بررسی نظرات مختلف در خصوص تشریفاتی بودن عقد نکاح

عطیه خان محمدی

کارشناسی ارشدرشته تحصیلی: حقوق خصوصی

بیان مسأله:

نکاح در فقه و حقوق به معانی مختلفی آمده است. یکی از معانی رایج آن عدم اجرای صیغه ایجاب و قبول است. سؤال مهم این است که آیا عقد نکاح را می­توان بدون اجرای صیغه ایجاب و قبول انشاء نمود؟ مشهور فقها، لفظی بودن ایجاب و قبول را در عقد نکاح شرط می­دانند و معتقدند نکاح بدون ایجاب و قبول باطل است، بلکه در این مورد ادعای اجماع شده. قانون مدنی نیز بر لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح صراحت دارد. اما برخی با توجه به دلایلی مدعی صحت نکاح بدون ایجاب و قبول شده­اند؛ این نوشتار به بررسی مفهوم اهمیت ایجاب و قبول در عقد نکاح، ارزیابی ادله بطلان و صحت نکاح بدون ایجاب وقبول و نقش طریقی یا موضوعی لفظ در عقد نکاح پرداخته . در این پژوهش علاوه بر اهمیت ایجاب و قبول به نظریه های فقها و قانون مدنی ایران پیرامون تشریفاتی بودن عقد نکاح و اهمیت ایجاب و قبول و تقدم ایجاب بر قبول و نظریه های فقهی موجود پرداخته شده است.

اهداف تحقیق :

الف)هدف این تحقیق بررسی اهمیت و جایگاه ایجاب و قبول در صحت عقد می باشد.

ب)بررسی تشریفاتی بودن عقد نکاح و اماراتی که گواه این موضوع است میباشد.

سوالات تحقیق:

سوال اصلی :

آیا عقد نکاح یک عقد تشریفاتی است؟

سوال فرعی:

کدام مواد قانونی به امارات تشریفاتی بودن عقد نکاح اشاره نموده است؟

فرضیه :

عقد نکاح یک عقد تشریفاتی است یا رضایی

مواد قانونی صراحتاً به تشریفاتی بودن عقد نکاح اشاره ننموده است.

لیکن دلایلی مبنی بر رضایی بودن نیز وجود دارد که پس از بررسی هر یک به نتیجه پیری می پردازیم.

ضرورت تحقیق :

ضرورت ارائه این سمینار از آن جهت است که در خصوص تشریفاتی نبودن عقد نکاح اقدام به بحث و بررسی نظر  فقها می‌نماید و عدم صراحت مواد قانونی در بیان امارات تشریفاتی بودن را بیان می‌نماید و منجر به جلوگیری از تشتت آراء در این خصوص می‌گردد.

پیشینه تحقیق:

در این حوزه کتابها و مقالات متعددی نوشته شده است که در ذیل به تعدادی از آنها اشاره می‌شود.

الف)ترمینولوژی حقوق نویسنده:جعفر لنگرودی

ب)شرح قانون مدنی

پ)نکاح معاطاتی نویسنده:حسینی عاملی

ت)دوره مقدماتی حقوق مدنی نویسنده:سید حسین صفایی

ث) تفسیر قانون مدنی نویسنده: سید مرتضی قاسم زاده

نوع تحقیق :

این تحقیق توصیفی و تحلیلی است و در آن بعد از بررسی نظرات مختلف و تحلیل آنها و در پاره ای موارد ارائه نظر اقدام به بیان نظر اکثریت می‌شود.

روش گرد آوری:

روش گرد آوری در این تحقیق روش کتاب خانه ای است که با مراجعه با منابع موجود در این خصوص اقدام به توصیف و بیان تحلیلهای مختلف پرداخته و ازنقطه نظرات صاحب نظرات بهره برداری می شود . درضمن از سایتها و مجلات علمی و حقوقی نیز جهت جمع آوری اطلاعات و مطالب بهره برداری شده است.

                                                         فصل نخست

                                                                عقد و انواع آن

عقد نکاح یکی از انواع عقود در نظام حقوقی کنونی می باشد  لذا لازم است ابتدا به بررسی مختصری از تعریف و انواع عقود میپردازیم.

تعریف عقد:

قانون مدنی در ماده ۱۸۳ عقد را این گونه تعریف می کند:عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد.

تعریف قانون مدنی تعریفی ناقص است مانند اینکه اشخاص حقوقی را در بر نمیگیرد.لذا حقوق دانان تعریفی را ارایه کرده اند که ایرادات کمتری نسبت به تعریف مزبور دارد : عقد عبارت است از توافق اراده های دو یا چند طرف به منظور ایجاد یک ماهیت حقوقی یا آثار حقوقی

مفهوم فقهی و حقوقی عقد به مفهوم لغوی آن نزدیک است؛ فقها عقد را «التزام مرتبط با التزام دیگر»، «ربط دو التزام»، «ربط دو قرار» و مانند آن تعریف کرده­اند (اصفهانی، ۱۴۱۸ق: ج۴، ص۲۵؛ نراقی، ۱۴۰۸ق: ص۱۱؛ خویی، ۱۳۷۱: ج۳، ص۱۴). از نظر حقوقی نیز عقد «تراضی طرفین» برای ایجاد یک اثر حقوقی است (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ج۱، ص۲۱). بنابراین توافق دو یا چند طرف در صدق مفهوم عقد ضرورت دارد و همین امر موجب تمایز مفهوم عقد و ایقاع است.

اقسام عقود:

ماده ۱۸۴ ق.م یکتقسیم بندی از انواع عقود را ارایه کرده از جمله : لازم ، جایز ، خیاری ،منجز و معلق

نکته آن که بیان ماده ۱۸۴ ق. م جامع و حصری نیست بلکه تمثیلی است و من باب نمونه.

یکی دیگر از انواع تقسیم بندی عقود که حول محور مبحث است تقسیم بندی عقود از لحاظ لزوم یا عدم لزوم تشریفات است که همان عقد تشریفاتی در مقابل عقد رضایی میباشد.

عقد تشریفاتی و عقد رضایی

عقد رضایی:عقدی است که انعقادش علاوه بر مندرجات ماده ۱۹۰ ق.م مستلزم تشریفات اضافی نیست مثل بیع ، اجاره ،قرض ،ودیعه

عقد تشریفاتی:عقدی است که انعقاد آن علاوه بر مندرجات ماد۱۹۰ ق.م مستلزم رعایت اعمال و نکات دیگری نیز است.

مثال معروف عقد تشریفاتی بیع اموال دولتی ،مانند فروش اموال شهرداری است که مستلزم تشریفات مزایده است .

مثال دیگر فروش اموال محکوم علیه ک باز هم نیازمند تشریفات مزایده است.

حال با بیان عقود تشریفاتی و رضایی لازم است این نکته مهم بیان گردد که بر نظر مشهور فقها اصل بر رضایی بودن عقود می باشد ؛ یعنی اصل بر رضایی بودن (غیر تشریفاتی بودن) عقود است و تشریفاتی بودن عقود استثنا است و هر استثنایی نیاز به تصریح شارع دارد.

با بیان اصول کلی عقود حال به بررسی عقد نکاح و نظرات پیرامون این عقد من باب تشریفاتی بودن یا عدم تشریفاتی بودن آن می پردازیم.اما لازم است جهت تنویر مطالب تعریف و بیانی مختصر از عقد نکاح ارایه نماییم.

مفهوم نکاح و عقد نکاح:

نکاح درلغت اصلا به معنای «وطی و جماع» است (ابن منظور، ۱۴۰۵ق: ج۲، ص۶۲۶؛ جوهری، ۱۴۲۰ق: ج۱، ص۴۱۳؛ طریحی، ۱۳۶۷: ج۴، ص۳۶۹)؛ اما به معنای عقد نکاح مجازاً به کار رفته است (جوهری، ۱۴۲۰ق: ج۱، ص۴۰۳). برخی دیگر می­نویسند: نکاح در اصل به معنای عقد است و بطور مجازی در معنای جماع به کار می­رود، زیرا کلماتی که به مفهوم جماع دلالت دارند، کنایی هستند (راغب اصفهانی، ۱۴۰۴ق: ص۵۰۵). بعضی نیز معنای «بُضع» را در ردیف معنای واژه نکاح ذکر کرده­اند (ابن منظور، ۱۴۰۵ق: ج۲، ص۶۲۶). بعضی نیز احتمال داده­اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و عـقد باشد (طریحی،۱۳۶۷: ج۴، ص۳۶۹). همین احتمالات در منابع فقهی نیز می­باشد (انصاری، ۱۴۱۵ق: ص۲۵). لذا این نظر که لغویون اجماع دارند موضوع­له حقیقی نکاح وطی است و استعمال آن در عقد نکاح مجازی است؛ صحیح نمی­باشد (مدرسی یزدی، ۱۴۱۰ق: ص۵۳۵).

با توجه به آنچه در معنای واژه نکاح و عقد بیان شد، تعریف عقد نکاح اینگونه می­شود: «عقد نکاح تـوافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می­گیرد». این تعریف عام و شامل عقد نکاح دایم و منقطع را می­شود.

با توجه به ما نحن فیه به تشریفاتی یا عدم تشریفاتی بودن عقد نکاح میپردازیم.

در مورد تشریفاتی یا رضایی بودن عقد نکاح گروهی از علما موافق با تشریفاتی بودن عقد نکاح و گروه بر رضایی بودن عقد نکاح معتقدند.

نظریه تشریفاتی بودن نکاح:این گروه از علما معتقدند که عقد نکاح دارای تشریفاتی است که بدون وجود این تشریفاتعقد نکاح شکل نمیگیرد. و توجیه آنان این است که چون این عقد از عقود مهم و نیاز جامعه است لذا فانون گذار و شارع مقدس برای شکل گیری آن قواعد مخصوص و تشریفاتی را تعیین کرده است.

توجیه آنان به اشاره شارع و قانونگذار در مورد عقد نکاح است که به برخی از آنان شاره میکنیم.

به عنوان مثال ماده ۲۰ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ثبتنکاحدائم،فسخوانفساخآن،طلاق،رجوعواعلامبطلاننکاحیاطلاقالزامیاست.

 و ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱:نظامحقوقیجمهوریاسلامیایراندرجهتمحوریتواستواریروابطخانوادگی،نکاحدائمراکهمبنایتشکیل

خانوادهاستموردحمایتقرارمیدهد. نکاحموقتنیزتابعموازینشرعیومقرراتقانونمدنیاستوثبتآندرمواردزیرالزامیاست:

۱ باردارشدنزوجه

۲ توافقطرفین

۳ شرطضمنعقد

استناد دیگر ماده ۴۹ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ است

که مقرر می دارد:

چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می ‌ شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است.

 

استناد دیگر را از قانون مدنی بیان میکنیم مانند ماده ۱۰۴۱:نکاحقبلازبلوغممنوعاست.

ماده ۱۰۶۰:ازدواج زن ایرانی باتبعه خارج ه درمواردی هم که مانع قانونی نداردموکول به اجازه مخصوص ازطرف دولت است .

و آخرین مثال نیز در باب نظریه تشریفاتی بودن عقد نکاح ماده ۱۰۶۱:دولت میتواند ازدواج بعضی از مستخدمین ومامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشد موکول به اجازه مخصوص نماید.

این گروه معتقدند ک با توجه به قوانین وضع شده و تصریح واضع انجام این قبیل تشریفات برای انعقاد عقد نکاح لازم و ضروری می باشد. حال قبل از نتیجه گیری به بیان نظریه رضایی بودن عقد نکاح می پردازیم سپس نتیجه میپیریم.

لازم به ذکر است استناد به مواد قانونی فوق پاسخ سوال فرعی بخش مقدمه نیر بود.

نظریه رضایی بودن عقد نکاح:این گروه از علما معتقد هستند که عقد نکاح عقدی رضایی است و به صرف ایجاب و قبول تحقق می یابد .و به دلایلی اشاره میکنند که به توضیح این دلایل می پردازیم.

یکی از دلایل اصلی همان اصل رضایی بودن عقود است ، موافقان رضایی بودن عقد نکاح می گوند در شرایطی که تصریح واضع وجود ندارد باید به اصول مراجعه کنیم  اما گروه موافق تشریفاتی بودن عقد نکاح با ذکر مواد قانونی سعی در رد رضایی بودن عقد نکاح دارند که البته در ظاهر امر گفتار صحیحی به نظر می رسد اما موافقان رضایی بودن عقد نکاح در پاسخ به این ایراد به یکی از مباحث ادله استنباط احکام اسلامی تمسک میکنند که آن بحث نهی است .

برای پاسخ به ایراد موافقان تشریفاتی بودن عقد نکاح ابتدا به بحث نهی و ارتباط آن با با ایراد یاد شده به نظر موافان رضایی بودن عقد نکاح می پردازیم.

نهی و ارتباط آن بارضایی بودن عقد نکاح:

نهی در لغت به معنی بازداشتن و منع کردن آمده و در اصطلاح اصول فقه آن است که شخصی با مقام بالاتر ، دیگری را که در رتبه پایین تری قرار دارد از انجام کاری بازدارد و منع کند.

ارکان نهی : ناهی(نهی کننده)منهی(نهی شونده)منهی عنه(چیزی که از آن نهی شده)

نهی عالی از دانی به نحو الزام : که بر حرمت دلالت دارد و به آن نهی اازامی یا نهی تنزیهی میگویند

نهی عالی از دانی به نحو غیر الزام:که بر کراهت دلالت دارد که به آن نهی ارشادی می گویند.

آیا نهی موجب فساد است ؟

منظور این است که آیا نهی بر ممنوعیت و حرمت عمل دلالت میکند یا صرفا نشان دهنده ناشایست بودن مرجوح بودن عمل است و برای فهمیدن حرمت و ممنوعیت باید از قارین استمداد جست؟

به بیان دیگر آیا نهی علاوه بر حرمت فساد را نیز در بر دارد؟

جواب در دو دسته بررسی میگردد: ۱ نهی در عبادات ۲ نهی در معاملات و عقود

  • نهی در عبادات

طبق نظر فقها از جمله حسین قافی و عبادت هر عملی است که محتاج قصد قربت باشدنهی در عبادت موجب فساد عبادت است.

 نهی در عبادات قطعا موجب فساد عبادات است.

۲-نهی در عقود و معاملات :  معملات هر عملی اند که در آن ها نیاز به قصد قربت نیست.که این مبحث خود به دو دسته نهی در سبب و نهی در مسبب تقسیم می شود.

الف : نهی در سبب : سبب چیزی است که از وجودش وجود و از عدمش عدم حاصال میگردد به بیان دیگر مقدمه ای است که ذاتا می تواند موثر واقع گردد.برای مثال بیع سبب تملیک و نکاح سبب زوجیت است.

شارع یا قانون گذار گاهی از انجام معامله نهی می کند در این صورت اگر معامله انجام شود معامله صحیح است ولی شخص مرتکب فعل حرام شده است.نهی در سبب مفسد نیست.

به بیان دیگر شارع یا قانون گزار تنها عمل را نمیخواهد و به نتیجه کاری ندارد.

مثال بارز این نهی قران کریم است که در سوره جمعه آیه ۹ می فرماید :(( ای آنان که ایمان آورده اید هرگاه بانگ داده شود برای نماز در روز جمعه پس بشتابید به سوی خدا و رها کنید بیع را )) بنا بر این آیه شریفه حال اگر شخصی خرید و فروش نماید این عما ممنوع و حرام است ولی بیع واقع شده صحیح است.

مثال عامیانه نهی در سبب خرید و فروش از دست فروشان در مناطق ممنوع مانند مترو است عمل ممنوع است ولی بیع واقع شده صحیح است.

مثال بعدی که حول محور ما نیز است در مورد یکی از تشریفات نکاح می باشد که در آتی مفصل تر بحث میکنیم .

مواد ۱۰۶۰ و ۱۰۶۱ ق.م مقرر می دارد دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشدموکول به اجازه مخصوص نماید و همچنین ماده واحده قانون منع ازدواج کارمنداوزارت امورخارجه با اتاع بیگانه مصوب ۲۵/۱۰/۱۳۴۵ ای ازدواج ممنوع است و مفسد و باطل نیست.

ب – نهی در مسبب :اثر سبب را مسبب می گویند . شارع یا قانون گذار در نهی در مسبب ، نه سبب را می خواهد و نه مسبب را. نهی در مسبب قطعا مفسد است . به عبارت دیگر شارع نتیجه را نمیخواهد برای همین عمل را ممنوع کرده است.

مثال بارز و مرتبط با عقد نکاح قرآن کریم است که در سوره نسا آیه ۲۳ می فرماید: ((حرام شد بر شما مادرانتان..)) خداوند نکاح با اقارب نسبی را حرام کرده است حال اگر ازدواجی صورت بگیرد این عما نکاح ممنوع و حرام بوده و مفسد و باطل هم است .

حال با این که قانون گذار ازدواج کارمندان وزارت خارجه  با اتباع خارجی ممنوع کرده است اگر کارمندی وزارت مزبور با یکی از اتباع خارجه ازدواج کند این ازدواج گرچه ممنوع است ولی باطل نیست چرا که نهی درمسبب ست بلکه نهیساست؛ در حالی ک در مثال ازدواج با محارم نهی در مسبب است و شارع نه عمل را میخواهد و نه نتیجه عمل که همان ازدواجاست

ارتباط نهی با تشریفاتی یا عدم تشریفاتی بودن عقد نکاح:

همان گونه که بیان شد نهی دو گونه است ؛ نهی در سبب و نهی در مسبب حال بایستی این برداشت را از دو نظر متفاوت در مورد رضایی یا تشریفاتی بودن عقد نکاح مطرح کرد که در مواردی که نهی در سبب است آن مورد خللی به عقد نکاح وارد نمی سازد و مواردی که نهی در مسبب است آن مورد جزو شرایط عقد نکاح است .

نتیجه گیری این بحث:

با بررسی دو دیدگاه مختلف در مورد رضایی و یا تشریفاتی بودن عقد نکاح باید گفت که نمیتوان به طور قطع حکم به رد یکی و صحت کامل نظر دیگر داد لذا به طور نسبی می توان در مورد عقد نکاح صحبت کرد .

در مورد دید گاه طرفداران تشریفاتی بودن عقد نکاح باید گفت هرچند که مواردی متعدد تصریح قانونی و موارد فقهی نیز در تایید نظر ایشان وجود دارد ولی در طرف مقابل نیز اصل ،که رضایی بودن عقود است به استمداد طرفداران رضایی بودن عقد نکاح آمده و همچنین بحث نهی در سبب و مسبب کمک شایانی به تشخیص موارد رضایی و تشریفاتی کرده است به نحوی که اگر شارع یا قانون گذار موردی را مطرح نمود بررسی می کنیم که آیا شارع عمل (سبب) را ممنوع کرده یا علاوه بر عمل (سبب) آیا نتیجه (مسبب ) را نیز ممنوع کرده و حکم بدان داده است یا خیر.

به طور مثال ثبت نکاح دایم لازم است و لی عدم ثبت آن موجب بطلان عقد نکاح نمیشود و لی در جای دیگر ازدواج با زن در عده علاوه بر ممنوعیت موجب بطلان عقد نکاح است هر چند ثبت شده باشد

حال با بیان این موارد باید گفت از آنجایی که شک وجود دارد در رضایی یا تشریفاتی بودن عقد نکاح باید مطابق اصل رفتار کرد و اصل بر رضایی بودن عقود است و از آنجایی که نکاح نیز جزو عقود است پس نکاح نیز رضایی است.

فصل دوم

معاطات و بررسی نکاح معاطاتی:یکی دیگر از مواردی که بین علما اختلاف وجود دارد این است که آیا نکاح معاطاتی صحیح است یا خیر برای پاسخ دادن به سوال فوق ابتدا مختصری از معاطات و تعریف آن بیان می شود و سپس به بررسی نکاح معاطاتی می پردازیم.

تعریف معاطات:در تعریف معاطات معانی مختلفی ذکر شده است یکی از معانی رایج آن عدم اجرای صیغه ایجاب و قبول است.

معاطات در عقود، از گذشته مورد توجه فقها بوده و در مورد آن آرای متنوعی صادر شده است؛ جمعی از فقها برای معاطات اثری قایل نشده و بعضی نیز نظرات دیگری را مطرح کرده­اند. امروزه کمتر فقیهی است که در عقود معاوضی، برای معاطات اثری قایل نباشد؛ از نظر حقوقی نیز تفاوتی در نحوه اعلام اراده با لفظ یا غیرلفظ ایجاب و قبول وجود ندارد.

معاطات در لغت مصدر از باب مفاعله (عاطی، یعاطی، معاطاه) است، این کلمه از ریشه «ع.ط.و» است و در لغت به معنای تناول، بخشش و دهش است.

معامله بدون ایجاب و قبول؛ از بعضی عبارات فقهی چنین بر می­آید: «لا بدّ فی عقد البیع من الایجاب و القبول، ولا تکفی المعاطاه فی العقد» (علامه حلی، ۱۴۱۲ق: ج۵، ص۵۱). از ظاهر این عبارت معلوم می­شود که عقد بیعی که در آن ایجاب و قبول نباشد، معاطات است. همین تعبیر در بعضی منابع فقه عامه نیز می­باشد (زهیلی، ۱۴۱۸ق: ج۵، ص۳۳۱۳). این تعریف با تعریف سوم متفاوت است؛ زیرا ایجاب و قبول ممکن است لفظی یا غیر لفظی باشد، از این­رو تعریف سوم اخصّ از تعریف چهارم است.

– معامله بدون لفظ و اشاره؛ در برخی منابع فقه عامه، آمده: «التعاطی فی البیع و یقال فیه ایضاً المعاطات، ان یأخذ المشتری المبیع و یدفع للبائع الثمن، … من غیر تکلم و لا الاشاره» (وزاره الاوقاف و الشئون الاسلامیه، ۱۴۲۶ق: ج۱۳، ص۱۹۸)؛ تعاطی در بیع یعنی مشتری بدون تکلم و اشاره مبیع را بگیرد و ثمن را به بایع بدهد.

معاطات از منظر حقوق­دانان:

بیـشتر حـقوق­دانان داد و ستد را به بیـع بدون ایجاب و قبول لفظی معنی کرده­اند، چند تعریف ذیلاً بیان می­شود:

ـ «آیا بیع می­تواند به صورت معاطات واقع شود، یعنی با قدرت متعاملین بر تکلّم، می­توانند به وسیله داد و ستد بیع را واقع سازند؟» (امامی, ۱۳۷۶: ج۱، ص۴۱۳).

ـ «بیع ممکن است به داد و ستد یعنی معاطات انجام شود، بدون اینکه نیازی به قول و گفتار باشد» (شهیدی، ۱۳۸۴: ج۱۷؛ ر.ک. کاتوزیان، ۱۳۸۱: ص۹۱؛ قاسم­زاده و همکاران، ۱۳۸۲: ص۱۳۴).

ـ «بیع به دو طریق ممکن است واقع شود: الف) بیع به صیغه که طرفین مقصود خود را به ایجاب و قبول انشاء می­کنند؛ مانند اینکه فروشنده به هر زبانی باشد بگوید فروختم و مشتری جواب گوید: خریدم یا قبول کردم. ب) بیع معاطات» (حایری، ۱۳۸۲: ج۱، ص۳۲۸).

ـ «فعلی را که دلالت صریحه بر معامله داشته باشد معاطات اطلاق می­شود» (بروجردی، ۱۳۸۰: ص۱۵۶).

ـ برخی در مقام ارائه تعریفی برای معاطات، در نظری متفاوت با نظریات سابق اظهار داشته­اند: «معاطات صفت عقد معوضی است که ایجاب و قبول آن لفظی یا کتبی یا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستدن صورت گیرد» (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲: ص۶۶۰). اگر این تعریف صحیح باشد، معامله در صورتی معاطاتی است که طرفین بدون هیچ عملی که مبیّن قصد و رضای باطنی باشد، تنها به مبادله مبیع و ثمن اقدام نمایند.

مطابق تعریف­های فوق، ایجاب و قبول در معاملات از یک نظر بر دو قسم است: ایجاب و قبول لفظی و فعلی، معامله در فرض دوم معاطات می­باشد که منظور قانون مدنی از داد و ستد، لفظی نبودن ایجاب و قبول است. لذا مطابق این نظریه، ایجاب و قبول با اشاره و کتابت نیز از مصادیق معاطات است.

حقوق­دانان نیز مانند فقها از معاطات تلقی یکسانی ندارند. برخی آن را معامله بدون ایجاب و قبول لفظی دانسته و بعضی دیگر اشاره و کتابت را نیز جانشین لفظ دانسته و معاطات را معامله­ای می­دانند که این سه مورد نباشد.

نکاحمعاطاتیوبررسیآن:حال با بیان تعریف معاطات به بررسی نکاح معاطاتی می پردازیم. امروزه کمتر فقیهی است که در عقود معاوضی، برای معاطات اثری قایل نباشد؛ از نظر حقوقی نیز تفاوتی در نحوه اعلام اراده با لفظ یا غیرلفظ ایجاب و قبول وجود ندارد. بر خلاف بحث معاطات در عقود معاوضی، این موضوع در عقد نکاح همچنان بحث روز است. مشهور فقها برای معاطات در عقد نکاح اثری قایل نیستند، بلکه در این خصوص اجماع وجود دارد. قانون مدنی نیز مـتأثّر از نظر مشهور فقهی، لفـظی بودن ایـجاب و قبول را در عقد نکاح شرط دانسته و این مـسأله در میان حقوق­دانان نیز به صورت یک باور عمومی در آمده است. با وجود این اجماع فقهی و حقوقی، در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر وجود نداشته و فقها و حقوق­دانان از این اصطلاح تلقی یکسانی ندارند.

طرح نظریه درستی نکاح معاطاتی از سوی برخی نواندیشان موجب شده این بحث مجدداً به بحث روز تبدیل شود، بعضی در جانب افراط و بعضی دیگر در جانب تفریط قرار دارند و غالباً غیرعلمی است. در این نوشتار به واکاوی مفهوم نکاح معاطاتی پر بحث در باب معاطات و محل نزاع تنها پیرامون «وسیله اعلام اراده» است و منظور از درستی یا نادرستی نکاح معاطاتی نیز این است که آیا عقد نکاح بدون ایجاب و قبول لفظی صحیح یا باطل است؟ بیش از این عقد را تعریف نموده و بیان شد که عقد توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می­شود. اینک سئوال این است که اگر چنین توافقی صورت پذیرد و به وسیله­ای مانند کتابت یا اشاره اظهار گردد، آیا در تحقق اثر زوجیت کافی است؟ بعضی فقها در تبیین مسأله نکاح معاطاتی، با تاکید بر همین مطلب اظهار داشته­اند: «آیا معاطات کافی است؟ یعنی قصد انشاء بالفعل کنند و کارهایی را به قصد زوجیت انجام دهند» (مکارم شیرازی، ۱۳۸۲: ج۱, ص۸۸). همین بیان از سوی بعضی حقوق­دانان نیز اظهار گردیده است. آنان می­گویند: «نکاح معاطاتی یعنی نکاحی که صرفاً به اعلام توافق و تراضی طرفین بسنده می­شود و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد» (محقق داماد، ۱۳۸۵: ص۱۶۶).

نظریه­ای که در فقه لفظی بودن ایجاب و قبول در فقه را لازم می­داند خود به دو نظریه منشعب می­شود: برخی معتقدند: الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح توقیفی است؛ از این­رو تنها الفاظی منشأ اثر زوجیت است که مورد تایید شرع مقدس باشد. گروهی دیگر هر لفظی را در ایجاد اثر زوجیت کافی می­دانند. بدین ترتیب، مقصود فقهاء از نکاح معاطاتی، ممکن است «نکاح بدون صیغه» یا «نکاح بدون صیغه خاص» باشد.

مقصود از نکاح معاطاتی در این تحقیق، نکاح بدون صیغه (لفظ) است و نکاح با صیغه را در هیچ فرضی نکاح معاطاتی نمی­دانیم، حتی اگر الفاظ بکار رفته، الفاظ خاص نبوده و به زبان فارسی یا لغات دیگر باشد.

معاطات درعقد نکاح از منظر قانون مدنی:

مطابق قسمت اخیر ماده ۱۹۳ ق.م: «…در مواردی که قانون استثناء کرده باشد»، معاطات صحیح است. از جمله موارد استثنا شده، عقد وقف است، مطابق ماده ۵۶ ق.م. «به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند» واقع می­شود. مصداق دیگر بخش اخیر ماده ۱۹۳ ق.م. عقد نکاح است. البته قانون مدنی در باب نکاح، میان حالت اختیار و اضطرار فرق گذاشته است. در ماده ۱۰۶۲ ق.م. آمده: «نکاح واقع می­شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید».

مطابق حکم ماده فوق، ایجاب و قبول در عقد نکاح باید لفظی باشد، با وجود این ماده ۱۰۶۶ ق.م. با اشاره به حالت عجز از تلفظ آورده: «هر گاه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند، عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می­شود، مشروط بر اینکه بطور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد».

در مورد مفاد ماده ۱۰۶۶ ق.م. دو نکته مهم است: نخست آنکه اعلام قصد انشاء به وسیله کتابت برای افراد عاجز از تلفظ صحیح است. این مطلب اگر چه در قانون نیامده، ولی به قیاس اولویت از ماده ۱۰۶۶ ق.م. قابل استنباط می­باشد. زیرا دلالت کتابت بر مقصود نسبت به اشاره واضح­تر است؛ همانطور که بعضی فقها نیز این مطلب را متعرض شده­اند. نکته دیگر این است که ظاهراً افراد لال می­توانند از طریق اشاره یا کتابت اعلام اراده نمایند، حتی اگر بتوانند از طریق توکیل به دیگری، به نمایندگی قصد انشاء نمایند زیرا متن ماده ۱۰۶۶ ق.م. از این حیث اطلاق دارد.

نکاح معاطاتی در فقه:فقها در مساله معاطات در نکاح به دودسته موافق و مخالف تقسیم شده اند که به توضحاتی پیرامون این دو نظر می پردازیم.

الف- نظریه صحت نکاح معاطاتی: نظریه صحت نکاح معاطاتی در فقه جایگاهی ندارد و تقریباً هیچ فقیه صاحب نامی دیده نشده است که قایل به صحت نکاح معاطاتی باشد. البته صاحب جواهر، صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص را به فیض کاشانی و گروهی از ظاهریه نسبت داده و اظهار داشته: «نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهریه من أصحابنا الاکتفاء بحصول الرضا من الطرفین و وقوع اللفظ الدال على النکاح و الإنکاح». بعضی نویسندگان از این عبارت چنین برداشت کرده­اند که فیض کاشانی و برخی از ظاهریه نکاح معاطاتی را صحیح می­دانند ؛ در حالی که این برداشت نادرست است و عبارت صاحب جواهر ربطی به این مطلب ندارد. بحث در نکاح معاطاتی است و معاطات به معنی نکاح بدون ایجاب و قبول لفظی است، در حالی که عبارت فوق مربوط است به احتمال صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص؛ یعنی رابطه خاصی که ناشی از رضایت باطنی طرفین بوده و این تراضی به الفاظی اعلام شده است که مورد تایید شرع مقدس نیست. این مطالب از مباحث بعدی صاحب جواهر به خوبی برمی­آید. در سال­های اخیر، بعضی اشخاص، نظریه صحت نکاح معاطاتی را مطرح کرده­اند. از جمله:

«عقد یا قرارداد ازدواج به هر زبانی که باشد درست است و اگر هم بدون لفظ ویژه­اش که «انکحت» یا «نکاح کردم» باشد، در صورتی که جریانی میان زن و مرد انجام گردد، چه با نوشتن یا گفتن یا اشاره یا هر طور دیگر که به روشنی دلالت بر انجام ازدواج کند، کافی است،… . اگر کفش روی کفش گذاردن یا شیرینی به یکدیگر تعارف کردن یا هر اشاره و عملی دیگر که در عرف آنان دلیل بر انجام ازدواج است، همین­ها کافی است و دیگر صیغه­ای چه عربی و چه به زبان دیگر لازم ندارد. عمده این است که معلوم باشد قضیه رفیق­بازی و زنا در کار نیست، بلکه مقصود زناشویی و تشکیل زندگی جدید است، چه دائمش و چه موقتش»

ادله موافقان

الف: آیات: یکی از مهم­ترین ادله صحت نکاح معاطاتی، ادله­ای است که بر لزوم وفای به عهد و پیمان دلالت دارند. در قرآن کریم آمده: «یا أَیها الذین آمنُوا أَوفوا بالعقُود…» (مائده، ۱)؛ (هان اى کسانى که ایمان آوردید به قراردادها وفا کنید). در آیه­ای دیگر آمده: «و اوفوا بالعهد انّ العهد کان مسئوُلاً» (اسراء, ۳۴)؛ (به عهد خود وفا کنید، که از عهدها نیز بازخواست خواهید شد).

ب- روایات: روایت نوح بن شعیب؛ در این روایت از امام صادق (ع) نقل شده که حضرت فرمود: زنی نزد خلیفه دوم آمد و اظهار داشت: من زنا داده­ام، مرا (از طریق اجرای مجازات) تطهیر کن. خلیفه دستور رجم داد. خبر به امام علی (ع) رسید و حضرت از زن پرسید چگونه زنا داده­ای؟ او در پاسخ بیان داشت:

«مررت بالبادیه فأصابنی عطش شدید فاستسقیت أعرابیّاً فأبى أَنْ یسقینی إلَّا أنْ أمکّنه من نفسی فلمّا أجهدنی العطش و خفت علی نفسی سقانی فأمکنته من نفسی فقال أمیر المؤمنین علیه­السلام تزویج و رب الکعبه» (حرّ عاملی، ۱۴۰۹ق: ج۲۱: ص۵۰؛ کلینی، ۱۳۶۵: ج۵، ص۴۵۷). (از بیابانی می­گذشتم، سخت تشنه شدم و از یک مرد بیابانی درخواست آب کردم. وی از دادن آب به من خودداری کرد مگر اینکه خود را تسلیم او نمایم. پس وقتی تشنگی مرا از پای در آورد و بر جان خود ترسیدم، به من آب داد و من در قبال خواسته وی تمکین کردم. امیرالمؤمنین (ع) فرمود: به خدای کعبه این تزویج است).

روایت محمد بن اسماعیل بزیع؛ از امام رضا (ع) راجع به زنی پرسیدم که در حال مستی خود را به عقد مردی در آورد و پس از افـاقه، کارش را زشت می­شمارد، ولی به گمان اینکه عقدی که در حال مستی خوانده شد، الزام­آور است نزد مرد باقی ماند؛ آیا آن مرد بر زن حلال است؟ امام در پاسخ فرمود: «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضاها» (طوسی، ۱۳۶۵: ج۷، ص۳۹۲). (اگر بعد از افاقه، زن نزد مرد ماند، همین ماندن نزد وی پس از افاقه، رضایت وی به نکاح است). راوی می­گوید از امام ­پرسیدم: «فقلت و هل یجوز ذلک التّزویج علیها؟» (آیا ازدواج صورت گرفته صحیح است؟ امام فرمود: آری).

ب- نظریه بطلان نکاح معاطاتی: نظریه بطلان نکاح معاطاتی در فقه امامیه از اعتبار زیادی برخوردار است. تقریباً تمام فقهائی که متعرض بحث نکاح شده­اند، بر لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول تاکید نموده­اند. به عنوان نمونه، امام خمینی (ره) در این خصوص اظهار داشته­اند:

«النکاح على قسمین: دائم و منقطع، و کل منهما یحتاج إلى عقد مشتمل على إیجاب و قبول لفظین» (خمینی، بی­تا: ج۲، ص۲۴۶). (نکاح بر دو قسم دایم و منقطع است و هر کدام محتاج عقدی است که مشتمل بر ایجاب و قبول لفظی باشد). ایشان در ادامه تاکید می­نمایند که مجرد رضایت قلبی طرفین کفـایت نمی­کند و معاطاتی که در غالب معاملات جریان دارد، در عقد نکاح کفایت نمـی­کند. عبارتی که نقل شد یا مـشابه آن در بسیـاری از منابع فقهی مشاهده می­شود (شهید ثانی، ۱۴۱۰ق: ج۵، ص۱۰۸؛ طباطبایی، ۱۴۱۹ق: ج۱۱، ص۱۰؛ طباطبایی یزدی، ۱۴۰۹ق: ج۲، ص۸۵۱؛ بحرانی، ۱۴۰۵ق: ج۲۳، ص۱۵۷؛ علامه حلی، بی­تا: ج۲، ص۴؛ نجفی، ۱۳۷۴: ج۲۹، ص۱۳۲). جمعی از فقها نیز الفاظ ایجاب و قبول را مورد بحث و بررسی قرار داده­ و متعرض اصل بحث ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول نشده­اند. زیرا از نظر آنان این امر مسلم و بدیهی است (طوسی، ۱۳۸۷: ج۴، ص۱۹۳؛ ر.ک. حلی، ۱۴۱۰ق: ج۲، ص۵۷۴؛ محقق حلی، ۱۴۰۹ق: ج۲، صص۲۱۷ ـ ۲۱۶). بعضی از فقها در مورد ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول عقد نکاح تا بدانجا پیش رفته­اند که نکاح بدون صیغه را سفاح (زنا) خوانده­اند, مانند شیخ انصاری که نوشته است:

«أنّ الفروج لا تباح بالإباحه و لا بالمعاطاه، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح لأنّ فیه التراضی أیضا غالبا» (انصاری، ۱۴۱۵ق: ص۷۸). (همانا فروج با اباحه و با معاطات حلال نمی­شود و فرق نکاح و سفاح نیز در صیغه است، زیرا در سفاح نیز غالباً تراضی است).

این مطلب از فقیه بزرگی چون شیخ انصاری قدری عجیب به نظر می­رسد. زیرا میان نکاح معاطاتی و سفاح با تراضی تفاوت بسیاری وجود دارد. در نکاح معاطاتی، تراضی در زوجیت است و این تراضی قلبی به طریقی اعلام می­شود؛ در حالی که در سفاح، تراضی بر زوجیت نیست و طرفین قصدشان زنا است. در این صورت چگونه می­توان این دو را با یکدیگر مقایسه کرد. مرحوم خویی در نقد سخن شیخ انصاری بیان داشته: تفاوت میان نکاح و سفاح در لفظ نیست، زیرا گاهی با لفظ، رابطه دو جنس مخالف سفاح هست و گاهی بدون لفظ، رابطه آن­دو نکاح است. از نظر ایشان تفاوت میان نکاح و سفاح، یک امر اعتباری است. یعنی این که مرد، زن را زوجه اعتبار نماید و در مقابل، زن نیز مرد را زوج اعتبار کند. همچنین سخن شیخ تنها در فعل خاص (مواقعه) صدق می­کند و بر سایر تماس­ها زنا صدق نمی­کند (خویی، بی­تا: ج۳۳، ص۱۲۹؛ خویی، ۱۳۷۱: ج۲، ص۱۹۲). صرف نظر از نقدی که بر سخن شیخ انصاری وارد است، ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح (به جز در موارد عجز از نطق) از نظر فقهی امری مسلم گرفته شد.

از نظر فقهای معاصر نیز نکاح مـعاطاتی اعـتباری ندارد و آنان نـوعاً ایجاب و قبول لفظ را لازم شمرده­اند. آیت­الله بهجت در پاسخ سؤالی در مورد نـکاح معـاطات اظهار داشـته­اند: «معاطات در مورد نکاح نیست» (مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی، نکاح-۱، ۱۳۸۲: ج۱، ص۶۹). آیت­الله مکارم شیرازی نیز در این خصوص گفته­اند: «چیزی به نام ازدواج معاطاتی نداریم و چنین ازدواجی باطل است» (همان، ۷۱). مـرحوم آیت­الله گلپایگانی اظهار داشته­اند: «حرام و زنا است» (همان،۷۰). آیت­الله خامنه­ای گفته­اند: «مشروع نیست» (همان). آیت­الله صافی گلپایگانی می­نویسد: «در نکاح، معاطات جاری نیست» (همان) و فقهای دیگر.

ادله مخالفان

الف-آیات: بعضی از فقها کوشیده­اند آیه ۲۱ سوره نساء را با توجه به تفسیر روایی آن بر مورد بحث تطبیق دهند و از آن بی­اعتباری نکاح معاطاتی را نتیجه بگیرند. ابتدا آیات مورد بررسی قرار می­گیرد.

ـ «و إنْ أردتم استبدال زوج مکان زوج و آتیتم إحداهنّ قنطاراً فلا تأخذوا منه شیئا أتأخذونه بهتاناً و إثماً مبیناً و کیف تأخذونه و قد أفْضی‏ بعضکم إلى‏ بعض و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً» (نساء, ۲۱) (و اگر تصمیم گرفتید که همسر دیگری به جای همسر خود انتخاب کنید و مال فراوانی (به عنوان مهر) به او پرداخته‏اید، چیزی از آن را نگیرید؛ آیا برای باز پس گرفتن مهر زنان، متوسل به تهمت و گناه آشکار می­‏شوید؟ و چگونه آن را باز پس می­‏گیرید، در حالی که شما با یکدیگر تماس و آمیزش کامل داشته‏اید و (از این گذشته) آنها پیمان محکمی (هنگام ازدواج) از شما گرفته‏اند؟)

ب- روایات: جمعی از فقهاء برای ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح به روایاتی استناد کرده­اند که مورد توجه قرار می­گیرند.

– «خالد بن الحـجاج» نقل می­کند که به امام صادق (ع) گفتـم: مـردی می­آید و می­گوید: این پارچه را بخر و به تو چنین و چنان سود می­دهم. امام فرمود: آیا اینطور نیست که اگر خواست ترک می­کند و اگر خواست می­گیرد؟ گفتم: آری، چنین است. امام فرمود:

«لا بأس به إنّما یحلّ الْکلام و یحرّم الکلام» (طوسی، ۱۳۶۵ق، ج۷، ص۵۰). (مانعی ندارد، همانا این کلام است که حلال می­کند و این کلام است که حرام می­نماید).

-ابان بن تغلب می­گوید: از امام صادق (ع) پرسیدیم، اگر خواستم زنی را به نکاح موقت در آورم چه بگویم؟ امام در پاسخ فرمود: «تقول أتزوجک متعه على کتاب الله و سنه نبیه…فإذا قالت نعم فقد رضیت و هی امرأتک و أنت أولى الناس بها» (حرّ عاملی، ۱۴۰۹ق: ج۲۱, ص۴۳). (بگو تو را به نکاح موقت در آوردم بر کتاب خدا و سنّت پیامبر او…، اگر گفت بله، پس رضایت داد و او همسر تو است و تو سزاورترین مردم بر او هستی).

ج-اصول عملیه:«اصل استصحاب»؛ مرحوم نراقی می­نویسد: «تجب فی النکاح الصیغه لأصاله عدم ترتّب آثار الزوجیّه بدونها» (نراقی, ۱۴۱۵ق: ج۱۶, ص۸۴). در نکاح صیغه لازم می­باشد؛ زیرا اصل آن است که بدون صیغه آثار زوجیت مترتب نمی­شود. یعنی وقتی در ترتب آثار زوجیت پس از ایجاب و قبول غیرلفظی تردید شود، مقتضای اصل استصحاب، عدم ترتب اثر زوجیت بر آن است.

ب)- «اصل احتیاط»؛ ممکن است گفته شود، نکاح بر خلاف سایر عقود است و از اهمیت خاصی برخوردار است. صاحب وسائل­الشیعه بابی را به «وجوب احتیاط در نکاح» اختصاص داده که دلالت آنها بر لزوم احتیاط در نکاح روشن است. اهمیت مسأله ازدواج ایجاب می­نماید که عقد نکاح به گونه­ای جاری شود که در درستی آن اطمینان باشد در حالی که در صحت نکاح معاطاتی اطمینانی وجود ندارد.

در ارزیابی تمسک به اصول عملی یاد شده برای اثبات بی­اعتباری نکاح معاطاتی باید اشاره شود که کاربرد اصول عملی برای موارد شک و فقدان دلیل است. حال اگر دلالت «اوفوا بالعقود» بر نکاح معاطاتی تمام باشد، با وجود این دلیل اجتهادی، دیگر تمسک به اصول عملی وجهی ندارد (مکارم شیرازی، ۱۴۲۲ق: ص۱۲۲). عقد معاطاتی اعم از بیع و نکاح عرفاً عقد است و مطابق آیات، وفای به عقد نیز لازم است. مگر این که دلیل قابل قبولی اقامه گردد که عقد خاصی را استثناء نموده باشد. کسانی که به اصول عملی در مورد بحث استنـاد مــی­نمایند، تلویحاً به فقدان دلیل بر بی­اعتباری نکاح معاطاتی اعتراف می­نمایند. با همین منطق، تمسک به «أصاله الفساد فی المعاملات» (نراقی، ۱۴۱۵ق: ج۱۶, ص۸۴) برای اثبات بی­اعتباری نکاح معاطاتی نیز وجهی ندارد.

د- اجماع و سیره مسلمین:

جمع قابل توجهی از فقهاء برای لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح، به اجماع تمسک کرده­اند. شیخ انصاری با اشاره به اجماع علمای اسلام بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح بیان داشته است:

«أجمع علماء الإسلام- کما صرّح به غیر واحد- على اعتبار أصل الصیغه فی عقد النکاح» (انصاری, ۱۴۱۵ق: ص۷۸). علمای اسلام اجماع دارند- همانطور که جمعی به آن تصریح کرده­اند- بر اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است.

صاحب ریاض هم ادعای اجماع کرده است (طباطبایی، ۱۴۱۹ق: ج۱۱, ص۱۰). صاحب حدائق مدعی است که لزوم لفظی بودن عقد نکاح اجماعی علمای خاصه و عامه است (بحرانی، ۱۴۰۵ق: ج۳۳, ص۱۵۷). امام خمینی نیز نوشته: «ایقاع نکاح به معاطات، مخالف ارتکاز متشرعه و تسالم اصحاب است، بلکه در این مورد اختلافی نیست» (خمینی, ۱۳۷۹: ج۱, ص۲۶۹). حتی فقیهی مانند نراقی، لزوم لفظی بودن عقد نکاح را «ضروری دین» نامیده­ است (نراقی, ۱۴۱۵ق: ج۱۶, ص۸۴).

از نظر جمعی از فقهاء مهم­ترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی­اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن عقد، اجماع فقها و سیره مسلمین است. بعضی فقهای معاصر با اشاره به این مسأله اظهار داشته­اند: «به نظر می­رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیه و العامه است که همه اعتبار لفظ را مفروغ­عنه گرفته­اند و سراغ شرایط صیغه رفته­اند» (شبیری زنجانی، www.tebyan.net). فقیه دیگری در بیان اهمیت این اجماع و ارزش آن تأکید می­کند: «این اجماع را نباید دست کم گرفت؛ چون مدرک مهم دیگری که مجمعین به آن استناد کرده باشند در دست نیست» (مکارم شیرازی، ۱۳۸۲: ج۱, ص۸۹). یعنی اجماع در این مسأله مدرکی نیست، زیرا مدرک قابل اعتمادی در این مورد وجود ندارد. بنابراین از نظر ایشان اجماع ادعا شده در این مسأله تعبدی است.

لذا این سؤال مطرح می­شود که آیا اجماع و سیره­ای که بر بطلان نکاح معاطاتی مورد استناد قرار گرفت به درجه­ای از قوت است که بتواند با ادله لزوم وفای به عقد و عهد مقابله نماید؟ اموری که به آن اشاره می­شود اعتبار اجماع و سیره ادعا شده با تردید مواجه می­سازد:

الف)- بعید نیست اجماع در این مسأله مدرکی باشد؛ زیرا این احتمال وجود دارد که این توافق فقهی به اعتماد روایاتی باشد که نقل شده است. همانطور که بعضی فقها به این موضوع تصریح نموده­اند: «عدم قیام دلیل على هذا الحکم و عدم حجیّه مثل هذه الإجماعات» (مکارم شیرازی، ۱۴۲۲ق: ص۱۲۳).

ب)- فقهاء در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر ندارند در ابتدای مقاله در بحث مفهوم­شناسی، پنج تلقی فقهی از مفهوم معاطات نقل شد. حال آیا اجماع بر ضرورت لفظ در عقد نکاح و بی­اعتباری معاطات در حالی که اجماع­کنندگان تلقی یکسانی از آن ندارند و آن از تلقّی­ها به قدر متیقّنی نیز نمی­توان دست یافت، می­تواند کاشف از قول معصوم بوده و حجت باشد؟ آیا اینگونه نیست که جمعی از فقهای که لفظ را ضروری دانسته­اند، به این جهت بوده است که اساساً معاطات را عقد نمی­دانسته­اند؟ روشن است که با این احتمالات نسبتاً قوی، این چنین اجماعی قابل اعتماد نیست.

ج)- بعید نیست سیره مسلمین در اجرای عقد نکاح به الفاظ مخصوص، تنها برای غایت احتیاط باشد. بلکه ظاهراً همین طور است، در این صورت چه دلیلی وجود دارد که اگر کسی بدون رعایت احتیاط، عقد نکاح را با ایجاب و قبول کتبی محقق نموده است را باطل بدانیم؟

د)- ممکن است اعتماد به لفظ در اعلام اراده و بی­اعتنایی به وسایلی مثل کتابت، به این دلیل باشد که در صدر اسلام، رایج­ترین و در عین حال صریح­ترین وسیله اعلام اراده, الفاظ بوده­اند، در این صورت دلیلی ندارد که با رواج کتابت و اعتماد به آن در عقود مهم، ایجاب و قبول مکتوب در نکاح باطل باشد.

در نهایت رعایت احتیاط در نکاح، شرعاً مطلوب است، ولی نباید از نظر دور داشت که سخت­گیری و افراط در احتیاط و زیاد کردن تشریفات آن نیز شرعاً مذموم است. بنای شرع مقدس اسلام، بر آسان کردن نکاح و سخت کردن شرایط طلاق است و به همین دلیل با وجود اینکه در طلاق، حضور شهود ضروری است، در نکاح غیرضروری می­باشد.

تقابل این دو نظر:

به نظر می رسد، هیچ دلیل قابل اعتمادی بر بی­اعتباری نکاح معاطاتی در تمام مصادیق آن در دست نیست و بعضی مصادیق آن صحیح است. برای تبیین این نظریه، لازم است مقدماتی بیان گردد.

 نقش موضوعی یا طریقی الفاظ در عقود:

پرسشی که پاسخ آن در حصول نتیجه مطلوب دخالت دارد این است که نقش الفاظ در عقد نکاح چیست: آیا لفظ موضوعیت دارد یا طریقیت؟ دلیل این که فقهای عظام، لفظی بودن عقد نکاح را لازم شمرده­اند، به خاطر صریح بودن لفظ در اعلام اراده بوده و برای آن طریقیت قایل هستند نه اینکه لفظ در عقد نکاح موضوعیت داشته باشد. این مطلب در بسیاری از منابع فقهی قابل فهم است که چند مورد بیان می­شود:

الف)- علامه حلی برای لزوم صیغه در عقود می­­نویسد: «معاطات کافی نیست، زیرا افعال از دلالت بر مقاصد باطنی قاصر هستند» (حلی, ۱۴۱۴ق: ج۱۰, ص۷).

ب)- شیخ انصاری در بیان دلیل ترجیح اشاره بر کتابت در صورت عجز از تکلم می­نویسد: «لعلّه لانّها اصرح فی الانشاء من الکتابه» (انصاری, ۱۴۲۰ق: ج۳, ص۱۱۸). شاید به خاطر آن باشد که اشاره نسبت به کتابت صریح­تر است هم­چنین، ایشان در مورد لزوم بکارگیری صیغه ماضی در عقد نکاح معتقد است: «لأنّها الصریحه فی الإنشاء» (انصاری, ۱۴۱۵ق: ص۷۸). صیغه ماضی صراحت در انشاء دارد.

ج)- شهید ثانی اظهار داشته است: «الإنسان یعبّر عمّا فی نفسه بالکتابه کما یعبّر بالعباره. نعم، هی أقصر مرتبه من اللفظ، و أقرب إلى الاحتمال» (شهید ثانی, ۱۴۱۳ق: ج۹, ص۷۲). مقصود از عبارت این است که بر آنچه در باطن می­گذرد, دلالت نماید و کتابت نیز مانند کلام یکی از این دلایل است و انسان همانطور که از آنچه در باطن دارد به لفظ خبر می­دهد، به کتابت نیز خبر می­دهد. اگر چه دلالت کتابت بر لفظ ضعیف­تر است.

د)- محقق کرکی در بیان علت کافی نبودن کتابت در قصد انشاء در عقد نکاح نوشته: «لاریب عندنا فی أن الکتابه لا تکفی فی إیقاع عقد النکاح للمختار، لأن الکتابه کنایه و النکاح لا یقع بالکنایات» (محقق کرکی, ۱۴۰۸ق: ج۱۲, ص۷۷). کتابت کنایه است و نکاح با کنایات واقع نمی­شود.

و)- حسینی عاملی اظهار بیان داشتند: «أن ما لا احتمال فیه‏ و هو اللفظ ممکن‏» (حسینی عاملی, ۱۴۱۸ق: ج۹, ص۳۷۰). علت عدم کفایت کتابت در موارد امکان تکلم را محتمل بودن کتابت می­دانند.

از نمونه­های فوق و نظایر آن معلوم می­شود فقهاء در جستجوی راهی برای اعلام صریح قصد باطنی هستند و به همین دلیل به لفظ روی آورده­اند. اگر آنان غیرلفظ را معتبر ندانسته­اند به این است که به زعم آنان غیرلفظ صریح نیست. در مواردی هم که برای کسی تکلم ممکن نیست، راه دیگری که جانشین لفظ بوده و با قدری تنزّل، در دلالت بر قصد باطنی صریح باشد، تجویز شده است. به همین دلیل همگان برای عاجز از تکلم، اشاره را کافی دانسته­اند. بنابراین لفظ در عقد موضوعیت ندارد و اعتبار آن طریقی است.

صراحت بعضی طرق غیرلفظی اعلام اراده:

از آنجا که اعتبار لفظ در قصد انشاء از باب طریقیت بوده و لزوم آن از باب صراحت در بیان مقصود است. از این بحث می­توان نتیجه گرفت که اگر مبرز صریح دیگری نیز غیر از لفظ یافت شود، کفایت می­کند و دلیلی ندارد که وسیله اعلام اراده منحصراً در لفظ باشد. مدعا این است که اگر طرفین قصد ازدواج داشته باشند و این تصمیم خود را به گونه­ای صریح اعلام نمایند، به گونه­ای که عرفاً انشاء زوجیت صدق نماید، زوجیت ایجاد می­گردد. مانند این که توافق میان خود در مورد نکاح و مهر و سایر مسایل مربوط به آن را مکتوب نمایند و با امضای آن انشاء زوجیت نمایند. کسی امروزه تردید ندارد که اعتبار کتابت و استحکام آن از کلماتی که بر زبان جاری می­شود, بیشتر است. زیرا به دلیل ماندگاری اثر نوشته، اختلافات راجع به مفاد عقد و شروط آن کاهش پیدا می­کند و راه کشف حقیقت در نوشته آسان­تر است. به ویژه آنکه در صحت عقد نکاح، حضور شهود ضروری نیست و در چنین حالتی اگر نزاع در مورد عقدی که به صورت لفظی جاری شده رخ دهد، راه کشف حقیقت مسدود است. به همین دلیل در قراردادهای مهم، حتی در عقد نکاح، برای غایت احتیاط، توافق به عمل آمده را مکتوب می­نمایند. ممکن است گفته شود، مکتوب نمودن نتیجه توافق­ها برای ثبت و ضبط نتیجه انشاء لفظی عقود است، نه اینکه بخواهند از طریق کتابت، انشاء اثر حقوقی نماینـد. ولی این مطلب کلیت ندارد و در بسیاری موارد، از طریق کتابت قصد انشاء می­شود؛ درست مانند انشاء رأی در مقام قضاوت که از طریق نوشتن، حاصل می­گردد، نه اینکه ابتداء از طریق تلفـظ، انشـاء رأی شـده و سـپس نوشـته گـردد (ر.ک. مکارم شیرازی، ۱۴۲۲ق: ص۱۰۲).

از این رو اگر هدف صریح بودن اعلام اراده باشد، نباید وسیله اعلام اراده را محدود به لفظ نماییم. بر خلاف سخن محقق کرکی در جامع­المقاصد که کتابت را کنایه دانسته و به همین گفته است دلیل کتابت در نکاح کافی نیست، چه بسا در مواردی کتابت از تلفظ در دلالت بر مقصود واضح­تر و قابل اعتمادتر باشد. با توجه به این مطالب نظر کســانی که با وجود اعتراف به صراح بودن کتابت، آن را در عقد نکاح کافی ندانسته­اند, قابل انتقاد می­باشد. بعضی فقهای معاصر اظهار داشته­اند:

«یمکن أن یکون الوجه فیه عدم دلاله الفعل على المقصود فی باب النکاح نوعاً… و کذا لا تکفی الکتابه و لا الإشاره و إن کانت الأولى صریحه» (فاضل لنکرانی، ۱۴۲۱ق: ص۶۰). ممکن است دلیل عدم اعتبار معاطات در نکاح این باشد که در باب نکاح فعل نوعاً دلالت بر مقصود ندارد… و هم­چنین، کتابت و اشاره کافی نیست، اگر چه اولی صریح است. همانطور که مشاهده می­شود صدر و ذیل این عبارت با هم سازگاری ندارد. از بخش نخست عبارت، طریقیت لفظ و از بخش دوم آن موضوعیت لفظ معلوم می­شود.

در نـهایت نکاح معـاطاتی به هر صـورت و در تـمام مصادیق آن صحیح نمی­باشد، زیرا بعضی روش­های غیرلفظی اعلام اراده صریح نیستند. از این­رو، بعضی «کفش روی کفش گذاردن یا شیرینی به یکدیگر تعارف کردن را برای اعلام قصد ازدواج کافی دانسته­اند، صحیح نمی­باشد» (صادقی­تهرانی، بی­تا: ص۱۷۳). اما، دلیلی بر بی­اعتباری تمام مصادیق نکاح معاطاتی در دست نیست. بطور مثال، هرگاه زن و مردی قصد انشاء زوجیت نموده و آن را از طریق نوشـتار صـریح اعلام نمایند، رابطه زوجیت ایجاد گردیده و زن نمی­تواند بدون طلاق با دیگری شوهر نماید. نکاح معاطاتی در بعضی مصادیق، اگر روی ملاحظاتی قابل توصیه نباشد، دلیلی بر باطل بودن آن و نامشروع بودن رابطه زن و مردی که با معاطات زندگی مشترک خود را آغاز نموده­اند وجود ندارد.

نتیجه گیری از این بحث:

بنابراین با توجه به عمومات لزوم وفای به عقد و عهد، هرگاه زن و مردی با قصد انـشاء زوجیت، قصـد باطنی خود را به گونـه­ای صریح اعلام نمایند، زوجیت ایجاد می­گردد. زیرا ادله­ای که بر لزوم لفظی بودن وسیله اعلام اراده اقامه شود قابل اعتماد نیست. از نظر فقهی اعبتار لفظ در عقد نکاح طریقی بوده و موضوعیت ندارد. از این­رو اگر وسیله دیگری برای اعلام اراده باشد که به صراحت الفاظ یا صریح­تر از آن باشد، منشاء اثر زوجیت خواهد بود که در حال حاضر، کتابت چنین خصوصیتی دارد. در نتیجه، نگارنده برای ایجاب و قبول مکتوب نیز مانند ملفوظ اثر قایل است ولی به سایر وسایل اعلام اراده به دلیل عدم صراحت در بیان قصد باطنی اثری قایل نیست؛ مگر در موردی که تلفظ و کتابت ممکن نباشد.

منابع

  • قرآن کریم
  • مبانی استنباط حقوق اسلامی ،دکتر ابولحسن محمدی ،انتشارات دانشگاه تهران
  • اصول فقه کاربردی ،حسین قافی و دکتر شریعتی،قم ،پژوهشگاه حوزه دانشگاه
  • ترمیولوژی حقوق ،دکتر محمد جعفر لنگرودی ، انتشارات گنج دانش
  • اصول فقه به بیان ساده ،دکتر ابولفضل باقری راد،انتشارات دادآفرین
  • تقریرات اصول فقه ، دکتر ابوالفضل باقری راد،انتشارات داد آفرین
  • نظم حقوقی دکتر ناصر کاتوزیان ،نشر میزان
  • ابن اثیر، مـبارک بن محـمد جزری: «النـهایه فی غریب الحدیـث و الاثر»، اسماعیلیه، قم، چ چهارم،
  • امامى، سید حسن: «حقوق مدنى»، اسلامیه، چ هشتم،
  • «کتاب المکاسب»، انصاری، مرتضی ،قم، مؤسسه باقری
  • دهخدا، علی اکبر: «لغت نامه»، تهران، دانشگاه تهران، چ دوم از دوره جدید
  • راغب اصفهانی، حسین بن محمد: «مفردات فی غریب القرآن»، دفتر نشر الکتاب،
  • -شهیدی، مهدی: «حقوق مدنی (۶)»، تهران، انتشارت مجد، چ سوم
  • صفایی، سیدحسین: «دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج۲ (قواعد عمومی قراردادها)»، تهران، نشر میزان
  • -صــادقی تهرانی، محمد: «رساله توضیح­المسائل نوین»، قم، انتشارات فرهنگ اسلامی
  • کاتوزیان, ناصر: «قواعد عمومی قراردادها»، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ سوم
  • «مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی، نکاح-۱»، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه

فهرست تحقیق

بیان مسئله………………………………….۲

اهداف تحقیق…………………………………۲

سوالات تحقیق…………………………………۲

فرضیه………………………………………۳

ضرورت تحقیق…………………………………۳

پیشینه تحقیق………………………………..۳

نوع تحقیق…………………………………..۳

روش گردآوری………………………………..۴

عقدوانواع آن………………………………۵

تعریف عقد…………………………………..۵

اقسام عقود………………………………….۶

عقدرضایی……………………………………۶

عقدتشریفاتی………………………………..۶

مفهومنکاحوعقدنکاح………………………..۷

نظریهتشریفاتیبودننکاح……………………..۷

نظریهرضاییبودنعقدنکاح…………………….۹

نهیوارتباطآنبارضاییبودنعقدنکاح………….۱۰

نتیجهگیریاینبحث…………………………..۱۱

معاطاتوبررسینکاحمعاطاتی…………………..۱۴

تعریفمعاطات………………………………..۱۴

معاطاتازمنظرحقوقدانان…………………….۱۵

نکاحمعاطاتیوبررسیآن………………………..۱۶

معاطاتدرعقدنکاحازمنظرقانونمدنی……………۱۷

نکاحمعاطاتیدرفقه…………………………..۱۸

نظریهصحتنکاحمعاطاتی………………………..۱۸

ادلهموافقان…………………………………۱۹

نظریهبطلاننکاحمعاطاتی……………………….۲۰

ادلهمخالفان…………………………………۲۱

تقابلایندونظر……………………………..۲۵

نتیجهگیریازاینبحث…………………………۲۸

منابع ………………………………………۳۰

ارتباط با عطیه خان محمدی:

atiye.khanmohamadi@yahoo.com

درباره‌ی ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: 66965272 -021

Check Also

ماهیت ابرا در حقوق ایران و انگلیس

محمد پریشانی فروشانی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد رباط کریم   …

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *