مقاله حقوق خصوصی

بررسی ونقد برخی از نظرات دکتر کاتوزیان در عقد رهن و عقد ضمان

ماده ی ۷۷۴ تنها رهن عین را پذیرفته و رهن دین و منفعت را باطل دانسته است.
در مورد اینکه ایا اسناد تجاری قاب رهن هستند یا خیر؟ نظرات متفاوت است.
دکتر کاتوزیان میفرمایند:باید بین اسناد بینام واسناد با نام تفکیک قائل شد :اسناد بینام عرفا ارزش انها اعتباری نیست بلکه عرفا ارزش اسناد  بینام در خود سند است فی نفسه دارای ارزش هستند لذا اینگونه اسناد را میتوان وثیقه قرار داد اما اسناد با نام فی نفسه ارزش ندارند ارزش انها اعتباری میباشد لذا قابل توثیق نیستند اسناد با نام به خاطر اینکه راحت قابل نقل و انتقال هستند اشخاص به اینگونه اموال به دیده ی اموال منقول مینگرند و توثیق این اموال اشکال ندارد.
در حقوق مدنی تنها میتوانیم اعیان را رهن کنیم و این یک قاعده ی کلی است و رهن اسناد نیاز به نص دارد تا زمانی که تصریح نشده نمیتوانیم چنین اسنادی را رهن کنیم ماده  لایحه اصلاحی قانون تجارت در خصوص سهام قابل اعمال است وقابل تعمیم به دیگر اسناد نمیباشد.
رهن دین ومنفعت باطل است البته دکتر کاتوزیان میفرمایند: رهن منفعت اشکال ندارد زیرا میتوانیم بهای منفعت را رهن کنیم که در پاسخ باید گفت که بهای منافع غیر از منافع است ثانیا بهای منافع عین نیست یک حق مالی است و قابل قبض نمیباشد.همچنین قانون مدنی صراحتا در ماده ی  تنها رهن عین را پذیرفته ورهن منفعت را باطل دانسه هر گونه استدلال در بارابر ماده اجتهاد در بابر نص محسوب میشود.
هر عینی قابل رهن نیست تنها عین معین است که قابل رهن است عین کلی فی الذمه قابل رهن نیست زیرا کلی فی الذمه دین محسوب میشود و قابل قبض نیست . ایا کلی در معین قابل رهن است یا خیر؟دکتر کاتوزیان میفرمایند:رهن کلی در معین صحیح است زیرا در رهن باید قبض صورت بگیرد  که قبض همان تسلیم است چنانچه در کلی در معین مرتهن بتواند بر مال مستولی شود استیلای عرفی برای تحقق عقد رهن کفایت میکند هر چند تعیین مصداق نشده باشد.
چنانچه بین تسلیم و قبض تفاوت قاول شویم رهن کلی در معین باطل است زیرا برای تحقق عقد رهن لازم است مال به قبض مرتهن در اید و زمانی مال قابل قبض است که تعیین مصداق بشود لذا کلی در معین تا قبل از تعیین مصداق قابل رهن نیست.
دکتر کاتوزیان برای تجویز رهن دین به توقیف طلب نزد اشخاص ثالث اشاره کرده است. دکتر میفرمایند:مطالبات جز اموال محسوب میشوند همانطور که میتوانیم طلب را توقیف کنیم میتوانیم ان را رهن کنیم.
طلب قابل رهن نیست زیرا در عقد رهن موضوع رهن میبایست قبض شود در حالی که طلب قابل قبض نیست لذا نمیتوان ان را به عنوان رهن قرار داد.
از شرایط موضوع رهن باید ملک راهن باشد اگر موضوع رهن ملک راهن نباشد رهن غیر نافذ است وفضولی محسوب میشود.
ایا میتوان با اجازه ی دیگری مال او را رهن قرار داد؟دکر کاتوزیان میفرمایند: چنین عقدی رهن نیست بلکه ضمان عینی است در اینگونه موارد مالک مال ضامن بدهکار شده و برای پرداخت بدهی مال را معرض کرده که ضمان عینی گویند.
نظر فقها:به نظر فقها چنین عقدی را رهن مستعار گویند بدین ترتیب که راهن ابتدا مالی را به عاریه گرفته و سپس ان را رهن دین خود قرار داده است.
به نظر میرسد باید بین دو مورد قائل به تفکیک شد:چنانچه عقد بین مالک وطلبکار بسته شود در اینجا میتوان گفت چنین عقدی ضمان عینی است زیرا مالک ابتدا ضامن شده و در نهایت ملک مذکور را معرض کرده است . اما چنانچه عقد بین مدیون و طلبکار بسته شود در این صورت باید گفت رهن مستعار است در اینجا در واقع مدیون مالی را عاریه کرده و سپس ان را رهن بهی قرار
نظر جناب کاتوزیان از چند نظر قابل ایراد است زیرا در عمل عقد بین بدهکار و طلبکار بسته میشود در واقع این عقد همیشه به صورت رهن مستعار بسته میشود به علاوه در عمل ابتدا بانک ها به بدهکار اخطار میکنند اگر بدهکار پرداخت نکرد وثیقه را از طریق مزایده میفروشند و این اثار اثار عقد رهن است در حالی که در عقد ضمان  ضمان نقل ذمه به ذمه است و طلبکار میبایست مستقیما  به ضامن مراجعه کند.
رهن مازاد ورهن مکرر:رهن مازاد برای مثال ارزش ملکی ۵۰۰۰۰۰۰تومان دین و  ۳۰۰۰۰۰۰ رهن  < مازاد ۲۰۰۰۰۰۰ که رهن ملک دیگر ی میشود. که دکتر چنین رهنی را رهن مکرر میداند.
رهن مکرر جایی است که ارزش ملک ۵۰۰۰۰۰۰ برای دین ۵۰۰۰۰۰۰رهن میشود شخص میاید همین ملک را یکبار دیگر رهن میکند ایا رهن مککر صحیح است؟ رهن دوم معلق بر رهن اول است در کنار رهن اول قرار میگیرد تا رهن اول از بین برود.

بخش دوم :در عقد ضمان
در مورد اینکه ایا ضمان عقدی معوض است  یا غیر معوض دکتر کاتوزیان میفرمایند ضمان عقدی است معوض ضمان در معنای خاص (مدیونیت) نقل ذمه به ذ مه. زمانی که علی ضامن محمد در برابر حسین شد دین محمد برعهده ی علی منتقل میشود محمد وعلی مدیون میشود معوض از این جهت که تعهد علی در برابر برائت ذمه محمد.
اولا:ضمان تعهد نیست بلکه مدیونیت است تعهد انجام عمل است.
ثانیا:اینها عوض و معوض یکدیگر نیستند لازم وملزوم یکدیگر هستند اما در  برابر هم قرار نمیگیرند عقود معوض مغابنه ای هستند در حالی که ضمان یک عقد مسامحه ای است بحث عوض و معوض مطرح نیست . ضمان عقدی است مجانی وتبرعی زیرا اثر عقد ضمان انتقال ذمه است و نقل ذمه مجانا صورت میگیرد و چیزی در برابر نقل ذمه دریافت نمیشود .
در عقد ضمان اراده ی ضامن و مضمون له است که عقد ضمان را ایجاد میکند و رضایت مضمون عنه دخالتی در تحقق عقد ندارد.
رضایت مضون عنه چه تاثیری بر عقد ضمان دارد؟ دکتر کاتوزیان میفرماید:چنانچه ضمان با اذن و رضایت مضون عنه صورت گیرد یعنی مضمون عنه به ضامن اجازه دهد که ضمانت کند ان موقع ضامن پس از پرداخت میتواند به مضمون عنه رجوع کند وچنانچه ضمان بدون رضایت مضمون عنه صورت بگیرد ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را نخواهد داشت.ایشان دلیل نظر خود را ماده ی ۲۶۷قانون مدنی میداند .
مفاد ماده ی ۲۶۷: اگر شخصی دینی را پرداخت کند شخص مدیون نیست اگر پرداخت با اجازه ی مدیون بود بعدا میتواند به او رجوع کند اگر اجازه نگرفته حق مراجعه نخواهد داشت.دکتر از این ماده در مورد عقد ضمان وحدت ملاک گرفته است.
ماده ۲۶۷جایی است که پرداخت کننده ضامن و مسوول نبوده بدون اجازه امده دین دیگری را پرداخت کرده فرض بر تبرع است ولی در عقد ضمان شخص ضامن میشود . ضمان خود ایجاد جانشینی میکند یعنی وقتی که ضمان بسته شود دین بر ذمه ی ضامن منتقل شد ضامن بعد از پرداخت جانشین طلبکار میشود یعنی میتواند به بدهکار مراجعه کند این اثر عقد ضمان است نیاز به اجازه ندارد ضامن اگر پرداخت کرد خود قائم مقام محسوب میشود  ماده ۲۶۷قابل تعمیم به ضمان نیست ماده ی ۶۸۵ برای تحقق عقد ضمان است.
در مورد اینکه ایا در عقد ضمان میتوان به بیشتر یا کم تر از دین ضمانت کرد؟ دکتر کاتوزیان میفرماید: اشکال ندارد هم میتوان به بیشتر دین ضمانت کرد هم به کمتر از دین.
به کمتر از دین میتوان ضمانت کرد یعنی شخصی میتواند به قسمتی از دین مدیون ضمانت کند ان قسمت از دین که ضمانت شده به ضامن منتقل میشود و ان قسمتی که ضمانت نشده بر عهده ی مضمون عنه باقی میماند اما به بیشتر از دین نمیتوان ضمانت کرد و چنانچه شخص به بیشتر از دین ضمانت کرد ضمانت نسبت به اضافه دین باطل است چون دین موجود نمیباشد .

نوشته شده توسط جواد چعباوی با استناد به برخی از نظرات دکتر موسوی هاشمی
http://abadanlawyer.blogfa.com

No votes yet.
Please wait...

About ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: 66965272 -021

Check Also

ماهیت ابرا در حقوق ایران و انگلیس

محمد پریشانی فروشانی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد رباط کریم   …

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *