار, حاوی بیشترین ارتباط و علاقه با طبع قضیه مطروحه است.
اساس و مبنای این نظر عبارت از این است که مقنن از ورایقواعد حل تعارض این تفکر را مطمح نظر قرار داده است که هرگاه یک دعوا متضمن عنصر خارجی باشد, آنرا موضوع صلاحیت قانونی قرار دهد که بیشترین ارتباط را با ماهیت این دعوا دارد, قانونی که اصلح و انسب تلقی می شود. لذا هرگاه کشف احکام قانون صلاحیتدار اصلی متعذر گردد. نزدیکترین هدف به مقصود مقنن در این مورد,اجرای قانونی است که بعد از قانون صلاحیتدار اصلی بیشترین تلائم, تناسب,هماهنگی و علاقه را با طبیعت مساله مطروحه دارا می باشد, اعم از اینکه این قانون با توجه به طبع قضیه و حسب مورد قانون مقر دادگاه باشد یا قانون خارجی دیگری.
در ارزیابی این نظریه اولین مساله ای که به ذهن متبادر می شود, عبارت از این است که در صورت عدم امکان دسترسی قاضی به متن قانون خارجی صلاحیتدار اصلی, او باید از روی چه ضابطه (یا ضوابطی) به قانون دیگری رجوع نماید؟ به عبارت دیگر تلائم و تناسب قانون دیگری غیر از قانون صلاحیت اصلی با طبع قضیه مطروحه چگونه احراز می شود؟
هر چند در منابع در دسترس نگارنده, طرفداران این نظریه این مساله را طرح نکرده و پاسخ مبسوطی بدان نداده اند, مع هذا به نظر می رسد پاسخ مقدر ایشان عبارت از این باشد که قاضی مکلف است با تحلیل عناصر دعوا و عوامل ارتباط آن, هماهنگ ترین قانون را با طبع قضیه مطروحه کشف و اعمال نماید.
به عبارت دیگر راهنمایی قاضی به قانون دیگر از روی تجمع عوامل ارتباط در قضیه مطروحه به عمل می آید بنابراین مساله جواب کلی ندارد بلکه برحسب مورد قاضی باید با تحلیل عناصر دعوا و کشف رابطه و پیوستگی آن با عوامل ارتباط ثانویه, و تجمع احتمالی چند عامل ارتباط در یک مورد, به قانونی که بیشترین تلائم و تناسب را با طبع قضیه مطروحه دارد, راهنمایی شود.

فی المثل هرگاه احوال شخصیه یک نفر فرانسه یا بلژیک که در ایتالیا اقامتگاه دارد و مثلاً همسر ایتالیایی نیز اختیار نموده است در دادگاه ایران مطرح شود قاضی ایرانی برای حل و فصل قضیه حسب اقتضای قاعده حل تعارض (ماده ۷ ق.م) به قانون ملی شخص (قانون فرانسه یا بلژیک) رجوع می کند و چون در قوانین این کشورها هم احوال شخصیه اتباع داخلی اصولاً تابع قانون ملی می باشد, علی الاصول فرض احاله هم مطرح نمی شود.

منبع: وبلاگ حقوق و عدالت

No votes yet.
Please wait...

درباره ی ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: ۰۲۱۶۶۹۲۱۰۰۲ ۰۲۱۶۶۵۸۱۷۴۸

همچنین ببینید

معرفی کامل شاخه کارشناسی ارشد حقوق بشر ۹۸ و ۹۹+ منابع کارشناسی ارشد حقوق بشر

شاخه کارشناسی ارشد حقوق بشر یکی از شاخه هایی است که به دلیل تعداد کم دانشگاه هایی که این شاخه را دارند دانش آموخته کمتری دارد؛ البته اساتید این شاخه عموما در حوزه حقوق اساسی و حقوق بین الملل معروف بوده و برخی از اساتید نیز بیشتر سیاسی هستند تا استاد

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *