سرخط خبرها

بررسی مقایسه فسخ و اسباب آن در کنوانسیون بین المللی وین و حقوق ایران

مهدی خاکپور

دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد رباط کریم

        

چکیده

در کنوانسیون فسخ قرارداد راه حلی استثنایی بوده و بقا و اجرای آن اصولاً ترجیح داشته، بر همین اساس، کنوانسیون هرگونه نقض قرارداد را مستلزم فسخ قرارداد ندانسته است. هرچند که فسخ قرارداد در شمار  ضمانت های اجرایی ناشی از نقض مندرج در مواد ۴۵ و ۶۱ کنوانسیون برای بایع و مشتری، حسب مورد نام برده شده است، اما شرایط استفاده از آن دشوارتر از سایر طرق بوده است. اصولاً در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی امکان دارد که طرف مقابل مرتکب نقص اساسی قرارداد گردیده باشد. قاعده ای که حفظ و بقای قرارداد را که  در تجارت بین الملل بسیار حایز اهمیت است، به دنبال داشته است. در نقض اساسی قرارداد آنچه مهم است اینکه منفعت خاص مورد توافق در قرارداد به طور قابل ملاحظه ای کاسته شده و حتی از بین برود، منفعتی که به طور مشخص هدف قرارداد بوده است. برای مثال، اجزا و عناصر شناخت کالایی دقیقاً منطبق با معیارهای مورد توافق نبوده است، بنابراین با اینکه کالاهای ساخته شده دارای ارزش اقتصادی بوده، چون قاعده ای برای خریدار ندارشته، نقض اساسی قرارداد تحقق می یابد. از میان چهار سیستم مورد مطالعه به نظر می رسد راه حل کنوانسیون و نظام حقوقی انگلیس از این حیث که صرفاً نقض اساسی را موجب ایجاد حق فسخ دانسته و در عین حال اعمال حق فسخ را منوط به دخالت دادگاه نکرده اند، معقول تر و همسوتر با نیازها و مقتضیات واقعی دنیای تجارت بوده و بر راه حل حقوق فرانسه که دخالت دادگاه را برای اعلام فسخ ضروری می داند و نظام حقوقی ایران که اصولاً به هنگام نقض حتی اساسی، اعلام فسخ را به عنوان نخستین ضمانت اجرا نپذیرفته و صرفاً پس از مراجعه شخص به دادگاه جهت الزام متعهد به اجرای عین تعهد و تعذر به اجبار، آن را تجویز می کند، ترجیح دارد.

مقدمه

 در کنوانسیون بیع بین المللی اسباب مشخص و محدودی برای فسخ قرارداد در نظر گرفته است و به محض تحقق هر نقضی نمی توان قرارداد را فسخ کرد . علاوه بر این ،محدودیت های زمانی نیز برای اعمال آن   پیش بینی شده که عدم رعایت آن موجب سقوط حق فسخ خواهد بود . قرارداد بیع ممکن است به دلایل مختلف فسخ گردد. فسخ قرارداد یا در نتیجه یکی از خیارات مانند خیار عیب، خیار غبن، خیار تدلیس و غیره صورت می گیرد و یا اینکه متعاقدین با توافق، عقد را اقاله یا تفاسخ می کنند. عقد ممکن است خود به خود فسخ گردد. مانند: تلف مبیع قبل از قبض، نامقدور شدن انجام تعهد و غیره. کنوانسیون بیع بین المللی کالا در مورد فسخ قرارداد راهی غیر از شیوه قوانین ملی پیموده، در این کنوانسیون مواد ۴۹ و ۶۴ به موارد فسخ قرارداد بیع از جانب خریدار و یا فروشنده اختصاص یافته است.

 این تفاوت عمده بین مفاد کنوانسیون و نظام حقوق انگلیس از حیث امکان فسخ قرارداد وجود داشته که در کنوانسیون آنچه معیار و ضابطه تحقق نقض اساسی قلمداد شده، آثار نقض است، خواه خود تعهد نقض شده اساسی باشد یا غیر اساسی، هرچند که غالباً نقض اساسی متضمن نقض یک تعهد اساسی نیز است. در حالی که در حقوق انگلیس به آثار نقض تعهدات و شروط توجه چندانی نمی شد. تعهدات از قبل به تعهدات اصلی و فرعی تقسیم شده بودند که نقض تعهدات اصلی در هر شرایط سبب ایجاد حق فسخ  می شد و نقض شروط فرعی نیز به هر صورت صرفاً به زیان دیده حق مطالبه خسارت اعطا می کرد.لیکن  باید این مساله را مد نظر قرار دهیم که  اسباب فسخ چیست ؟به چه استنادی  طرفین قرارداد را فسخ می نمایند و اسباب و دلایل فسخ در کنوانسیون چه می باشند .در این راستا ابتدائا به بررسی اسباب فسخ در حقوق ایران و سپس به کنوانسیون و بررسی مقایسه ای با حقوق انگلیس و فرانسه پرداخته شده است پذیرش و الحاق به هر کنوانسیون مستلزم آگاهی و شناخت ابعاد و زوایای مختلف آن است. بدین سان ضرورت مطالعه کنوانسیون و بررسی موضوعات و مفاهیم حقوقی مختلف در آن و تعامل آنها با مبانی حقوقی ایران که زمینه معرفت بیشتر و انتخاب آگاهانه را فراهم می سازد، بدیهی بوده و بی نیاز از توضیح است. آنچه ذکر شد و سیر شتابان جهانی شدن در همه حوزه ها به ویژه عرصه ی تجارت بین الملل و آثاری که این فرایند می تواند در همه ابعاد اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و فرهنگی جامعه ما به دنبال داشته باشد و نبود کار تحقیقی جدی در موضوع حاضراز یک سو ونیاز کشور به بررسی ابعاد مختلف مقررات این کنوانسیون سبب شده که نگارنده در کنوانسیون را ضروری ببیند و فسخ قرارداد و اسباب آن را محور مطالعه خویش در این تحقیق قرار دهد.

اما باید این موارد را بررسی نمود که چگونه و با چه شرایطی فروشنده و خریدار حق فسخ قرارداد را      دارند؟آیا در کنوانسیون بیع بین المللی اسباب فسخ همانند حقوق ایران تحت عناوین خیارات ذکر شده است یا خیر؟در صورت فسخ قرارداد ،طرفین چه حقوق و تکالیفی در برابر دارند؟بررسی عوامل و اسباب فسخ و آثار آنها بر روابط طرفین (از جهت حقوق و تعهدات )با بررسی تطبیقی در حقوق فرانسه ،انگلیس و ایران در هر مبحث مورد و امعان نظر قرار می گیرد .

لازمه ی پذیرش و تصویب مفاد هر کنوانسیون آن است که تمام ابعاد و ماهیت مفاد آن آگاه شد و بدین جهت ضرورت مطالعه کنوانسیون و بررسی مفاهیم حقوقی مختلف در آن و منطبق کردن مقررات داخلی حقوق ایران و مقررات کنوانسیون علت اصلی پرداختن به موضوع مقاله ی حاضر است . از آنجا ییکه ایران یکی از متقاضیان عضویت در سازمان تجارت جهانی بوده و می باشد و فراهم کردن زمینه های لازم برای پذیرفتن مقررات کنوانسیون بیع بین الملل از اعمال در مطالعات پژوهشی و تطبیقی است .

فقدان مطالعه جدی در موضوع حاضر در بررسی ابعاد مختلف مقررات این کنوانسیون برای فراهم شدن بستر لازم جهت اتخاذ تصمیم مناسب و کارشناسانه از سوی دیگر سبب شده تا مطالعه در کنوانسیون و برخی کشورهای پیشرو و در مقررات فسخ ،اسباب و آثار آن پردازیم . 

فصل اول:کلیات و مفاهیم

۱-۱    مفاهیم

          ۱-۱-۱   مفهوم فسخ(انحلال )

عنوان فسخ در لغت به این معانی  آمده است:”زایل گردانیدن دست کسی را از جایی، تباه گردانیدن رای را، شکستن، جداجدا کردن، ویران ساختن، برانداختن بیع و آهنگ و مانند آن را، سست گردیدن، کهنه و پاره شدن جامه و جز آن …”۱در فرهنگ دیگر فارسی، فسخ به معنای برهم زدن معامله و باطل کردن پیمان آمده است۲٫اختیاری را که شخص در برهم زدن معامله دارد “خیار فسخ” و گاه به اختصار خیار می­نامند. اختیار فسخ را در زمره حقوق آورده­اند اختیاری که به صاحب اختیار داده شده است تابه خواست خود در آن تصرف کند .۳مسلم که تعبیر انحلال پیمان با عنوان بطلان ،در مفهوم مجازی آن استعمال شده است .زیرا بر خلاف فسخ به معنای( انحلال یکطرفه)، بطلان قرارداد بااراده متعاملین یا ثالث نمی­باشد. بلکه به حکم قانون و به لحاظ عدم اجتماع شرایط مورد نظر قانونگذار صورت می­گیرد. لیکن از آنجا که در عرف این واژه به عنوان لغات مرادف هم مورد استفاده قرار می­گیرند لهذا در فرهنگ لغت نیز با زبان عامیانه معنی شده است.

فسخ یک نوع فعل اعتباری و ذهنی است که به صورت یکطرفه واقع می­شود چنین عملی مطابق عموم مقررات و منابع فقهی موجود، عمل حقوقی محسوب و از نظر ماهیتی، نوعی ایقاع است که با یک اراده انجام می­گردد.

یکی از نویسندگان حقوقی مدنی در تعریف ایقاع این طور تقریر نمود: “انشاء اثر حقوقی است با یک اراده انجام می شود.۴اگر  ممکن است منظور نویسنده مفهوم دیگری باشد اما این تعریف ارکان لازم را ندارد زیرا اثر حقوقی، نتیجه عمل و فعل حقوقی است که یک طرف انشاء می­نماید. به بیان دیگر شخص، ایقاع را انشاء و ایجاد می نماید نه اثر آن را، چرا که اثر حقوقی ایقاع پس از انشاء به طور قهری توسط قانون بر آن بار می­شود. نتیجتاً در تعریف ایقاع باید گفت که ” ایقاع، انشاء عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می­گیرد و برخلاف عقد نیازی به قبول ندارد.”حق فسخ در اصطلاح حقوقی، انحلال و بر هم زدن یکطرفه عقد است و بزعم یکی از اساتید حقوق اینگونه تعریف شده است: فسخ در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان هستی

  1. دهخدا ،علی اکبر ،لغت نامه دهخدا ،ج ۱۰ ص ۱۵۱۲۹
  2. عمید ،حسن،فرهنگ فارسی عمید . ص۷۷۱
  3. کاتوزیان ،ناصر ،عقود معین ،انتشارات بهنشر،چاپ اول،تهران ،۱۳۶۸،ج۵ ص ۵۱
  4. کاتوزیان ،ناصر ،حقوق مدنی ایقاع ،ص ۱۹

 حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث.۱

به همین  دلیل به نظر می­رسد عبارات زیر بیشتر به تعریف و حق فسخ نزدیک باشد:”فسخ عبارت است از حقی است اصولاً مالی که به واسطه قانون و یا اشتراط احد طرفین در عقد و به منظور جلوگیری از ضررحدوث پشیمانی و برای هر یک از متعاملین یا هر دو آنها و یا ثالث، ایجاد شده و به صاحب آن حق می­دهد که به طور یک طرفه عقد را منحل و به هستی و موجودیت حقوقی قرارداد پایان دهد.”۲ ازحیث ماهیت، خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث، اختیار فسخ عقد را می­دهد. اعمال این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می­پذیرد. نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است. برخلاف اقاله که با تراضی واقع می شود اراده باطنی واشتیاق فسخ کننده به نظر عده ای ۳ اثری ندارد تصمیم او باید اعلان شود و چهره بیرونی ومادی بیابد هر چند که به آگاهی طرف دیگر عقد نرسد.اراده باطنی و درونی ذوالخیار در واقع قصد انشاء او جهت انحلال عقد است که کفایت به حصول مقصود می­کند. این امر که شخصی اراده باطنی فسخ و به هم زدن عقد دارد با موردی که نامبرده مشتاق انحلال می­باشد فرق دارد. زیرا اراده فسخ اگر چه باطنی باشد، آثار قصد انشاء را به دنبال داشته و اشتیاق وی در حقیقت بیانگر رضای اوست نه قصد وی.به عبارت دیگر یکی از ارکان آثار قانونی فسخ، اعمال اراده و قصد صاحب خیار می­باشد نه اعلان او. نویسنده مشهور حقوق مدنی ایران،۴لزوم اطلاع طرف قرارداد را از فسخ، از شرایط فسخ ندانسته اما اعلام و چهره بیرونی آن را ضروری می­داند همان طور که در اقاله یا عقد نیز به علت نیاز تراضی به ارتباط و آگاهی، در لزوم اعلان اراده هیچ تردیدی را روا  نمی­دارد. اگر چه عالم حقوق علاوه بر جنبه­های حقیقی و واقعی، دنیای اعتبار را نیز شامل می­گردد اما نباید از این حقیقت غافل شد که عموما و اصولا نفوذ و پذیرش اعمال و احکام حقوقی به لحاظ واقعیت ملموس آن نزدعامه مردم می­باشد نه اعتبارات آن. زیرا شق اخیر هر چند پر تعداد و گسترده هستند باز هم در محدوده استثنائات جا دارند. در این جا نیز واقعیت شرایط و احکام حق فسخ، وقوع اراده یکطرفه ذوالخیار بدون قبول و اطلاع طرف مقابل و ابراز آن می­باشد و چنانچه ابراز و اعلام وآن را نیز از شرایط حصول وصحت فسخ قرار دهیم بر خلاف واقع آن را وارد جهان اعتبارات کرده ایم .به نظر میرسد مفاد ماده ۴۴۹ قانون مدنی مشعر بر حصول فسخ به هرلفظ یا فعلی

  1. شهیدی ، مهدی ، سقوط تعهدات ، ص ۱۱۹
  2. نهرینی ، فریدون ،ماهیت و آثار فسخ قرار داد در حقوق ایران ،تهران :گنج دانش ، ص ۷ و ۸
  3. کاتوزیان ، ناصر ،قواعد عمومی قرار دادها ، ج ۵ انحلال قرار دادها و خیارات ، ص ۵۳
  4. کاتوزیان ،ناصر ،قواعد عمومی قرار دادها ،ج ۵ ص ۵۴

که دلالت بر آن نماید، نه از جهت ضرورت ماهوی ابراز و اعلام فسخ باشد بلکه فقط از باب احراز و اثبات فسخ و مضافا رفع ماده نزاع و اختلاف است .فلسفه ای که باعث برداشتی از ماده ی معنونه می گردد،یک جانبه بودن فسخ و عدم اراده ذوالخیار با طرف مقابل خود می باشند . نویسنده مزبور با تفسیری که از ماده ۴۴۹ قانون مدنی به دست می­دهد. در حقیقت همان استنباط نگارنده را بیان می­کند و لکن از آن نتیجه دیگری می­گیرد:

“جهان حقوق دنیای ارتباط واثبات و ایجاد نظم در اجتماع است و به رویدادهایی می­پردازد که در این صحنه رخ می­دهد. فسخ عقد تا در مرحله میل و اشتیاق و تصمیم درونی است در الزام بیرونی اثرکند و پیوند خارجی را که در عقد به هم بافته، نمی­برد. اراده باید گام در جهان خارج نهد و برای علم حقوق قابل احراز شود تا موثر افتد. ماده ۴۴۹ ق.م نیز در بیان همین واقعیت اعلام می­کند فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می­شود.”۱

با تدفیق دو مواد مختلف کنوانسیون و توجه به مدلول عبارات آنها ،به این نتیجه و اصل می گردیم که منظور واقعی تدوین کنندگان بیشتر فسخ بوده است تا بطلان زیرا ،بطلان وضعیتی نیست که یکی از طرفین بخواهد با میل و اراده خود آن را اعلام کند . به موجب بند ۱ ماده ۴ مسایل مربوط به صحت و بطلان     قرارداد و شروط مندرج در آن ،خارج از حوزه شمول کنوانسیون است .

 نیز عقد باطل فاقد آثار حقوقی است ،این در حالی است که برابر کنوانسیون چنان چه ذینفع ظرف مهلت متعارف قرارداد را فسخ نکنید این حق از بین رفته و قرارداد کما کان مقبر باقی می ماند . ۲

۱-۱-۲    مفهوم انفساخ

انفساخ یا منفسخ شدن عقد یعنی قرارداد بدون اراده طرفین و به جهت بروز عاملی منحل می­شود مانند بروز حجریا فوت در یکی از طرفین عقود جایز. انفساخ همیشه ناظر به آینده است. برخی موارد انفساخ را می­توان در مواد ۲۸۷ و  ۴۵۲ و ۴۸۳ و ۵۵۱و ۵۲۷ و ۶۲۸ و ۶۸۳ و ۹۵۴ و ۱۰۵۹ قانون مدنی جستجو کرد. قانون مدنی درباره این مساله که ایقا با فوت یا جنون یا سفه یکی از طرفین منحل می­شود یا نه؟ سکوت کرده

  1. کاتوزیان ،ناصر ،قواعد عمومی قراردادها ،ج ۵ ،۵۴
  2. نبوی ، مرتضی ،فسخ قراردادها ی بیع بین الملل ، رساله کارشناسی ارشد حقوق خصوصی ،دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی ص ۱۹و۲۰

است .سکوت قانون مدنی ضروری است زیرا اعمال ایقاع احتیاج به قبول طرف ندارد. همان اندازه که ایقاع اعمال گردید و ایقاع کننده اهلیت داشته باشد.۱

 ۱-۱-۲-۱   انواع انفساخ

انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می کنند :

۱٫انفساخی که به طور مستقیم ناشی از اراده صریح طرفین عقد است ، مانند اجاره ای که پس از پایان  مدت یکسال خود به خود از بین برود .

۲٫انفساخی که ناشی از حکم قانون گذار است ولی به گونه ای است که قانون گذار ،اراده ضمن

۳٫مفروض عقد را اجرا می کند مثل تلف مبیع قبل از قبض ، ماده۳۸۷ قانون مدنی که اگر مبیع قبل از قبض تلف شود عقد فسخ می شود ، این فسخ انفساخ ناشی از اراده ضمنی طرفین است که اگر مبیع از بین رفت ، دیگر تهعد از بین می رود .

۴٫انفساخی که ناشی از حکم قانون گذار است ولی هدف آن تامین پایگاه اراده و تراضی است مانند انحلال

همه قراردادهای جائز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین .

در حالی که وضعیت هایی نظیر بطلان یا فسخ منتسب به اراده ی طرفین نمی باشد تا طرفین برای پرهیز از بطلان یا قابلیت فسخ وادار به رعایت شرایط اعتبار عقد می شوند .عقد صحیح و معتبر در حقوق فرانسه مانند حقوق ایران عقدی که تمام شرایط قانونی خود را داراست تایید یاconfirmation که فقط در عقد باطل نسبی را دارد سبب سقوط حق ابطلال عقد و غیر قابل انحلال شدن آن خواهد شد .در حقوق فرانسه انحلال قراردادهای مستمر (contrat successifs)نظیر اجاره قرارداد کار و شرکت با عقود آنی متفاوت است و به عقیده بسیاری از حقوق دانان چون در این گونه قراردادها استرداد مورد عقد امکان ندارد پس ابطال و فسخ آنها عقد را از ابتدا منحل نمی کند .گمان می رود در نظر این عده ، ابطال و فسخی که در اثر آن در حقوق فرانسه مشابه ابطال است یا فسخ به معنی منحل کردن عقد از ابتدا مخلوط شده است .

  1. هاشمی ،حسین ،نحلال قرار دادها در حقوق ایران و فرانسه ، تهران :انتشارت جنگل ،ص ۲۶


۱-۱-۳   مفهوم واژه بطلان درحقوق ایران و فرانسه

در حقوق فرانسه در یک تقسیم بندی از بطلان ، بطلان مطلق در مقابل بطلان نسبی قرار می گیرد . هر چند تقسیم بندی مزبور در بین حقوق دانان رویه قضایی محل تردید نبوده است اما در متون قانونی به صراحت پیش بینی نشده است . البته برخی آن را از مواد ۱۱۲۵و ۱۱۳۱ قانون مدنی در فرانسه قابل استناد می دانند . در خصوص بر خلاف حقوق فرانسه بطلان مطلق دارای مفهومی شناخته شده است زیرا حقوق ایران بر مبنای فقه امامیه استوار گردیده در نظام فقهی ضمانت اجراهایی همچون بطلان (بطلان مطلق )عدم نفوذ و قابلیت فسخ قرارداد از راه اعمال یکی از خیارات مورد بحث فراوان قرار گرفته است این در حالی است که بطلان نسبی در فقه امامیه مطرح نبوده و به همین جهت در قانون مدنی ایران راه نیافته است .

۱ -۱- ۴   مفهوم فسخ در حقوق ایران و فرانسه

 اما در مورد فسخ در حقوق ایران و فرانسه باید گفت که فسخ در حقوق ایران عبارت است از این قراردادی که به صورت کامل با تمام آثار خود منعقد گشته به اراده یک جانبه یکی از طرفین قرارداد و بعضا یک جانبه شخص ثالث منحل گشته و آثارش از همان لحظه پایان یابد با این وصف ماهیت حقوقی فسخ قرارداد نوعی عمل حقوقی یک جانبه یا ایقاع به شمار می آید .

عقد قابل فسخ در حقوق ایران در زمان انعقاد دارای شرایط و ارکان لازم بوده است در حالی که بطلان ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط لازم برای تشکیل قرارداد است .شباهت عقد قابل فسخ در حقوق ایران با عقد باطل نسبی در حقوق فرانسه این است که هر دو قبل از اعمال فسخ (در اولی )و ابطال (در دومی )دارای آثار قانونی خود هستند . اما تفاوت آن دو در این است که با ابطال عقد باطل نسبی اصولا آثار قرار داد از ابتدا منتفی  می گردد ولی با اعمال فسخ در حقوق ایران آثار عقد از همان لحظه پایان می یابد و اثر قهقهرایی ندارد . همچنین عقد باطل نسبی به  جهت عدم رعایت شرایط تشکیل قرار داد باطل می باشد در حالی که عقد قابل فسخ از حیث ارکان و شرایط تشکیل هیچ گونه مقضی ندارد .

در حقیقت فسخ در حقوق ایران عبارت است که از این که قراردادی که به صورت کامل یا تمام آثار خود منعقد گشته به اراده یک جانبه یکی از طرفین قرارداد ( و بعضا اراده یکجانبه شخص ثالث )منحل گشته و آثارش آثار قانونی است . لیکن دومی اساسا تشکیل نگردیده از ابتدا فاقد هر گونه اثری است . این در حالی است که عقد قابل فسخ با عقد باطل نسبی قابل مقایسه است . در این راستا توجه به آثار فسخ در نظام حقوق ایران و فرانسه ضرورری است بلکه در مقابل مقایسه این دو کشور شباهت هایی  دارد .

۱-۱-۵   مفهوم کنوانسیون بیع بین المللی

در حقوق داخلی ایران بیع مطابق ماده ۳۳۸ قانون مدنی تملیک عین در برابر عوض معلوم تعریف گردیده است که مهمترین شاخص آن عین بودن مورد معامله می باشد. این ویژگی، خرید و فروش خدمات را از شمول مقررات بیع خارج ساخته و در مقابل، اموال غیرمنقول را در برمی گیرد.

کنوانسیون بیع بین المللی مقرر می دارد که یک کشور متعاهد از طریق اعلام هنگام الحاق، می تواند فقط درباره تشکیل قرارداد یا درباره فروش کالاها را تصویب کند. از نظر ماهیت این کنوانسیون مقررات مندرج در قوانین یکنواخت را بسیار ساده نموده و آن را انعطاف پذیرتر کرده است .یک متفکر آلمانی در مورد این جنبه های کنوانسیون بیان می دارد: «تمایل به اجتناب از طرف انعطاق ناپذیر و غیرقابل فسخ جبران حقوقی بر فرمول بندی مقررات طرق جبران در کنوانسیون ۱۹۸۰ تأثیر گذاشته و نیاز به اعمال دقت نظر قضایی مهم در موارد ویژه درباره مرور زمانهای راجع به دادن اخطار به موقع (ماده ۳۹ و ۴۴) به روشنی نیاز به شدت احساس شده ای ازجمله در شرایطی که یک اقدام یا مدت انتظار باید متعارف باشد، نیز تبیین گردیده است. مقررات جدید به را برای وضع قواعدی قابل انعطاف که بتواند مشکلات خریدار را برطرف سازد، نشان داد»۱

۱-۱-۶   مفهوم بین المللی بودن بیع

دراسناد مرتبط با قانون گذاری صریحا بیان شد تا در هنگام اجرای کنوانسیون ،گرایش به سمت قواعد داخلی محدود شود و دائماً این مطلب مورد تأکید قرار می گرفت که کنوانسیون بیع یک قانون تکمیلی نسبت به حقوق داخلی نیست بلکه در نظر دارد یک دستورالعمل فراگیر و جامع باشد. برخلاف دیگر طرح های بین المللی متحدالشکل سازی حقوق بیع بین الملل، همچون آنسیترال و آلیس در زمان آماده کرد متن کنوانسیون بیع بین المللی کالا، هدف حفظ و تقویت یکپارچگی مورد پذیرش قرار گرفت و اعلام خصیصه بین المللی کنوانسیون به عنوان دریچه در برابر تمام منابع بسیار وسیع حقوق داخلی مورد استفاده

  1. اخلاقی ،بهروز ،حقوق تجارت بین الملل ،ج ۱ چاپ اول ،تهران ،انتشارت سمت ،پاییز ۱۳۷۸ ،ص ۳۹۰

قرارگرفت. اظهارات متفاوتی راجع به منابع تفسیر کنوانسیون، حتی قبل از اینکه کنوانسیون بیع بین المللی لازم الاجرا شود، بیان می شد. مجموعه ای از رویه های قضایی با شرح های انتقادی آورده شد و استفاده از تاریخ قانونگذاری غالباً در میان منابع احتمالی هدایت کننده در تفسیر مقررات کنوانسیون مورد اشاره قرار گرفت ۱در حقوق داخلی ایران بیع برابر ماده ۳۳۸ قانون مدنی تملیک عین در برابر عوض معلوم تعریف شده است که مهم ترین شاخص آن عین بودن مورد معامله می باشد. این ویژگی، خرید و فروش خدمات را از شمول مقررات بیع خارج نموده و در مقابل، اموال غیر منقول را در برمی گیرد.۲

در بند ۱ ماده ۲ قانون بیع کالای انگلیس، قرارداد بیع چنین تعریف شده است: «عقدی که به موجب آن فروشنده در برابر دریافت پول، کالایی را به خریدار انتقال می دهد یا تعهد به انتقال آن می کند». بند ۱ ماده ۶۱ همین قانون که اصطلاحات را تعریف کرده است، قرارداد بیع را شامل تعهد بر بیع نیز می داند و کلیه اسباب و اثاثیه خصوصی غیر از کار (خدمات) و پول را، کالا محسوب می کند.۳

۱-۱-۷   مفهوم فسخ در کنوانسیون

قرارداد بیع ممکن است به دلایل مختلف فسخ گردد. فسخ قرارداد یا در نتیجه یکی از خیارات مانند خیار عیب، خیار غبن، خیار تدلیس و … صورت می گیرد و یا اینکه متعاقدین با توافق، عقد را اقاله یا تفاسخ می کنند. عقد ممکن است خود به خود فسخ گردد. مانند: تلف مبیع قبل از قبض، نامقدور شدن انجام تعهد و غیره. کنوانسیون بیع بین المللی کالا در مورد فسخ قرارداد راهی غیر از شیوه قوانین ملی پیموده، در این کنوانسیون مواد ۴۹ و ۶۴ به موارد فسخ قرارداد بیع از جانب خریدار و یا فروشنده اختصاص یافته است.۴

عده ای بر این عقیده اند که فسخ  قرارداد  یکی از ایقاعات است که با قصد انشا دارنده حق فسخ محقق میشود . اگر تردید در صحت فسخ، ناشی از تردید در اهلیت فسخ کننده باشد، مانند ابرا، نمی توان حکم به صحت فسخ نمود. زیرا اصل، عدم اهلیت است، مگراینکه خلاف آن اثبات شود. برخلاف عقود،به وسیله سفیه و صغیر ممیز را نمی توان غیرنافذ اعلام نمودزیرا عدم نفوذ وضعیتی است که قانون برای عقود پیش

  1. آرایی ، حمید ،بین المللی بودن یکپارچگی و رعایت حسن نیت به عنوان یک معیار در تفسیر کنوانسیون بیع بین الملل کالا ،ماهنامه کانون سر دفتران ،شماره ۱۱۱،ص ۱۲۶
  2. کاتوزیان ،ناصر ،عقود معین ،ج ۱ چاپ ۱۲ ،تهران ،۱۳۸۸ ،انتشارات گنج دانش ،۲۸
  3. سماواتی ،حشمت اله ،حقوق معاملات بین المللی ، چاپ نخست ،تهران ،انتشارت ققنوس ،۱۳۷۷ ،ص ۴۴
  4. حیاتی ، عباس ، آثار فسخ در کنوانسیون بیع بین الملل کالا و… فصلنامه پژوهشی دانشگاه امام صادق ع ص ۷۴

بینی نموده و تسری آن به ایقاعات دلیل ندارد۱.

هرگاه در وقوع فسخ در زمان مقرر تردید گردد، مانند اینکه خریدار حیوان، پس از انقضای سه روز ادعا کند که بیع را ظرف سه روز از تاریخ انعقاد عقد فسخ کرده و بایع این ادعا را مردود بداند، ادعای خریدار بدون دلیل قابل قبول به نظر نمی رسد و با اصل صحت نمیتوان حکم به وقوع فسخ و انحلال عقد داد، چون ادعای اوهنگامی مطرح شده که حق و اختیاری نسبت به فسخ ندارد و دلیلی بر جریان اصل صحت در این مورد وجود ندارد و از اصل عدم انفساخ عقد یا استصحاب بقای عقد، عدم تحقق فسخ عقد نتیجه می گردد۲

پس از فسخ قرارداد، باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد. فسخ رابطه قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از میان می برد و تعهدات طرفین را ساقط می نماید و اگر مورد معامله عین باشد، به مالک قبلی آن بر  میگردد، اما فسخ مانند اقاله در مورد منافع منفصل نسبت به گذشته اثری نخواهد داشت.۳

در کنوانسیون، خیار فسخ قرارداد مشابه آنچه که در خیار تأخیر ثمن برای بایع در قانون مدنی ایران وجود دارد، موجود نمی باشد. ولی مطابق ماده ۶۴ کنوانسیون، بایع در مواردی خاص دارای حق فسخ قرارداد است. این ماده مقرر می دارد:

«۱- در موارد زیر، بایع می تواند قرارداد را باطل اعلام نماید: الف. در صورتی که عدم ایفای هریک از تعهدات مشتری به موجب قرارداد یا اینکه کنوانسیون، نقض اساسی قرارداد محسوب شود؛ ب. هرگاه مشتری ظرف مدت اضافی که مطابق بند ۱ ماده ۶۳ توسط بایع تعیین شده است، تعهدات خود را در زمینه تأدیه ثمن یا قبض کالا ایفا نکند یا اعلام نماید که ظرف مدت مزبور، ایفای تعهد نخواهد کرد.

۲- مع هذا، در مواردی که مشتری، ثمن را تأدیه نموده باشد، بایع حق اعلام بطلان نخواهد داشت، مگراینکه: الف. در صورت تأخیر در ایفای تعهد از طرف مشتری، پیش از وقوف به انجام تعهد، اعلام بطلان کند، ب. در صورت نقض هریک از تعهدات، غیر از تأخیر در ایفای تعهد، ظرف مدت متعارف به شرح ذیل اعلام بطلان نماید:

  1. شهیدی ، مهدی ، اصول قرار دادها و تعهدات ، ج ۲ ، چاپ پنجم تهران ، انتشارات مجد ، ۱۳۸۸ ، ص ۲۰۹
  2. شهیدی ،مهدی ،اصول قرار دادها و تعهدات ،ج ۲ ،همان ص ۲۱۰
  3. صفایی ،سید حسین ،قواعد عمومی قرار دادها ،ج ۲ ،چاپ سوم ،تهران ،انتشارات میزان ،۱۳۸۴ ،ص ۳۱۰

۱- پس از اینکه نسبت به نقض، اطلاع حاصل نموده یا می یابد اطلاع حاصل می کرد، ۲- پس از انقضای مهلت اضافی که مطابق بند ۱ ماده ۶۳ توسط او تعیین شده است یا پس از اعلام مشتری مبنی بر اینکه ظرف مدت مزبور، تعهدات خود را ایفا نخواهد کرد».

۱-۲    پیشینه تاریخی

 ۱-۲-۱   پیشینه تاریخی کنوانسیون بیع بین الملل

عدم اعتماد و شناخت طرفین به یکدیگر در عرصه تجارت بین الملل که امری طبیعی نیز می باشد و تفاوت مقررات و قوانین ملی هریک از آن دو موجب می شود که طرفین یک قرارداد بین المللی همواره با نگرانی ها و دغدغه های فراوان روبرو باشند و از عدم آگاهی خود براینکه در مورد اختلافات احتمالی حاصل از قرارداد آنها چه قانونی حکومت خواهد کرد و در این قانون حقوق و تکالیف آنها چیست، خوف داشته باشند، به ویژه طرفی که از نظر اقتصادی در وضعیت نامناسبت تری قرار دارد و اغلب ناچار است که شرایط طرف مقابل را که پیوسته یکی از مهمترین آنها انتخاب قانون کشور وی به عنوان قانون اعمال بر قرارداد است، بپذیرد.     بی گمان قوانین ملی که برای تنظیم روابط حقوقی اشخاص در قراردادهای داخلی و با توجه به ملاحظات اقتصادی، سیاسی و اجتماعی و مقتضیات این نوع قرارداد، وضع می گردند، در مورد قراردادهایی که متضمن یک یا چند عنصر بین المللی است و بالطبع مسائل و پیچیدگی های ویژه خود را دارد، مناسب نبوده و ناکارآمدی آن مدتهاست که ثابت گردیده است. بر این اساس به دنبال آگاهی و شناختی که جامعه بین الملل از مشکلات و نارسایی اجرای مقررات داخلی در عرصه تجارت بین الملل بدست آورد، کوشش های فراوانی به منظور یکپارچه سازی قوانین و مقررات در این حوزه آغاز گردید. بخشی از این کوشش معطوف به تدوین قواعد حل تعارض در عرضه حقوق  بین الملل خصوصی بوده است؛ قواعدی که بدون ورود در ماهیت قرارداد منعقده، صرفاً مشخص میکند که قرارداد باید تابع قانون چه کشوری باشد.[۱]

در واقع در نظام های حقوقی مختلف در خصوص نحوه انتخاب و اعمال قانون حاکم بر قراردادها راه حل های متفاوتی نظیر قانون مرجع رسیدگی، قانون محل انعقاد قرارداد، قانون محل اجرای قرارداد و قانون مناسب قرارداد پیش بینی شده است که این امر خود باعث بلاتکلیفی، بی ثباتی و سرگردانی طرفین  می گردد، زیرا قانون اعمال بر قرارداد بر حسب اینکه دعوا در دادگاه چه کشوری مطرح شود، متفاوت می باشد. بدینسان و برای رفع این مشکلات مقرراتی برای انتخاب یکی از این راه حل ها و ایجاد وحدت میان قواعد حل تعارض وضع و تصویب شد؛ از جمله این مقررات در سطح بین المللی، کنوانسیون راجع به قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین المللی کالا مصوب ۱۹۸۶ لاهه است که یکی از اسناد است.۱

 ۱-۲-۲    مبنای ایجاد و تاسیس حق فسخ

      فلسفه وجودی حق فسخ عموما و اصولا به علت وجود ضرر وزیانی است که به طور خواسته یا ناخواسته به ذوالخیار تحمیل می شود . به دیگر عبارت در برخی از این موارد ،من علیه الخیار از روی قصد و نیت ناصوابی موجب ورود زیان به طرف مقابل در عقد می­شود. مانند انجام عملیاتی از سوی بایع که موجب فریب خریدار در انعقاد عقد شده و ایجاد خیار تدلیس را سبب می­گردد (ماده ۴۳۸ ق.م). گاهی اوقات زیان موردنظر بدون تقلب و دخالت من علیه­الخیار و صرفاً به واسطه عملیات فریب­آمیز شخص ثالث به طرف مقابل وارده و مآلاً منجر به ایجاد خیار فسخ می­گردد. فی­المثل در خیار تدلیس چنانچه ثالثی حتی بدون اطلاع فروشنده، مرتکب عملیاتی گردد که خریدار را فریفته و بدین وسیله سبب ترغیب او به انعقاد معامله گردد. خریدار دارای حق فسخ شده و  می­تواند پس از علم به آن، فوراً قرارداد را بهم بزند. اگر چه ماده ۴۳۹ ق.م از تدلیس بایع و مشتری نام برده معذلک به لحاظ اطلاق عبارت عملیات فریب­آمیز. خیار تدلیس را باید ثابت دانست. چرا که ارتکاب چنین عملیاتی اعم از اینکه از سوی بایع یا ثالث صورت گیرد، موجب ورود خسارت به مشتری خواهد شد و تعادل قراردادی را بهم می­زند. جهت جلوگیری از این وضعیت و دفع چنین ضرری، مشتری محق در انحلال قرارداد خواهد بود. نتیجه آنکه چنانچه مشتری با اعمال خیار، قرارداد را فسخ نماید، بایع می­تواند به لحاظ از دست دادن منفعت ناشی از عقد منحل شده، از باب تسبیب (ماده ۳۳۱ ق.م) یا عدم النفع (ماده ۷۲۸ ق.آ.د.م) به ثالث مراجعه نماید.در بعضی از مواقع زیان  محتمل­الوقوع، فاعل خاصی ندارد بلکه منشا آن می­تواند علل خارجی یا عواملی خارج از اراده طرفین و ثالث باشد. (مانند خیار رویت و تخلف وصف). بعلاوه اساساً ممکن است ضرر و زیانی متصور نباشد و بدون علت خاصی، ذوالخیار، انحلال قرارداد را به مصلحت خود ببیند مانند خیار مجلس یا خیار شرط و یا حق فسخی که به موجب ماده ۱۰ ق.م در قراردادهای خصوصی درج می­گردد.  همانگونه که گذشت مبنای حق فسخ انحصار به یک مورد ندارد بلکه مختلف است اما یکی از اساتید حقوق، ضمن اشاره به مبانی مختلف خیارات قانونی عمده ترین مبنای خیار فسخ را بر پایه حکومت و آزادی اراده و جبران ضرر ناروا اعلام کرده است:

  1. الماسی ، نجاد علی ، تعارض قوانین ، چاپ نخست ، تهران ، مرکز نشر دانشگاهی ، ۱۳۶۸ ،ص۴

 ۱٫حاکمیت اراده:اگر نیروی الزام­آور عقد به حکومت اراده ارتباط دارد، استثنائات وارده به این اصل را نیز باید در همین اراده جستجو کرد. متعاملین بر این نظرند که بر توافق خود در شرایط و اوضاع و احوال عادی و معمول، استوار و باقی بمانند ولی بهایی را که به خاطر این الزام می­پردازند محدود به حد و مرز مشخصی است. علل و مواردی از جمله شرط بهم زدن عقد در مدت معین، شرط فسخ در صورت تغییر محل ماموریت مستاجر ،تخلف از ضمنی طرفین و عرف بر سلامت هر یک از عوضین و یا عدم تعادل نسبی بین ارزش دو عوض ،همگی از خواست و اراده صریح یا ضمنی متعاملین نشاط می گیرد که حسب مورد موجب تحقق حق فسخ مشروط یا یکی از خیارات معین مانند خیار عیب و غیبن خواهد شد .

پوشیده ماندن عیب مبیع از نظر خریدار بدین دلیل موجب خیار فسخ است که مبنای خیار بر پایه اراده صریح یا ضمنی طرفین قرارداد دارد .

۲٫جبران ضرر ناروا در مبنا :تحقق خیار فسخ به علت بر خورد لزوم عقد با عدالت ومصلحت اجتماعی توجیه شده است عدالتی که ضرر را ناروا پنداشته و آن را به عنوان یکی از مبانی سنتی و قدیمی فسخ     قرار داده است اجرای قاعده لا ضرر که از عناوین ثانویه قدیمی باشد ،اصولا الزام ناشی از تکلیف احکام اولیه را از بین برده و مقدم بر آن می گردد . به  طوری که در خیار مجلس نیز انگیزه اعطاءحق فسخ به طرفین ،تامل در شرایط عقد و پرهیز از غبن و ضرر اعلام شده است .

اما دو نکته مهم را باید مد نظر داشت. نخست آنکه قاعده لاضرر  نمیتواند مبنای تمام خیارات بوده و وجود همه اقسام خیار را توجیه کند زیرا برخی از آنها از مبانی مختلف و مشترکی بهره می برد . دوم آنکه حتی در مواردی که قاعده لاضرراجراءمی شود ،تمیز ناروا بودن زیانی که مبنای خیار قرار می گیرد مستلزم رجوع به مفاد تراضی و توافق است که علاوه بر اراده ممکن است مبانی دیگری را نیز در بر داشته باشد .۱

  • کاتوزیان ،ناصر ،قواعد عمومی قرار دادها ،ج ۵ ش ۸۷۶و ۸۷۷و ۸۷۸

فصل دوم: شرایط و منشاءقانونی و حقوقی فسخ قرارداد درکنوانسیون بیع بین المللی کالا با بررسی تطبیقی

  • ۱ شرایط فسخ قرارداد

با امعان نظر به تعریف فسخ که قبلا ارائه گردید شرایط و ارکان فسخ را به ترتیب زیر بیان می دارد :

۲-۱- ۱   قصد انشاء

 انشاءفسخ که فی الواقع با اراده ذوالخیار واقع می گردد از جمله شرایط اصلی فسخ است به بیان دیگر اعمال فسخ قرارداد مستلزم وجود قصد انشاء می باشد زیرا در زمره ایقاعات محسوب و به نوعی عمل حقوقی تلقی میشود  ذوالخیار باید انتفاءقرارداد را اراده کند به قصد شوخی یا سهوا فسخ قرارداد را اعمال نماید ؛عمل او موجب انحلال عقد نخواهد شد.۱  اگر چه مقنن صریحا از ضرورت وجود قصد انشاءدر اجرای فسخ سخنی به میان نیاورده ولی این امر به دلیل بداهت موضوع بوده است مسلما ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است مستلزم وجود انشاءاست و الا به هیچ نحوی اجرا نخواهد حق یا عملی ،ایقاع محسوب گردد لا جرم باید قصد انشاءرا جزءارکان آن به شمار آورد در غیر این صورت نباید آن را عمل حقوقی پنداشت .در خصوص ایقاعات و مصادیق آنها ،عده ای از نویسندگان حقوقی مدنی مبادرت به احصاءو شمارش آنها نموده و ظاهرا به نظرمیرسدکه برخی از موارد را به اشتباه به عنوان ایقاع معرفی نموده اند منجلمه آباد نمودن زمین ،حیازت مباحات ،شکار حیوان و صید ماهی را من باب مثال متذکر شده اند  .ابتدا در مقابل چنین مثالهای و شمول عنوان ایقاع برعناوین حقوقی مزبور می توان موضع گرفته و مدعی شد که اگر چه حیازت مباحات با توجه به مادتین ۱۴۰ و ۴۰ قانون مدنی از اسباب تملک و سبب مملکه محسوب می شود . لکن این معنا نیست که لزوم کلیه اسباب تملک و اساسا همه اعمال انسان تحت شمول اعمال حقوقی قرار داد دارد زیرا اعمال حقوقی تنها شامل عقود و ایقاعات است و لا غیر . اعمالی از قبایل حیازت مباحات و شکار حیوانات ،ظاهرا عمل مادی به حساب می آیند نه عمل مادی به حساب می آیند نه عمل حقوقی . شاید اطلاق عنوان ایقاع بر حیازت مباحات عنوان مناسب و به جا نباشد چرا که ایقاعات همانند عقود ،واجد ماهیت اعتباری هستند که عمدتا از واعی تبعیت می کنند و بعضا از امور غیر واقعی وذهنی. حیازت مباحات با عمل فاعل خود واجد آثار حقوقی می گردد که از طرف قانون بر آن بار  می شود لکن عمل حقوقی با یک یا چند اراده واقع که ابتدا جنبه اعتباری و ذهنی دارد و پس از ایجاد ،آثار حقوقی خود را به جا می گذارد .

  1. شهیدی ،مهدی ،سقوط تعهدات ،ص۱۲۱

اگر این گونه مصادیق عمل حقوقی محسوب شود پس موارد مشمول الزامات خارج از قرارداد از قبیل اتلاف و غصب و تسبیب را هم باید عمل حقوقی تلقی نمود و حال آن که بدون شک بی اعتباری این فرض آشکار و روشن است . فی الواقع اتلاف و استیفاءوتسبیب و غضب را باید در زمزمه وقایع حقوقی به شمار نه عمل حقوقی .

    ۲ -۱-۲   رضا

رضایت فسخ کننده نیز از شرایط صحت فسخ است و فسخی که از روی اجبار و اکراه صورت گیرد باطل است چرا که  بر خلاف اعمال حقوقی دو طرفه مانند عقود و قراردادها ،فقدان رضا در ایقاعات موجب بطلان آن میگردد نه عدم نفوذ .به همین لحاظ رضایت بعدی مکره در فسخ ،سبب وقوع و تحقیق آن نخواهد شد .۱

زیرا عدم نفوذ اختصاص به عقد داشته و در موارد منصوص مانند عقد فضولی و اکراه در انعقاد قرارداد ،باالحاق اجازه مالک یا مکره  موجب تنفیذ و نفوذ عقد می گردد .

اما در ایقاعات و به ویژه در بحث مورد نظر ما یعنی حق فسخ ،چنین جوازی از سوی قانون گذار دیده نمی شود مضافا این که اصولا در تحقق و اجرای هر عمل حقوقی ،وجود تمام ارکان و شرایط قانونی ،از لوازم تاثیر عقد یا ایقاع است لهذا چنانچه عمل مزبور فاقد یکی از شرایط متصوره قانونی باشد باید درایجاد وتاثیر عمل حقوقی مورد نظر تردید نمود .

 ۲-۱-۳    اهلیت

صاحب خیار بدون داشتن اهلیت ،قانونا قادر به انحلال عقد نخواهد بود چرا که دارا بودن اهلیت استیفاءمطابق مدلول قسمت ماده ۹۵۸ ق.م از شرایط لایتجزای اجرای حق می باشد .

علیهذا چنانچه ذوالخیار بدون وجود اهلیت اقدام به اعمال حق فسخ خود نماید ،عمل اوکان لم یکن تلقی می شود اهلیت اجراءویژگی و خصیصه ای  است که هر شخصی باید برای تصرف در حقوق واموال خود ،آن را دارا باشد . مهم آن است که ذی حق فسخ در زمان اجرای آن،دارای اهلیت باشد .

  1. . شهیدی ،مهدی ،سقوط تعهدات ،ص ۱۲۱


۲-۱-۴    وجود عقد

فسخ صرفا در انحلال قراردادها کاربرد دارد . یعنی ایقاعات را نمی توان با فسخ منحل نمود .از این عبارت نباید نتیجه گرفت که خاتمه قرارداد صرفا با عمل فسخ امکان پذیر است چرا که قرارداد ،با اقاله ،انفساخ قانونی (ماده ۳۸۷ ق.م )یا رجوع ماده ۸۰۳ ق.م )و یا ایفاءتعهد نیز از هستی ساقط می گردد .

 بنابراین استفاده از حق فسخ منحصرا در عقود و قراردادها صورت می گیرد . بدیهی است عقودی را       می توان بواسطه حق فسخ منحل نمود که به نحو صحت ایجاد شده است به عبارت دیگر تنها عقد صحیح را می توان فسخ نمود و الا چنانچه عقد ، باطل باشد ،اساسا به آن عنوان عقد اطلاق نخواهد شد .مضافا این که عقود باطل هیچ گاه مولد حق فسخ نخواهد بود تا این که به واسطه فسخ مشروط با مفروض قانونی ،قابلیت انحلال داشته است . اما در خصوص عقد غیر نافذ ،باید گفت که چون عقد مزبور فاقد اثر است ،حق فسخ ناشی از آن نیز که از آثار عقد به حساب می آید نمی توان تا قبل از تنفیذ و اجازه مالک ،محقق شده و قابل اجراءباشد .

 ۲-۱-۵    اراده معین

تعلق اراده ذوالخیار نسبت به قرارداد مورد نظر ،از دیگر شرایط فسخ است . به عبارت دیگر چناچه طرفین قرارداد بیع طرفین بیع ،طرفین عقود متعدد دیگری از قبیل رهن و صلح و یا اجاره و یا بیع نیز باشد و در همه آنها ذوالخیار ، واجد حق فسخ نیز باشد ،اعمال اراده فسخ باید مشخصا به یکی از عقود منعقده تعلق گیرد تا بتواند منشاءآثار شود و الا به دلیل اصل لزوم قراردادها به حکایت ماده ۲۱۹ ق.م و همچنین اصل استصحاب ، باید بقاءموجودیت قراردادها را ثابت و لازم فرض نمود . به همین لحاظ برای جلوگیری از اصل فوق لازم که ذی حق فسخ مشخصا تعیین نماید که اراده فسخ وی به کدامیک از عقود با من علیه الخیار تعلق گرفته است.

فصل سوم :منشاءحقوقی و قانونی حق فسخ

۳-۱ منشا حقوقی حق فسخ

این مبحث به منشاءحق فسخ اختصاص دارد .به عبارت دیگر صرفنظر از اینکه مبانی حق مزبور چه می باشد به مجرای تجویز و محل صدور حق عنایت شده است به طور کلی قانون و قرارداد دوامری هستند که حیات و هستی حق فسخ از آنها نشات می گیرد .اگر چه توافق و آزادی اراده نیز به اذن قانون ،موجبات تحقق حق فسخ را فراهم می آورده علاوه  و قاعدتا می باید تنها به منشاء قانونی حق مزبور می پرداختیم ولی از آنجا که برخی ازهمین خیارات قانونی موکول به توافق و اشتراط طرفین عقد شده،بنابراین ناگزیریم که منشاءدیگری را به عنوان منشاء قراردادی حق فسخ مورد شناسایی قرار دهیم .مقنن به لحاظ مبنای ضرری آن و جهت جلوگیری از این اضرار ،حق فسخ را به موجب مواد ۳۵۵ و ۳۸۴ و ۳۸۵ قانون مدنی حسب مورد به متضرر واگذار کرده که از آن در باب منشاءقانونی حق یاد خواهیم کرد.

۳-۲ منشاء قانونی حق فسخ

خیار فسخ حقی است که طی آن احد متعاملین یا هر دو آنها یا شخص ثالث میتوانند عقد لازم را منحل نماید. فی الواقع حق فسخ بدون وجود و انعقاد قرارداد ،محقق نخواهد شد . به عنوان دیگر ایجاد بعضی از خیارات پس از انعقاد وقوع عقد اجتناب ناپذیر است مانند مجلس و حیوان در عقد بیع ،مشروط بر اینکه طرفین عقد مطابق ماده ۴۴۸ ق.م کافه خیارات را خود ساقط نکرده باشند . حق فسخ یا با توافق طرفین در عالم حقوق پدید می آید یا مستقیما و بلا واسطه به حکم قانون چنانچه طرفین قرارداد خیارات قانونی را درضمن عقد اسقاط ننماید ،هر یک از خیارات یا بعضی از آنها به طور علیحده و با لحاظ جمیع شرایط تحقق آن (ماده ۴۵۶ ق.م )به حکم قانون به نفع ذوالخیار ایجاد خواهد شد . به عبارت دیگر خیارات مذکور در قانون مدنی مانند تدلیس ،غبن تخلف از وصف ورویت ،تبعیض صفقه ،تخلف شرط ،عیب و حیوان از جمله خیاراتی هستند که به صورت حدوث و اجتماع شرایط مربوطه و مذکور در قانون مستقیما و بدون اراده متعاقدین و صرفا به حکم قانون برای یک یا دو طرف معامله ایجاد می گردد .لکن تحقق برخی از خیارات منجمله خیار شرط متوقف بر اراده و توافق متعاملین و اشتراط آنها در عقد است .بعضی از خیارات در صورت اجتماع شرایط لازمه ،همزمان با انعقاد ایجاد می شود مانند مجلس ،خیار عیب و تعدادی از خیارات نیز پس از انعقاد قرارداد واقع می گردد .مانند خیار تاخیر ثمن ،خیار تفلیس یا خیار شرط که سبب پیدایش هر یک از آنها بعد از انعقاد عقد صورت می گیرد . ۱ به غیر از خیارات معین قانونی که عناوین آنها با انضمام شرایط ایجادی و احکام و آثار آن در قانون مدنی پیش بینی شده ، خیارات دیگری نیز وجود دارد که منشاءقانونی داشته و مقنن بدون تعیین عنوان ونام ویژه ،تحت شرایط خاصی ،آنها را برای هر یک از آنها متعاقدین در نظر گرفته است . بدون اینکه بخواهیم به یک یک این خیارات بپردازیم ،به علت اهمیت چهار نص قانونی که از حیث متن و عناصر آن، تشابه زیادی با یکدیگر دارند و سه مورد از آنها متضمن پیدایش حق فسخ می باشند ،ضمن مقایسه ،آنها را موردتجزیه و تحلیل قرار می دهیم . نصوص موردنظر عبارتند از موارد ۳۵۵و ۳۸۴و۳۸۵قانون مدنی که به باور نگارنده مقنن به جهت جلوگیری از ضرر ناشی از ایجاد اشاعه ،مبادرت به شناسایی حق فسخ به نفع متضرر نموده است . در حقیقت از نظر می توان گفت که مبنای حق فسخ در این مواد ،تحقق اشاعه و زیان ناشی از آن است .

  1. امامی ،حسن ،حقوق مدنی ،ج ۱ ص ۵۲۹

علاوه بر نصوص فوق ،ماده ۱۴۹ قانون الحاقی ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۸/۱۰/۱۳۵۱ نیز بدون انتخاب طریقه فسخ در مقام چاره جویی بر آمده و راه حل دیگری را است.برگزیده اینک پس از ذکر مقدمه ای به شرح هر یک از مواد می پردازیم:

علیرغم  آن که مواد ۳۴۲و ۳۵۱ ق.م یکی از ارکان عقد بیع را معلوم بودن مقدار جنس و وصف مبیع نام برده مع الوصف به طرفین با یکی از آنها حق داده که وقتی  نسبت به وجود وصف مبیع یا مقدار آن تردید دارند ،بیع را به شرط داشتن وصف یا مقدار معین برای مبیع منعقد کنند در آن مورد بیع بر مبنای شرط مزبور واقع میشود و در صورتی که مبیع صفت یا مقدار معین مشروط را دارا نباشد به تفاوت و حسب موارد ممکن است بیع فسخ یا ثمن به نسبت وضع موجود تعدیل شود . ۱

ماده ۲۱۶ ق.م نیز با شرط مبهم نبودن مورد معامله ،بر ضرورت معلوم بودن هر یک از عوضین صحه گذاشته و به نظر می رسد که با توجه به مواد ۲۱۴و ۲۱۵و۲۱۶ ق.م که فقدان شرط مزبور در حالت طبیعی را موجب بطلان عقد بداند و بدیهی است بیع تنها با شرط داشتن وصف یا مقدار معین مزبور می تواند قابلیت انعقاد و اعتبار داشته باشند . مضافا اینکه ماده ۳۴۳ق.م نیز وقوع بیع را مشروط به شرط مقدار معین برای مبیع پذیرفته است .ماده ۳۸۴ ق.م مقرر می دارد (هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بودهدر وقت تسلیم کمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از حد مقدار معین باشد زیاده مال بایع است . به نظر نگارنده در این ماده ،از آنجا که در حال معامله ،مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن در می آید ،به نوعی تخلف از وصف صورت گرفته که موجب ایجاد خیار تخلف رویت و وصف میگردد . اما بزعم برخی از حقوق دانان اگر مطابق ماده ۳۸۴ ق.م مبیع با مقدار معین فروخته شده باشد و سپس در زمان تسلیم کمتر از مقدار معین شده در آید ،به دلیل تحقق خیار تبعض صفقه ،مشتری می تواند بیع را نسبت به بقیه نیز فسخ کند . چرا که بیع مزبور نسبت به مقدار مبیعی که تعین شده ولی قابلیت تسلیم ندارد باطل می گردد (۳۴۸و۳۷۲ ق.م )و خریدار حق خواهد داشت که بیع را نسبت به باقی مبیع که قابلیت تسلیم دارد ، فسخ کند .در ماده ۳۸۴ ق.م همان طور که گفته شد کم در آمدن مبیع نسبت به مقدار معین شده در حین عقد با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید . و چنانچه مبیع زیاده از مقدار معین باشد ،متعلق به بایع است . در اینجا حق فسخ برای بایع پیش نمی آید چرا که او از این امر متضرر نمی شود و با استراد اضافه مزبور ،عقد نیز مطابق قصد طرفین اجراء می گردد . مضافا اینکه ، مبیع جزءعقد و جزءمبیع نبوده است تا اینکه حق فسخ را برای بایع به همراه داشته باشند . به نظر می رسد با توجه به اینکه مقنن زیاده

  1. کاتوزیان ، ناصر ،دوره عقود معین ج ۱ ( معاملات معوض ، عقود تملیکی ) ،ش۸۳ ص ۱۲

مبیع را متعلق به بایع دانسته ؛فی الواقع نظر به مبین عین معین و در عین حال قابل تجزیه داشته است نه عین معین و غیر قابل تجزیه . به علاوه از نوعی مثلی و متساوی الاجزاءمی باشد چرا که حکم موضوع  اخیر (مبیع غیر قابل تجزیه )را ماده ۳۸۵ ق.م که موضوع اصلی بحث  ماست روشن کرده است.

  ۳-۲-۱    فسخ بدون منشاء قانونی و قراردادی

یکی از مباحث اصلی و مهم درمقوله فسخ قرارداد ،انحلال عقد بواسطه ورود ضرر و تعیین تکلیف در باب سرنوشت عقد می باشد بدون اینکه فسخ واجد منشاء قانونی خیارات ده گانه بوده و یا در ضمن عقد ،شرط شده باشد . عمدتا در محاکم دادگستری دعاویی مطرح می شود که حکایت از اعلام فسخ قرارداد به دلیل عدم ایفاء تعهد متعهد دارد . طرح مسئله و موضوع اینگونه است که هرگاه به عنوان مثال نقاش ماهری طبق قرارداد منعقده و با شرط اسقاط کلیه خیارات قانونی از دو طرف معامله ،تعهد نماید که در مقابل دریافت مبلغ ۵میلیون تومان (ثمن معین )،از صورت و چهره متعهدله،نقاشی نماید و پس اخذ قیمت مزبور از ایفاء تعهد خود امتناع کند ،آیا بر فرض شرط مباشرت شخص متعهد و یا عدم امکان ایفاء تعهد توسط اشخاص دیگر ،می توان به متعهدله ،حق حق فسخ قرارداد را دارد یا خیر؟ مطابق ماده ۲۱۹ ق .م اصل بر لزوم قراردادها  است و فسخ عقد از جمله حقوقی است که جنبه استثنایی و خلاف قاعده دارد .

حال آیا علیرغم این لزوم و اسقاط خیارات قانونی و صرفا به دلیل عدم انجام تعهد و عدم انجام تعهد و عدم قابلیت الزام و حدوث ضرر ،تفویض حق مجوز قانونی دارد یا خیر؟در مقررات جاری کشور به ویژه قوانین مدنی ،در این زمینه نص صریحی جهت حل این معضل پیش بینی نشده اما شاید بتوان از وحدت ملاک موجود در مباحث مختلف قانونی و نظریات فقیهان و حقوق دانان ،راه حلی شایسته و در خور ارائه نمود .مفاد آیه کریمه ((اوفوا بالعقود ))که از مستندات فقهی و عمده اصل لزوم قراردادها  می باشد ؛خود دلیلی است که اصولا نتوان انحلال و فسخ عقد لازم را به ذهن متبادر نمود . به همین لحاظ در اکثر موارد که مسائلی به طور مشابه حادث می گردد نباید گشاده دستی کرده و به هر دلیل نا موجهی ،موجبات انحلال قرارداد را فراهم آورد . در این موارد اجبار و الزام متعهد به انجام تعهد ،قطعا اولین و شاید حقی است که  می توان برای متعهدله شناخت و متعهد نیز باید بر این باور قرار از ایفاءاصل تعهد و فروعات آن و نتیجتا تولد حق فسخ مشروط و مفروض برای متعهدله ،نخواهد توانست از اجرای تعهد اصلی شانه خالی کند چرا که اصل لزوم قراردادها از آنچنان احترام و پشتوانه ای در قانون برخوردار است که از ورود هر گونه      خدشه ای منجمله فسخ ،و قبل از احراز و شرایط قانونی ایجاد آن ،جلوگیری خواهد نمود . بزعم یکی از حقوق دانان ایران التزام به عقد از لوازم عرفی تراضی است و چون آثار عقد بی تردید به همراه انعقاد آن بوجود می آید در صورت تردید در انتفاءآن با اراده متعهد ،بقاءآن استصحاب می شود و نتیجه این استصحاب نیز اعتقاد به اصل لزوم قراردادهاست که باید تا احراز دلیلی که بتواند مبنای خیار فسخ قرار گیرد ،محترم باشد . پاره ای از فقیهان نیز با توجه به قاعده غلبه ،لزوم را در قراردادهای شایع و متعارف استنباط و توجیه کرده اند و به همین دلیل واژه اصل را در معنای ظاهر و راجح بکار بردند .۱

حال جای این سئوال است که آیا می توان ادعا کرد چون حق فسخ برای جلوگیری از ضرر و نفی آن جعل شده ،در هر کجا که اجرای قرارداد و تعهدات ناشی از آن ،موجب ورود ضرر گردد، حق فسخ باید به منصه ظهور برسد یا خیر؟جهت پاسخ به سئوال فوق و اساسا راه حل منطقی و قانونی مسئله ،فروض مختلفی قابل طرح و ارائه است .بدون اینکه هیچ یک از آنها از حمایت صریح قانون بر خوردار باشند بدین ترتیب که بزعم عده ای احتمال دارد در عقود معوض ،قرارداد بر پایه این شرط ضمنی استوار گردد که هر یک از طرفین که از این نقطه نظر در مقابل دیگری متعد محسوب می شود در موقع و زمان مقرر به عهد خود وفاکرده  و دو تعهد با هم مبادله شود .

نتیجتا هر گاه احد ازمتعاملین از ایفاءتعهد خود امتناع ورزد طرف دیگر با استناد خیار تخلف از شرط ضمنی ،حق فسخ عقد را خواهد داشت . بر عکس از طرفی دیگر میتوان استدلال کرد که در حقوق ایران ،اصل برلزوم قراردادهاست و این حکم را در صورتی می توان از عقد بر داشت که ضرری ناروا از آن بر خیزد ضرورت لزوم جبران زیان ، امکان فسخ  و انحلال عقد را توجیه کند .

۳-۳     مقایسه عقد باطل و عقد قابل فسخ

 بر خلاف عقد باطل ،عقد قابل فسخ عقد صحیحی می باشدکه هر یک از طرفین میتوانند در زمان مقررآن را بر هم بزنند .برخی از این عقود طبیعتا قابل انحلال می باشد یعنی طرفین می توانند در هر زمانی آن را فسخ نماید مانند وکالت ،برخی دیگر طبیعتا قابل انحلال نمی باشد ولی به حکم قانون یا درنتیجه تراضی طرفین یااشخاص ثالث در صورتیکه حق فسخ برای آنها  قرار داده باشد میتوانند عقد را منحل نمایدکه به این دسته از عقود ، عقد خیاری گویند.

  1. کاتوزیان ،ناصر ،قواعد عمومی قرار دادها،همان منبع ، ش ۶۰۲ ص ۲۵۶و ۲۵۷

در عقد قابل فسخ مادام که عقد ازسوی طرفین یا اشخاص ثالث فسخ نگردیده دارای تمامی آثار حقوقی         می باشد بدین دلیل که عقد دارای تمامی شرایط اساسی تشکیل دهنده می باشد وجود این فسخ نیز تنها برای جلوگیری از ضرر ناروایی است که ممکن است از پایندگی و التزام نسبت به مفاد عقد به طرفین وارد گردد .

در عقد قابل فسخ بر خلاف عقد باطل آثار فسخ عطف بما سبق نمی شود و صرفا از زمان اعلام فسخ عقد از بین می رود و کلیه تصرفات از زمان عقد تا زمان فسخ صحیح و به قوت خود باقی است و اگر منافعی نیز وجود داشته باشد و مالک خریدار که عقد را فسخ نموده تعلق دارد. از آنچه گفتیم چنین بر می آید که بین عقد قابل فسخ و عقد باطل وجوه افتراق عمده ای وجود دارد مضاف بر عدم تسری آثار فسخ به اثر ایجاد شده اثر عقد باطل صرفا شامل ارکان مادی است و اگر اثری هم بر عقد باطل متصور گردد به اعتبار رکن مادی بوده نه اعمال قانونی ،چنانچه ازدواجی که قانونا باطل است اگر نزدیکی صورت بگیرد شوهر باید مهریه «مهر المثل »را پرداخت نماید .این آثار جزآثار غیر اصلی بطلان و به اعتبار عمل مادی «نزدیکی »می باشد چرا که عقد نکاح باطل به هیج وجه واجد آثار قانونی نخواهد بود در حالی که عقد قابل فسخ مادام که از سوی ذینفع اعلام فسخ نگردیده واجد تمامی آثار قانونی به اعتبار عمل حقوقی موجود می باشد .

دیگر اینکه ،علی الاصول فسخ ارتباطی به اراده و خواست طرفین داشته و ایجاد وابسته به تمایل طرفین قرارداد است و فلسفه آن نیز جلوگیری از ضرر ناروا می باشد در حالی که بطلان جنبه اطلاقی داشته و وابسته به قانون است و هدف از آن جلوگیری از تجاوز به مصالح و منافع عمومی می باشد . همچنین در عقد باطل مرور زمان جریان ندارد . بر فرض اینکه کسی مالی را که وقف است خریداری نماید هر زمان ذینفع می تواند بطلان آن عقد را مطرح نماید در صورتی که در مورد فسخ مرور زمان کوتاه مدتی برای ثبوت دعوی آن جریان داشته و مرور زمان مسقط حق به قدری کوتاه است که ضمن مواد ۴۲۰و۴۴۰و۱۱۳۱قانون مدنی با قید فوریت تلقی شده و خیار فسخ برای طرفین عقد مولد اختیار فسخ و نتیجتا ایجاد حق مالی    می باشد .در حقوق فرانسه نیز آنچه راجب عقد قابل فسخ گفتیم جاری است و اینگونه عقود در کنار عقود صحیح و باطل قرار می­گیرد، منتها برخلاف حقوق ایران، در صورت فسخ عقد از ابتدا و از زمان تشکیل منحل می­شود مگر در عقود مستمر نظیر عقد اجاره که انحلال آن از زمان اعمال حق فسخ خواهد بود.۱

۳-۴   عدم تزلزل عقد لازم با وجود لازم با حق فسخ

اصولا وجود خیار فسخ پس از انعقاد قرارداد تاثیری در استحکام قرارداد و جری آثار قانونی آن ندارد زیرا اگر غیر از این می بود انحلال قرارداد به واسطه اعمال حق فسخ در عقود لازم ضروری نداشت توضیح این که وفق اشعار ماده ۲۱۹ ق.م اصل بر لزوم قراردادها است و انتفاءلزوم عقود صرفا به واسطه اقاله و یا اعمال یکی از خیارات قانونی یا قراردادی صورت می گیرد به معنای دیگر لزوم و عدم تزلزل عقود با وجود خیارات قانونی قراردادی ،فرضی است که مورد اشاره ماده ۲۱۹ ق.م قرار گرفته آن به سادگی امکان پذیر نیست .

کما این که ماده ۳۶۴ ق.م نیز مالکیت مشتری را در بیع خیاری از زمان عقد بیع به رسمیت شناخته است نه تاریخ انقضاءمدت خیار شرط . اگر چه به لحاظ قید مفاد ماده ۳۶۴ ق.م در مبحث عقد بیع ،انحصار چنین فرضی نسبتبه بیع اقوی به نظر می رسد معذالک با عنایت به شرحی که از ماده ۲۱۹ ق.م به دست داده است تصور خلاف آن یعنی تسری حکم مزبور به سایر عقود صحیح تر است چرا که تصریح مقنن در مادتین ۳۶۴ و ۳۶۳ ق. م به دلیل فرض غالب نسبت به بیع بوده است والا عقد بیع در مورد هیچ گونه خصوصیتی ندارد تا این که مفاد مواد فوق قابل سریان به دیگر عقود نباشد .۲

از نظر تحلیل حقوقی ،عقد بیع سبب قانونی جهت پیدایش ملکیت مشتری می باشد لکن رابطه مالکیت مشتری نسبت به مبیع در تمامی اقسام بیع یکسان نیست .۳فی المثل در بیع مطلق اعم از این که خیاری وجود داشته و یا نداشته باشد ،ملکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار می یابد و مشتری حتی با وجود علم به خیار بایع می توان هر گونه تصرف متلف و یا ناقل در مبیع بنماید بعضی از حقوق دانان معتقدند که در خیار شرط این مالکیت مشتری مستقر نشده و تا زمان انقضاءآن متزلزل است  .۴این استدلال با التفات به نص صریح ماده ۳۶۴ ق.م که علی الاطلاق مالکیت مشتری را از حین عقد بیع خیاری پذیرفته و همچنین با توجه به وحدت ملاک ماده ۸۱ قانون مدنی خیاری بودن بیع را مانع اخذ به شفعه نمی داند ،قابل قبول   نمی باشد . زیرا اگر بیع باوجود خیار محقق نشده و باعث انتقال مالکیت مبیع به خریدار نمی گردید، نمی توانست موجد و مولد حق شفعه برای شفیع گردد.

  1. هاشمی ،حسین ، انحلال قرار دادها در حقوق ایران و فرانسه ،تهران جنگل ، جاودانه ص ۳۷
  2. نهرینی ، فریدون ، همان منبع ، ص ۲۸
  3. امامی ، حسن ، حقوق مدنی ، ج ۱ همان منبع ، ص ۵۳۰ و۵۳۱
  4. همان منبع

به علاوه استناد به شرط نیز محلی از اعراب ندارد چرا که بیع شرط نوع خاصی از عقود معین است که تحت شرایط خاص و عنوان علیحده در قانون مدنی تعریف شده و احکام استثنایی آن را نمی توان به عقود دیگر منجمله بیع مطلق ،تسری داد اصولا شروط و قیودی که طرفین در عقد درج می کنند مانع جریان آثار اصلی و مقتضای عقد نخواهد شد . به عنوان مثال چنانچه در تادیه ثمن و یا تسلیم مبیع ،مهلتی قائل شوند این امر سبب تاخیر در مقتضای عقد بیع یعنی تملیک و تملک عوضین نخواهد شد مسلم است که فرض مزبور در جایی است که موضوع بیع اعم از ثمن با مبیع ،عین معین باشد نه کلی فی الذمه . عقود تملیکی و عهدی دیگر نیز با مختصر تفاوتی از این قاعده مستثنی نمی باشند یعنی پس از انعقاد عقد عهدی ،اثر مستقیم آن که ایجاد تعهد باشد ،محقق شده و تعهد مزبور برذمه متعهد مربوطه مستقر خواهد شد . قسمت اول ماده۳۶۳ ق.م مقررمی دارد “در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن مانع انتقال نمی شود …”

ماده مرقوم وجود خیار فسخ یا تعیین مدت جهت تسلیم مبیع یا تادیه ثمن را مانع انتقال مبیع یا ثمن   نمی دارد موکدا در ادامه آن ،ماده ۳۶۴ ق.م نیز اشعار می دارد که بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاءخیار و در بیعی که فبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع .مفاد مادتین مرقوم بیانگر آن است که وقتی شرایط اساسی صحت معامله و شرایط اختصاصی عقد موجود باشد ، از زمان حصول تمام شرایط مزبور عقد لاجرم ایجاد شده و محقق خواهد شد و تعیین مدت برای تسلیم هر یک از عوضین که از آثار غیر مستقیم عقد و تعهدات ثانوی آن  می باشد و همچنین انحلال احتمالی عقد که به واسطه حق فسخ مندرج در عقد ،پیش بینی می گردد ، نمی تواند از تملیک و تملک یا تحقق آثار عقد جلوگیری کند چرا که این گونه عواض مشروط و مقید ،قادر به تزلزل عقد نخواهد بود .از بند ۱ ماده ۳۶۲ و ماده ۳۶۳ ق.م نیز مستفاد می شود که اصل این است که مالکیت از حین انعقاد ،منتقل شده و مهلت مزبور صرفا برای تسلیم عوض مورد نظر است لهذا در مورد که تحقق عقد و آثار آن تردید شود باید به این اصل انتقال رجوع گردد. بدیهی است طرفین عقد                می توانندخلاف این اصل توافق کنند یعنی چنین قرارگذارند که عقدهم اکنون بسته شود اما انتقال در زمان تسلیم عوضین یا انتقال زمان تسلیم عوضین یا انقضاءمدت خیار انجام شود.۱

  1. کاتوزیان ، ناصر ،عقود معین ،معاملات معوض ، عقود تملیکی ، جاپ دوازدهم ، انتشارات گنج دانش ، تهران، ۱۳۸۸ش ۱۰۷ ،ص ۱۵۸ و ۱۵۹

منابع و مآخذ

۱-دهخدا ؛ علی اکبر / لغت نامه دهخدا .-ج ۱۰ ص ۱۵۱۲۹٫

۲٫عمید ، حسن .- فرهنگ فارسی عمید .ص ۷۷۱٫

۳- کاتوزیان، ناصر/عقود معین.- ج۱، چاپ دوازدهم، تهران: انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۸٫شماره ۱۲۹

۴-شهیدی ، مهدی / سقوط تعهدات .-ج ۵ تهران : مجد ، ۱۳۹۰

۵- کاتوزیان، ناصر/ قواعد عمومی قراردادها.-ج۳، چاپ ششم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۰٫

۶- کاتوزیان، ناصر/ قواعد عمومی قرارداد.- ج۴، چاپ هشتم، تهران: انتشارات شرکت سهامی ، ۱۳۷۵٫

۷- کاتوزیان، ناصر/قواعد عمومی قراردادها.-ج۵، تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار، ۱۳۷۶٫

۸٫کاتوزیان ، ناصر / معاملات عقود تملیکی .- شماره ۱۰۷ ۸۶و۱۱۲

۹-نهرینی ، فریدون/ ماهیت  آثار فسخ قرار دادها در حقوق ایران .- تهران :گنج دانش

۱۰-هاشمی ،حسین / انحلال قرار دادها در حقوق ایران وفرانسه .-تهران :جنگل ،۱۳۹۲

۱۱- اخلاقی، بهروز/حقوق تجارت بین الملل.- ج۱، چاپ اول، تهران: انتشارات سمت، پاییز ۱۳۷۸٫

۱۲- سماواتی، حشمت اله/ حقوق معاملات بین المللی.-چاپ نخست، تهران: انتشارات ققنوس، ۱۳۷۷٫

۱۳- آرایی، حمید، بین المللی بودن، یکپارچگی و رعایت حسن نیت به عنوان یک معیار در تفسیر

کنوانسیون بیع بین المللی کالا،ماهنامه کانون سردفتران، ش ۱۱۱٫

۱۴- حیاتی، عباس، آثار فسخ در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق مدنی ایران، مصر و فرانسه،

۱۵- نبوی، مرتضی، فسخ قراردادهای بیع بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشکده

شهید بهشتی، ۱۳۷۴٫

۱۶-صفایی، سید حسین/ قواعد عمومی قراردادها.-ج۲، چاپ سوم، تهران: انتشارات میزان، پاییز ۱۳۸۴٫

۱۷- الماسی، نجادعلی/ تعارض قوانین.- چاپ نخست، تهران: مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۶۸٫

۱۸- امامی، حسن/ حقوق مدنی.- ج۱، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دهم، ۱۳۷۰٫

فصلنامه پژوهشی دانشگاه امام صادق (ع).

[۱] – الماسی، نجادعلی ،تعارض قوانین، چاپ نخست، تهران،مرکز نشر دانشگاهی ۱۳۶۸، ص ۴٫

ارتباط با مهدی خاکپور:

mahdi.khakpuor@yahoo.com

Rating: 1.0/5. From 1 vote.
Please wait...

درباره ی ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: 66965272 -021

همچنین ببینید

ماهیت ابرا در حقوق ایران و انگلیس

محمد پریشانی فروشانی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد رباط کریم   …

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *