بررسی فقهی – حقوقی نسب در کودکان نامشروع

قاسم کریمی

دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

چکیده

نسب کودکان نامشروع (طبیعی) یکی از مباحث مهم در فقه و حقوق اسلامی است. اهمیت این مبحث به دلیل اهمیتی است که شرع اسلام به رابطه زن و مرد می دهد و باید و نباید هایی که برای رابطه بین زن و مرد  مشخص می کند .

شرع مقدس تنها رابطه ای را مجاز می شمارد که بر اساس عقد نکاح ( دائم یا موقت) بین زن و مرد یا اعتقاد وجود این عقد (شبهه) برقرار می شود و بالطبع کودکانی را که از غیر این نوع رابطه و با روابط غیر قانونی به دنیا می آیند کودک مشروع نمی داند .

کودکان نامشروع کودکانی هستند که بر اثر رابطه غیر قانونی بین زن و مرد به وجود می آیند خواه این رابطه با دخول همراه باشد خواه نباشد (تفخیذ) .

مشروع یا نامشروع بودن کودکانی که در اثر رابطه جنسی بین زن و مرد به دنیا می آیند مشخص شد . اما برخی از کودکان بدون رابطه جنسی و از طرق غیر متعارف به دنیا می آیند ، مانند تلقیح مصنوعی یا انتقال جنین که در این دو صورت به این شکل است که اسپرم و تخمک از مرد و زن گرفته می شود و پس از تلقیح در رحم زنِ صاحب تخمک و یا در رحم زن دیگری قرار داده می شود و ممکن است این اسپرم و تخمک از زن و شوهر باشد و یا اینکه هر کدام از زن یا مرد دیگری باشد. به هر صورتی که باشد چنان که در این تحقیق مورد بررسی قرار می گیرد تمام کودکانی که از این راه به دنیا می آیند کودک مشروع هستند و منعی هم در این روشها وجود ندارد مگر اینکه انجام این کارها منجر به راههایی بشود که حرام است مانند اطلاع پیدا کردن بر عورت دیگری یا استفاده از روشهای نامشروع برای گرفتن اسپرم و تخمک از مرد و زن اما اگر این روشها مستلزم فعل حرام نشود مانند آنکه اسپرم مرد در اثر رابطه زن و شوهر بایکدیگر گرفته شود و نطفه تلقیح شده به وسیله خود زن یا شوهر وی در رحمش قرار داده شود ، این روشها مشکل شرعی نخواهند داشت و کودکی هم که متولد می شود کودک مشروع خواهد بود .

گفته شد که کودک نامشروع(طبیعی) به دو صورت ممکن است تکوین یابد :

با دخول ، اگر در تکوین کودک نامشروع دخول صورت گرفته باشد (چه در قُبُل چه در دُبُر) ، کودک ولد الزنا خواهد بود. زیرا جماع زن و مردی که ذاتا به یکدیگر حرام هستند زناست و کودک متکون از این رابطه ولد الزنا نام دارد. در فقه اسلامی درباره ولدالزنا احکام مختلفی مطرح است . کودک ولدالزنا       نمی تواند امام جماعت ، مرجع تقلید ، ولی فقیه و … باشد . اما این مسائل به مباحث حقوقی-فقهی ربطی پیدا نمی کند.

مقدمه

آنچه به مباحث حقوقی مربوط می شود در دو زمینه حقوق خصوصی و حقوق جزا مورد بررسی قرار می گیرد:

  • حقوق خصوصی

آنچه در حقوق خصوصی بررسی می شود ، نسب ولد الزنا وآثار ناشی از تولد از زنا می باشد .

 درباره کودک متکون از زنا اختلاف نظر وجود دارد که به والدین ملحق می شود یا خیر. در این تحقیق اثبات می شود که ولدالزنا بدون نسب نیست و نسب برای وی ثابت است ، بنا براین آثار مربوط به نسب در کودکان مشروع در مورد ولد الزنا نیز جاریست به جز موارد خاص که در روایات صحیحه   استثناء شده است.

 

 آثار نسب ناشی از زنا عبارتند از :

الف: اسلام ولدالزنا، که در مورد آن اختلاف است و برخی عقیده دارند که تا زمان بلوغ واظهار اسلام او حکم مسلم را ندارد اما با آنچه ما درباره نسب ولدالزنا اثبات کردیم ولدالزنا به پدر و مادر مسلمانش در اسلام داشتن ملحق می شود .

ب: خواندن نماز میت بر ولدالزنا (اگر قبل از بلوغ و اظهار اسلام فوت کند)، با اثبات نسب برای وی ولد به مسلم الحاق می شود و اگر فوت کند بر وی نماز میت خوانده می شود.

ج: نفقه ولدالزنا، که بر عهده زانی است و همچنین نفقه زانیه در دوران حمل نیز بر عهده زانی است.

حضانت و ولایت ، نگهداری ولدالزنا اگر دختر باشد تا ۷ سال و اگر پسر باشد تا ۲ سال با زانیه است و پس از آن با زانی خواهد بود .

د: محرمیت وازدواج ، ولد الزنا نمی تواند با محارمی که به نسب ایجاد می شود ازدواج کند. مانند عمه ، عمو، خاله ، دایی و … که این خود یکی از دلایل اثبات نسب لغتاً و حقیقتاً برای ولدالزناست .

ه: طهارت و نجاست، در طهارت و نجاست ملحق به زانی و زانیه می شود(اگر مسلم باشند و پاک ولد نیز پاک است و اگر نباشند کودک هم تبعیت می کند).

و: ذبیحه، حیوانی را که ولدالزنا (که متولد از مسلمین است) قبل از بلوغ و اظهار اسلام ذبح میکند ، بالتبع انتقال نسب پاک و قابل استفاده است .

ز: توراث، تنها موردی که از ولدالزنا استثنا شده است ارث است . در ارث بری با نسب ، یکی از شرایط ولدالزنا نبودن است که این استثناء در احادیث صحیح السند (که در تحقیق آمده است) ذکر شده است و همین موضوع سبب شده است که بسیاری از فقها و حقوقدانان از ولدالزنا به صورت کلی نسب را نفی کنند . اما آنچه مسلم است و در توضیحات بیشتر در تحقیق آورده شده است ، استثناء کردن یکی از آثار نسب ، سبب نفی کلی آن نخواهد شد . بنابراین نه ولدالزنا از اقربای نسبی خود ارث می برد و نه آنها از ولدالزنا ارث می برند و اگر ولدالزنا فوت کند و مالی داشته باشد متعلق به امام خواهد بود .

  • حقوق جزا

مباحث جزایی ولدالزنا :

الف: اسقاط جنین ناشی از زنا، سقط جنین ناشی از زنا جایز نیست و دیه سقط ولدالزنا به امام میرسد(به دلیل استثناء شدن ارث بری).

 ب: قصاص قاتل ولدالزنا، ولدالزنا در نسب به پدر و مادر ملحق شد و اگر پدر و مادر مسلمان باشند ، قاتل ولدالزنا باید قصاص شود. البته به دلیل اینکه در قصاص و احکام جزایی همیشه جانب احتیاط رعایت می شود و همیشه در مباحث مربوط به جزا تفسیر مضیق می شود ، اکثر فقها قصاص قاتل ولدالزنا را قبل از اظهار اسلام جای تأمل دانسته اند .ولی نسب برای ولدالزنا ثابت است و ولدالزنا به تبعیت از پدرش مسلمان است و قصاص قاتل وی باید ممکن باشد. حتی اگر نسب را برای ولدالزنا ثابت ندانیم به هر حال ولدالزنا اگر محکوم به اسلام نباشد محکوم به کفر هم نیست پس مقتضی قصاص (یعنی قتل عمدی ) موجود است و تنها مانع کفر است که آن هم وجود ندارد (مقتضی موجود و مانع مفقود)، بنابراین قاتل ولدالزنا قصاص می شود.

ج: قصاص زانی، زانی پدر ولدالزنا محسوب می شود و در صورتی که فرزندش را بکشد به دلیل منع از قصاص پدر ، زانی قصاص نمی شود.

  1. بدون دخول، تکوین کودک بدون دخول مانند اینکه زن در اثر تفخیذ باردار شود ، همانگونه که در بحث الحاق ولد به شوهر فقها بیان می کنند که انزال در اطراف فرج نیز موجب انتساب ولد به شوهر است در اینجا نیز کودکی که در اثر تفخیذ به دنیا آمده است منسوب به زانی و زانیه است و همه آثار نسب نیز برای این نوع کودک همان گونه که برای ولدالزنا گفته شد جاریست با این تفاوت که در منع از ارث ولدالزنا نبودن شرط است و در اینجا کودک از زنا ناشی نشده است ، بنابراین برای ارث بردن وی منعی وجود ندارد . گرچه برخی از فقها و حقوق دانان ارث بردن کودک نامشروعی که از دخول ناشی نشده است را هم به ولدالزنا ملحق کرده اند و از وحدت ملاک استفاده کرده اند اما درباره یک حکم استثنایی نمی توان از وحدت ملاک استفاده کرد و آن را به موارد دیگر هم تسری داد و این مبحث با دلایل دیگر نیز در تحقیق بررسی شده است. بنابراین کودکی که از زنا تکوین نشده است منعی برای ارث بری ندارد.

کلید واژگان:

کودکان نامشروع ( طبیعی ) :

کودکانی که بر اساس رابطه مجاز شرعی و قانونی که بر اساس عقد نکاح ( دائم یا موقت ) میان مرد و زن و یا اعتقاد وجود این عقد ( شبهه ) ، متولد نشده اند را کودکان نامشروع می نامند .

تلقیح مصنوعی و انتقال جنین :

 به متولد شدن کودکان بدون رابط جنسی و از طرق نامتعارف گفته می شود . در این حالت اسپرم و تخمک از مرد و زن گرفته شده و پس از تلقیح در رحم زن صاحب تخمک و یا رحم زن دیگری قرار داده می شود . لازم به ذکر است که ممکن است این اپرم و تخمک از زن و شوهر باشد و یا هرکدام از زن و مرد دیگری باشد .

نسب :

به صورت کلی  الحاق کودک متولد شده به والدین را نسب گویند . لازم به ذکر است که تفاوتی در شرعی و قانونی بودن رابطه میان مرد و زن وجود ندارد .

آثار اثبات نسب :

در کلیه علوم طبیعی ، وقتی چیزی به اصل خود متصل و اثبات شد ، خواه یا ناخواه آثاری بر آن بار خواهد شد . در این مبحث نیز در صورت اثبات نسب آثاری همچون ” اسلام کودک نامشروع ” ، ” نفقه ” ،      ” محرومیت و ازدواج” ، ” ، طهارت و نجاست ” ، ” توارث ” ، ” قصاص ” و … بر کودکان نامشروع بررسی خواهد شد.

  1. مفهوم نسب

نسب در لغت به معنای خویشاوندی و قرابت است(۱). در بیان مردم هرگاه از کسی درباره نسب وی سوال می شود ، جواب سوال دربردارنده نام پدر یا اجداد پدری فرد خواهد بود.

شهید ثانی(ره) در شرح لمعه در تعریف نسب می فرمایند: مقصود از نسب آن است که شخصی با دیگری بواسطه ولادت مرتبط شود ، به این نحو که یکی از آن دو به دیگری منتهی شود، مانند پدر و پسر ، یا آنکه هر دو به یک فرد سومی منتهی شوند ، البته به شرط آنکه اسم نسب عرفاً صدق کند و بر وجه شرعی باشد(۱).

فقها بحث نسب را در موارد مختلف مورد بررسی قرار داده اند.یکی از مهمترین مواردی که در کتب فقهی نسب مورد توجه قرار گرفته در بحث نحوه انتساب کودک به پدر است(نسب به معنی خاص). فقها برای انتساب کودکی که متولد می شود به شوهر شرایطی را ذکر کرده اند که از جمله آن شرایط این است که اولاً : زن و مرد باید نزدیکی کرده باشند ثانیاً : انزال در فرج یا حوالی آن صورت گرفته باشد و ثالثاً : در زمانی کمتر از ۶ ماه و بیشتر از ۱۰یا ۱۲ ماه از زمان نزدیکی، کودک متولد نشده باشد ( در ۱۰ یا ۱۲ ماه بین فقها اختلاف وجود دارد).  در این مباحث منظور فقها از نسب رابطه خونی بین کودک و والدین وی است و اینکه از اسپرم مردی که کودک را به وی منسوب کرده اند به وجود آمده باشد(۲).

یکی دیگر از مواردی که در فقه از نسب سخن به میان می آید موجبات ارث است. در این مبحث نسب به سه مرتبه و درجه مختلف تقسیم بندی شده است ( درجه اول : پدر و مادر ، فرزندان و فرزندان آنها ،درجه دوم : پدربزرگان و مادربزرگان ، خواهران و برادران و فرزندانشان، درجه سوم: عمو ها و عمه ها و داییها و خاله ها و فرزندان این گروه). از این تقسیم بندی متوجه می شویم که منظور فقها از نسب رابطه خونی است که انسانها را به شکل یک نمودار درختی (شجره نامه) به یک دیگر متصل می کند ( نسب به معنی عام)(۳).

قانون مدنی نسب را تعریف نکرده است ، لیکن باب اول از کتاب هشتم جلد دوم (مواد ۱۱۵۸ تا ۱۱۶۷ ) را با عنوان «در نسب» به آن اختصاص داده است. در این باب نسب به معنی خاص به کار رفته است و قانونگذار در صدد بیان نحوه انتساب کودک به والدین می باشد.

۱. لسان العرب،ج ۱، ص ۷۵۵، « نسب: النَّسَبُ: نَسَبُ القَراباتِ، و هو واحدُ الأَنْسابِ».

۲٫ الشهید الثانی،زین الدین بن علی بن أحمد العاملی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه(ده جلدی)، ج‏۸، ص:۲۲،ناشر:مکتبه الداوری،‏قم،۱۴۱۰ ه ق،‏«فالنسب هو: الاتصال بالولاده بانتهاء أحدهما إلى الآخر، کالأب‏و الابن، أو بانتهائهما إلى ثالث. مع صدق اسم النسب عرفا على الوجه الشرعی»‏.

۳٫ امام خمینی،روح الله،تحریر الوسیله، ج‏۲، ص: ۳۰۷ ، ناشر:مؤسسه دار العلم‏،قم،«مسأله ۱ إنما یلحق ما ولدته المرأه بزوجها بشروط: الدخول مع الإنزال أو الإنزال فی الفرج و حوالیه‏،أو دخول منیّه فیه بأیّ نحو کان، و فی الدخول بلا إنزال إشکال، و مضی سته أشهر أو أکثر من حین الوطء إلى زمن الولاده، و أن لا تتجاوز عن أقصى مده الحمل، و فی کونه تسعه أشهر إشکال، بل الأرجح بالنظر أن یکون الأقصى سنه».

۴٫ الشهید الأول،محمد بن مکی العاملی،اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه،ص:۲۴۱،الناشر:دار التراث- الدار الإسلامیه،بیروت- لبنان،۱۴۱۰ ه ق‏،«فَالنَّسَبُ:الْآبَاءُ وَ الْأَوْلَادُ ثُمَّ الْإِخْوَهُ وَ الْأَجْدَادُ فَصَاعِداً وَ أَوْلَادُ الْإِخْوَهِ فَنَازِلًا ثُمَّ الْأَعْمَامُ وَ الْأَخْوَالُ وَ أَوْلَادُهُمْ».

 

 

 

در اصطلاح حقوقی نسب عبارت است از رابطه خویشاوندی بین دو نفر که یکی از نسل دیگری یا هر دو از نسل شخص ثالثی باشند و به عبارت دیگر «نسب علاقه ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولد شان از شخص ثالثی حادث می شود»(۱). نسب مترادف با قرابت نسبی است و رابطه طبیعی و خونی بین کلیه خویشاوندان نسبی خط مستقیم یا خط اطراف را در بر می گیرد. این نسب به معنی عام است.

اما نسب به معنی خاص عبارت است از رابطه پدر فرزندی یا مادر فرزندی و به تعبیر دیگر ، رابطه طبیعی و خونی میان دو نفر است که یکی به طور مستقیم (بدون واسطه)از صلب یا بطن دیگری به دنیا آمده است.

در این تحقیق آنچه درباره نسب کودک نامشروع بحث می شود ، انتساب این کودک به پدر و مادر است(نسب به معنی خاص) که بالطبع با انتساب یا عدم انتساب موارد نسب به معنی عام نیز مورد تحلیل و بررسی قرار خواهد گرفت.

۲٫نسب در فقه و حقوق

مواردی که در فقه و حقوق اسلامی از نسب بحث به میان می آید عبارت است از :

۱٫نسب طفل ۲٫دین ۳٫ طهارت و نجاست ۴٫ذبیحه ۵٫ توارث ۶٫محرمیت و ازدواج ۷٫سقط جنین ۸٫ قصاص قاتل کودک ۹٫  قصاص قاتل در صورتی که قاتل پدر باشد.

در همه موارد فوق الذکر حکم فرزندی که به دنیا می آید در صور مختلف نسب متفاوت خواهد بود. اینکه کودکی منسوب به والدین مسلمان باشد یا منسوب به کافر باشد، اینکه نسب کودکی مشروع باشد یا نامشروع، در همه موارد احکام و شرایط خود را دارد که در تحقیقی که پیش روی هست مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

۳٫مفهوم نسب نامشروع

۱٫ محمد، بروجردی عبده، کلیات حقوق اسلامی،ص۲۸۰، چاپ دوم، تهران، ۱۳۳۹٫

همانگونه که از ظاهر این کلام فهمیده می شود ، نسب نامشروع نسبی است که شرعی و قانونی نیست. بنابراین آنچه مسلم است این که رابطه خونی وجود دارد و طفلی که به وجود آمده است از لحاظ طبیعی منسوب به والدین می شود و در این که این کودک از اسپرم وتخمکِ مرد و زنی مشخص به وجود آمده است شکی نیست ، اما آنچه این کودک را از کودکان دیگر در بحث نسب جدا می کند غیر قانونی بودن به وجود آمدن اینگونه نسب است. و دیگر سخن اینکه همه کودکان از رابطه جنسی یک مذکر و یک مونث به وجود می آیند و آنچه سبب مشروع یا نامشروع بودن نسب کودک می شود ، نحوه برقرار کردن رابطه میان جنس مذکر و مونث است که مورد پذیرش قانونگذار باشد یا نباشد.

فصل اول:تکوین کودکان

کلیات :

تکوین همه انسانها از لحاظ طبیعی و نظام خلقت به یک صورت است . در نظام خلقت هیچ کودکی نیست که در تکوین با کودک دیگر تفاوت اساسی داشته باشد ، به این معنا که همه انسانها از تلقیح  اسپرم یک مذکر با تخمک یک مونث به وجود می آیند. اما آنچه سبب می شود کودکان را از جهت تکوین تقسیم بندی کنیم ، قوانین و مقرراتی است که قانونگذار برای برقراری ارتباط میان زن و مرد قرار داده است و اگر روابط بین زن و مرد بر اساس فرامین قانونگذار صحیح باشد رابطه مشروع خواهد بود و بالطبع کودکی که از این رابطه به وجود آمده است نیز مشروع خواهد بود و اگر این رابطه از نظر قانونگذار نامشروع باشد کودکی هم که از این رابطه به دنیا می آید کودک نامشروع یا طبیعی نامیده  می شود. بنابراین مشخص می شود که تقسیم بندی کودکان از جهت تکوین به کودکان مشروع و کودکان نامشروع (طبیعی) مبتنی است بر تقسیم بندی انواع روابط میان زن و مرد. و برای اینکه مشخص شود کدام کودک مشروع است و کدام نامشروع باید به بررسی روابط میان زن و مرد بپردازیم . در این فصل به بررسی انواع روابط بین زن و مرد میپردازیم.

مبحث یکم – انواع روابط بین زن و مرد

تکوین هر کودکی در اثر رابطه بین زن ومرد میسر است اگر در بین آنها ارتباط برقرار نشود، عادتاً محال است بچه ای به دنیا بیاید چنانکه مریم مقدس در جواب پیک خداوند سبحان که به او مژده عیسی را داد وگفت : «من فرستاده خدای توام، آمده ام تا به امر او تو را فرزندی بخشم بسیار پاکیزه و پاک سیرت»(۱) ،  گفت : «از کجا مرا پسری تواند بود در صورتیکه هرگز دست بشری به من نرسیده و من کار ناشایسته ای نکرده ام »(۲).

رابطه بین زن ومرد که سبب تکوین کودک می شود بر سه قسم است : رابطه مشروع ، رابطه غیر مشروع و رابطه ای که مورد اختلاف است آیا مشروع است یا نامشروع .

۱٫ قرآن کریم،سوره مریم، آیه ۲۰ ، « قال انما انا رسول ربک لاهب لک غلاماً زکیاٌ ».

۲٫ قرآن کریم،سوره مریم، آیه ۲۱ ، « قالت انی یکون لی غلام و لم یمسسنی بشر و لم اک بغیاً ».

گفتار یکم – رابطه مشروع

رابطه مشروع همان گونه که از نامش پیداست ، رابطه ای است که شارع آن را جزء رابطه های آورده است که اگر ما بین زن و مرد برقرار شود از نظر او بلا اشکال است.

رابطه مشروع بر دو قسم است،

۱- رابطه زوجیت زن ومرد، که در اثر ایجاد عقد نکاح به شکل صحیح و کامل به وجود می آید و طی آن زن و مرد به یک دیگر حلال می شوند و مجاز هستند هرگونه اعمال زناشویی را داشته باشند که اعم از دخول است که سبب تکوین نطفه در رحم زن می شود.

۲- اعتقادبه رابطه زوجیت که همان شبهه است. در این مورد زن و مرد فکر می کنند که عقد نکاح بین آنها منعقد شده است در صورتی که یا عقد نکاح اصلا منعقد نشده است یا به دلایلی فاسد است .

 کودکانی که از رابطه مشروع به وجود می آیند کودکان مشروع هستند خواه رابطه از قسم اول باشد، خواه از قسم دوم .

گفتار دوم – رابطه غیر مشروع

رابطه غیر مشروع نیز بر دو قسم است :

۱-رابطه ای که منجر به زنا می شود. زنا رابطه جنسی بین زن و مردی است که با یک دیگر رابطه زوجیت ندارند و به یک دیگر حلال نیستند به شکلی که این رابطه موجب دخول گردد چه در قُبُل باشد چه در دُبر. ماده ۶۳ قانون مجازات اسلامی زنا را اینگونه تعریف می کند: « زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتاً حرام است گرچه در دبر باشد ، در غیر موارد وطی به شبهه».

۲-رابطه ای که در آن زنا نیست لکن در اثر تماس زن ومردی که به یک دیگر حرام هستند ، زن حامله می شود، مانند پسر و دختری که قبل از اجرای عقد در اثر تفخیذ دخترحامله شده است. در این رابطه زنا صورت نگرفته است چرا که زنا همان گونه که گفته شد مستلزم دخول است ، ولی این رابطه به دلیل اینکه زن و مرد به هم حلال نیستند نامشروع است و اگر طفلی بر اثر این رابطه به وجود آید ، ولد نامشروع خواهد بود کودکانی که از رابطه غیر مشروع به وجود می آیند، کودکان نامشروع هستندخواه از قسم اول باشند وخواه از قسم دوم .

گفتار سوم- رابطه ای که مورد اختلاف است

رابطه ای که مورد اختلاف است ، آن نیز بر دو قسم است :

 ۱- رابطه ای که بوسیله عقد نکاح میان شخص و یکی از محارم خود از روی جهل به حکم و یا جهل به موضوع اتفاق می افتد و فرزندانی در نتیجه این رابطه به وجود می آیند. در اینجا این سوالات مطرح است که اگر کسی با یکی از محارم واقربای نسبی و سببی یا رضاعی از قبیل عمه ،خاله ، مادرزن ، دایه وامثال اینها نزدیکی نماید و فرزندی به شبهه متولد گردد، آیا چنین رابطه ای مشروع است ؟ آیا کودکانی که در اثر چنین رابطه ای به وجود می آیند کودکان مشروع به حساب می آیند؟

برخی می گویندکه این کودکان به هیچیک از ابوین ملحق نمی شوند و این حکم را به فقهای امامیه نسبت می دهند و بلکه می گویند: این امر اجماعی بین فقهای امامیه است بنابراین رابطه رانامشروع و کودکانی را که در اثر این رابطه به وجود می آیند نامشروع می دانند.

۲- از مواردی که مورد اختلاف است تلقیح صناعی و یا اهداء جنین و کاشتن آن در رحمهای اجاره ای یا عاریه ای است ، کودکانی که از این رابطه متکون می شوند مورد اختلاف است که از کودکان مشروع محسوب می شوند یا نامشروع ؟ قبل از هر چیز باید، معلوم شود که موارد اختلافی(وطی شبهه با محارم وتلقیح صناعی وانتقال جنین)  از قسم رابطه مشروع است یا نامشروع ؟

بند یکم – وطی به شبهه با محارم

در خصوص وطی به شبهه با محارم از نظر فقهی هیچ شبهه ای وجود ندارد که این ارتباط مانند سایر موارد شبهه از مصادیق ارتباط مشروع است ، ولی چنانکه اشاره شد بعضی در این مورد مخالفت کرده وکودک ناشی از وطی به شبهه با محارم را به هیچیک از پدر ومادر ملحق نکرده اند و این حکم را به فقهای امامیه نسبت داده وادعای اجماع نیز کرده اند در صورتی که در فقه کسی قائل به نامشروع بودن آن نشده است و فرزندی که از آن به وجود آیدکسی نگفته است که نامشروع است تا چه رسد به اینکه اجماعی باشد ، بلکه هرکسی در این زمینه سخن گفته کودک را کودک مشروع دانسته و همه آثار و احکام ولد حتی توارث را بر او مرتب کرده است از جمله :

۱- علامه حلی در ارشادالاذهان(۱)می گوید: فاماالمسلم فلایرث بالسبب الفاسد ویرث بانسب صحیحه وفاسده فان الشبه کالصحیح فی لحوق النسب .

۱٫ علامه حلی، الحسن بن یوسف بن المطهر الأسدی، إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان،ج‏۲،ص:۱۳۴،قم،۱۴۱۰ه ق.

 

علامه حلی در ارشاد بعد از بیان حکم توارث مجوس ، می گوید: بعضی از فقهای ما نسبت صحیح و فاسد را در مجوس از موجبات ارث می دانند ولی در سبب فقط صحیحش موجب ارث است و برای آن چنین مثال می زند: کسی که با دختر خود ازدواج کند و از آن دختری متولد شود سپس پدر بمیرد هر دو دختر از این پدر ارث دختری می برند(یعنی یک نسب صحیح و دیگری نسب فاسد است ) سپس عبارت فوق رادرباره مسلمانان می نویسد و می گوید: و اما مسلمانان با سبب فاسد ارث نمی برند ولی با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبه ، در الحاق نسبت همانند صحیح است .

۲- محقق در شرایع(۱)می نویسد: المسلم یرث بانسب الصحیح والفاسد لان الشبهه کالعقد الصحیح فی الحاق النسب . یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبهه در اثبات و الحاق نسب مانند عقد صحیح است .

 ۳- شهید ثانی در مسالک الافهام(۲)در شرح و تفسیر عبارت فوق می گوید: مراد از نسب فاسد کودکی است که به نکاح صحیح مستند نباشد وگرنه ولد ناشی از شبهه نیز صحیح است و همه احکام نسبت بر او ملحق می شود.

۴- در کتاب اللمعه الدمشقیه(۳) آمده است : ولوانکح المسلم بعض محارمه لشبهه وقع التوارث بالنسب ایضا.

یعنی : اگر مسلمانی در اثر شبهه ، با برخی از محارم خود ازدواج کند بواسطه نسب او و فرزندانش از یکدیگر ارث می برند .

۵- شهید ثانی در کتاب روضه(۴) در شرح و تفسیر این جمله می نویسد: فروع کثیری بر آن مترتب می شود از جمله : فلو ولدالمجوسی بالنکاح اوالمسلم بالشبهه من ابنته ابنتین و رثن ماله بالسویه .

اگر مجوسی به وسیله نکاح و مسلمان به سبب شبهه از دخترخود دو تا دختر بیاورد هر سه دختر همه ماترک پدر نامشروع خود را به ارث می برند.

 فروع دیگری نیز ذکر کرده است که نیاز به نقل آنها نیست چنانکه می بینید شهید ثانی نیز مانند شهید اول به ارث کودک ناشی از شبه با محارم فتوی داده است .

۶- صاحب جواهر(۵) (قده ) در این خصوص می فرماید : بلاخلاف ولااشکال ۰

۷- صاحب ریاض(۶) بعد از حکم به توارث مجوس با نسب صحیح و فاسد می نویسد: و استدلو للتوارث بالنسب الصحیح والفاسد بتوارث المسلمین بها حیث یقع الشبه وهی موجوده .

از این عبارت مستفاد می شود که توارث با نسب فاسد در فقه امامیه از مسلمات است .

۸- در تحریرالوسیله(۷) در کتاب ارث آمده است : المسلم یرث بالنسب الصحیح و کذا الفاسد لوکان عن شبهه فلو اعتقد ان امه اجنبیه فتزوجها و اولدمنها یرث الولد منها و همامنه .

۱.محقق حلی،ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن،شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام،ج‏۴،ص: ۴۸،ناشر:مؤسسه اسماعیلیان‏، قم،۱۴۰۸ه ق.

۲٫ الشهید الثانی،زین الدین بن علی بن أحمد العاملی‏،مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج‏۱۳، ص:۲۸۴،ناشر:مؤسسهمعارف اسلامی،قم،۱۴۱۳ه ق‏.

۳٫ الشهید الأول،محمد بن مکی العاملی،اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه،ص:۲۵۰،الناشر:دار التراث- الدار الإسلامیه،بیروت- لبنان،۱۴۱۰ ه ق‏.

۴٫ الشهید الثانی،زین الدین بن علی بن أحمد العاملی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه(ده جلدی)، ج‏۸، ص: ۲۲۳،ناشر:مکتبه الداوری،‏قم،۱۴۱۰ ه ق‏.

۵٫ صاحب جواهر(نجفی)،محمد حسن،جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج‏۳۹ ، ص: ۳۲۵، ناشر: دار إحیاء التراث العربی، بیروت- لبنان.

۶٫ صاحب الریاض،السید علی بن محمد بن أبی المعاذ،ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل، ج‏۲،ص:۳۸۰، ناشر:مؤسسه آل البیت علیهم السلام لإحیاء الثراث.‏

۷٫امام خمینی،روح الله،تحریر الوسیله، ج‏۲، ص: ۴۰۳ ، ناشر:مؤسسه دار العلم‏،قم.

 یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد از یکدیگر ارث می برند اگر او با مادش به اعتقاد اینکه اجنبی است ازدواج کند و از آن کودکی به دنیا بیاورد از مادر ومادر و کودک ازپدر ارث می برند.

۹-در تحریرالوسیله(۱) در کتاب حدود آمده است : اگر با محارم خود ازدواج کند مانند مادر و دایه و با آنها نزدیکی کند در صورتی که جاهل به حکم یا موضوع باشد، حد براو جاری نمی شود.

۱۰- در منهاج الصالحین(۲) آمده است : المسلم لایرث بالسبب الفاسد ویرث بانسب الفاسد مالم یکن زنا فولدالشبهه یرث ویورث .

این عبارت نیز صراحت دارد در اینکه کودک متولد و وطی به شبهه با محارم ،کودک مشروع است و احکام ولد را دارد.

۱۱- در مبانی تکمله المنهاج(۳) می فرماید : فلوعقد علی امره محرمه کالام والاخت و زوجه الولد و نحوها جاهلاً بالموضوع اوالحکم فوطاها سقط عنه الحد.

این عبارت نیز صراحت دارد که وطی به شبهه حتی با محارم نیز زنا محسوب نمی شود و در ذیل این کلام آمده است : من دون خلاف بین الاصحاب .

از آنچه تاکنون گفته شد نتیجه می گیریم که وطی به شبهه زنا نیست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه هائی که از آن به وجود می آیند ولد زنا نیستند پس ولد شبهه از کودکان مشروع به حساب می آید.

بند دوم – تلقیح صناعی واقسام آن

از جمله کودکانی که در مشروع بودن آنها اختلاف است کودکان تلقیحی و آزمایشگاهی هستند و چون اختلاف در تلقیح شدیدتر از انتقال جنین است ابتدا آن را بررسی می کنیم.

الف- تلقیح که در جواز آن اختلاف نیست :

 بعضی از اقسام تلقیح اشکال شرعی ندارد و بچه ای که از آن به وجود می آید جزء کودکان مشروع محسوب می شود و همه آثار کودکان معمولی بر او نیز مترتب می گردد، مانند تلقیح اسپرم شوهر به زوجه خود این قسم از تلقیح حرمتی ندارد چون دلیلی بر حرمت آن نیست ، چنانکه امام خمینی (قده) در تحریر الوسیله به جواز آن فتوی داده است. مگر آنکه مقدمات خارجی موجب حرمت آن شود مانند تماس مرد اجنبی و یا زن اجنبی .

۱٫ امام خمینی،روح الله،تحریر الوسیله، ج‏۲، ص: ۴۵۶،ناشر:مؤسسه دار العلم‏،قم. « مسأله ۵: لو تزوج امرأه  محرمه علیه کالأم و المرضعه و ذات البعل و زوجه الأب و الابن فوطأ مع الجهل بالتحریم فلا حد علیه»‏

۲٫ الخوئی، السید أبو القاسم الموسوی، منهاج الصالحین،‏ج‏۲، ص:۳۸۳،مسأله ۱۸۳۸،ناشر:مدینه العلم،‏قم،۱۴۱۰ ه ق.‏

۳٫ الخوئی، السید أبو القاسم الموسوی‏،تکمله المنهاج،ص: ۳۲(کتاب الحدود-الاول:الزنا)،نشر مدینه العلم،‏قم،۱۴۱۰ ه ق.‏

ب – تلقیح که در جواز یا عدم آن اختلاف است :

تلقیح صناعی که در اینجا مورد بحث است و از جهت حکم شرعی اختلاف نظر در آن وجود دارد که اسپرم مرد اجنبی به رحم زن نامحرم بدون آمیزش تلقیح شود، سوال این است که آیا این قسم تلقیح اشکال شرعی دارد و کودک تلقیحی نامشروع است ؟ اکنون باید دید آیا دلیل شرعی بر حرمت آن وجود دارد یا خیر.

بررسی ادله حرمت

۱- کتاب و سنت

کسانی که تلقیح صناعی را در این قسم حرام می دانند برای اثبات آن به کتاب و سنت استناد می کنند.
کتاب : که خداوند متعال به پیامبر خود فرمان می دهد که به زنان مسلمان و مومن بگو: چشمهایتان را ببندید و فروج خود را حفظ کنید.(۱) آنان عقیده دارند که حذف متعلق در آیه شریفه افاده عموم می کند ، یعنی واجب است زنان مسلمان فروج و شرمگاه خود ر از هرچیز از جمله تمامی صورت های تلقیح حفظ نمایند.

 این استدلال خالی از اشکال نیست ، اولاً مقصود از حفظ، تنها حفظ آن از نگاه دیگران است. شاهد این مدعی روایت ابی بصیر از امام صادق علیه السلام است که فرمود: کل آیه فی القرآن فی ذکر حفظ الفروج فهی من الزنا الاهذه الایه فانها من النظر.

و در محکم و متشابه نیز نظیر این حدیث آمده است و در کتاب اصول کافی(۲) ،کتاب ایمان وکفر از امام صادق علیه السلام روایت می کند: قال (علیه السلام) کل شی فی القرآن من حفظ الفرج فهو من الزنا الا هذه الایه .

یعنی آنچه در قرآن مجید در خصوص حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ کردن آن از زناست به جز این آیه که مراد از آن حفظ و پوشیدن آن از دید دیگران است .

در بین فقها و مفسرین خاصه و عامه این قول وجود داشته است که آیه شریفه نور دستور ستر و پوشش فروج می دهد با وجود این قراین نمی توان گفت حذف متعلق مفید عموم است و اطلاق در حفظ فروج متضمن نگهداری آن از هر نوع تلقیح صناعی می شود.

۱٫قرآن کریم،سوره نور،آیه ۳۱، «قل للمومنات یغضضن من ابصارهن و یحفظن و فروجهن».

۲٫ الکلینی، أبو جعفر محمد بن یعقوب‏،الکافی، ج‏۲، ص: ۳۶،ناشر:دار الکتب الإسلامی،تهران،۱۴۰۷ ه ق‏.

۳٫علامه طباطبائی،سید محمد حسین،المیزان فی تفسیر القرآن(تفسیر المیزان)،ج۱۵،ص:۱۲۰،ناشر:دارالکتب الاسلامی،تهران،۱۳۹۷ه ق.

 علامه طباطبائی (قده ) در المیزان(۳) از خود آیه این نظریه را استظهارمی کند و می فرماید: به قرینه صدرآیه که می فرماید: (یغضوامن ابصارهم ) استفاده می شود که مراد از حفظ فروج ، ستر و پوشش آنها است از دید ناظران ، همانطور که ذیل آیه نیز قرینه است که مراد از صدر (یغضوا) پوشیدن چشم است از نگاه به فروج .

ثانیاً، اگر قبول کنیم که حذف متعلق مفید عموم است ، بازهم آیه شریفه دلالت بر حرمت تلقیح صناعی ندارد زیرا مراد از عموم این نیست که فروج را باید از هر چیزی حفظ کرد وگرنه تحضیص اکثر لازم     می آید که از یک متکلم حکیم قبیح است بلکه مراد این است که فروج را از هر چیز حرام باید حفظ کرد چنانکه در تفسیر کبیرفخر رازی آمده است : آنچه ظاهر آیه اقتضا می کند این است : از هرچیزی که خداوند آن را حرام کرده باید فروج را حفظ کرد مانند: زنا، مس ونظر، سپس می گوید: اگر مراد از آیه نظر هم باشد مس و زنا به طریق اولی حرام خواهد بود، مانند دلالت آیه شریفه «لاتقل لهما اف»(۱) بر حرمت سب و شتم پدر ومادر ومانند آنها شیخ طوسی (قده ) نیز در تفسیر تبیان(۲) می فرماید: خداوند امر فرموده است که مردان و زنان مسلمان فروج خود را از هرچیز حرام حفظ کنند و آن را از ناظر محترم مستور نمایند.

در اینجا سئوال این است : آیا تلقیح صناعی و انتقال جنین حرام است ؟ تا به حکم آیه شریفه زنان فروج خود را از آن حفظ کنند. از آیه شریفه حرمت استفاده نمی شود هیچ عامی از عمومات برای خود مصداق تعیین نمی کند حرمت تلقیح باید با دلیل دیگر ثابت شود وگرنه از قبیل شبهه مصداقیه عام خواهد بود که احدی به جواز تمسک به عام در شبهات مصداقیه عام قائل نشده است واین مساله با تمسک به عام در شبهات مصداقیه خاص فرق می کند.

۲- روایات

  • علی بن سالم از امام صادق علیه السلام روایت می کند(۳):

ان اشدالناس عذابایوم القیمه رجل اقرنطفته فی رحم یحرم علیه ، شدیدترین عذاب در روز قیامت ، عذاب مردی است که نطفه خود را در رحمی بریزد که بر او حرام است .

این روایت از حیث سند و دلالت مورد مناقشه است زیرا علی بن سالم مورد اشکال واقع است. برخی

۱٫قرآن کریم ، سوره الاسراء ، آیه ۲۳، «‏وَ قَضى‏ رَبُّکَ أَلاَّ تَعْبُدُوا إِلاَّ إِیَّاهُ وَ بِالْوالِدَیْنِ إِحْساناً إِمَّا یَبْلُغَنَّ عِنْدَکَ الْکِبَرَ أَحَدُهُما أَوْ کِلاهُما فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ وَ لا تَنْهَرْهُما وَ قُلْ لَهُما قَوْلاً کَریماً».

۲٫شیخ طوسی،ابوجعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی،التبیان فی تفسیر القرآن(تفسیر تبیان)،ج۷،ص:۴۲۸،ناشر:مکتب الاعلام الاسلامی،قم،۱۴۰۹ه ق، افست از چاپ بیروت.

۳٫ الکلینی، أبو جعفر محمد بن یعقوب‏،الکافی، ج‏۵،کتاب نکاح،باب الزانی،ص: ۵۴۱،ناشر:دار الکتب الإسلامی،تهران،۱۴۰۷ ه ق.

گفته اند: علی بن سالم بین دو نفر مردد است : یکی علی بن سالم بطائنی که واقفی و متهم به دروغگوئی است ودیگری علی بن سالم که مجهول است بلکه بعضی ها گفته اند که علی بن سالم یک نفر است آنهم بظائنی است که متهم به دروغگوئی است علی بن سالم هر کدام از آن دو نفر باشد روایت فوق از درجه اعتبار ساقط است یا مجهول است یا دروغگو.

 و از جهت دلالت نیز مورد اشکال است : اولاً جمله (رجل اقر نطفته ) به آنچه در این خصوص متعارف است (یعنی ریختن نطفه به صورت زنا) منصرف است یعنی کسی که با زنی که بر او حرام است آمیزش کند به شدیدترین عذاب می رسد. ثانیاً، این دلیل اخص از مدعی است و شامل بسیاری از تلقیحات مصنوعی نمی شود زیرا جمله فوق ظاهر بلکه صریح است در اینکه ریختن نطقه به صورت مباشرت باشد پس اگر این حمل با دست خود زن و یا شوهر او انجام شود مشمول روایت نخواهد بود و عنوان (رجل اقرنطفته ) به این رقم تلقیح صدق نخواهد کرد و تلقیحات نوعاً دور از چشم و اختیار صاحب نطفه (اسپرم ) انجام می گیرد.

در بعضی از نوشته ها آمده است که ظاهر حدیث این است : آنچه مورد منع است ریختن آب مرد در رحمی است که بر او حرام است در این جهت ، به حسب عرف مباشرت دخالتی ندارد. به همین دلیل فقها با استدلال به این حدیث ، عزل را بر زناکار واجب دانسته اند، چون از حدیث معلوم می شود که علاوه بر عمل آمیزش ، ریختن نطقه در رحم ، خود حرامی دیگر است .

این استظهار خلاف ظاهر است بار دیگر به متن روایت مرورمی کنیم : (رجل اقر نطفته فی رحم یحرم علیه ) (مردی که نطفه خود را در رحمی که بر او حرام است بریزد) سپس به تلقیح مصنوعی مراجعه می کنیم یعنی زنی اسپرم مرد اجنبی را در رحم خود مستقر می کند آیا عنوان فوق بر این کارصدق می کند؟ در این میان شدیدترین عذاب در روز قیامت متوجه چه کسی خواهد بود؟ صاحب اسپرم یا زن ؟

اما اینکه فقها عزل را بر زانی واجب دانسته اند به این دلیل است که شخص زناکار دو عمل خلاف انجام می دهد: یکی زنا که به مجرد دخول تحقق می یابد و دیگری ریختن نطفه به وسیله زنا در رحم زن نامحرم ، پس بر زانی دو چیز حرام است : یکی آمیزش و دیگری ریختن منی در رحم زن اجنبی ، این مساله کاملاً از مساله ما جدا است زیرا در این مساله عنوان (اقرنطفته فی رحم ) صدق می کند ولی در مساله مورد نظر این عنوان صادق نیست . در کتاب وسائل الشیعه(۱) آمده است : قال النبی صلی الله علیه وآله :لن یعمل ابن آدم عملاً اعظم عندالله عزوجل من رجل قتل نبیااو اماماً اوهدم الکعبه اللتی جعلها الله قبله لعباد اوافرغ مائه فی امراه حراما.

رسول خدا(ص ) فرمود: کارهائی را که فرزندان آدم انجام می دهند کاری بدترو گرانتر نزد خداوند از کشتن پیامبر یا امام و یا خراب کردن کعبه که خداوند آن را برای بندگانش قبله قرار داده و یا اینکه مردی نطفه خود را در رحم زنی از روی حرام بریزد ، نیست

 این حدیث مانند حدیث سابق از حیث سند ودلالت ضعیف است آنچه در حدیث علی بن سالم گفته شد در این حدیث نیز گفته می شود.

  • مهم ترین دلیل برای اثبات حرمت ، در این قسم این است : در نصوص و فتاوی برای فروج اهمیت خاصی قائل شده اند وکوچکترین شبهه را در آن مانع ازدواج دانسته اند بنابراین مجرد احتمال حرمت در وجوب کفّ و احتیاط کفایت می کند.

 برای نمونه ، صحیح شعب حداد را مورد مطالعه قرار می دهیم او می گوید: به امام صادق علیه السلام گفتم : مردی از دوستان شما سلام می رساند و می خواهد با زنی ازدواج کند و آن زن شوهری داشته که او را طلاق داده است ولی طلاقش به طریق سنت نبوده است. او دوست ندارد با این زن ازدواج کند تا از شما اجازه بگیرد امام علیه السلام فرمود: هوالفرج وامرالفرج شدید ومنه یکون الولد ونحن نحتاط فلاتزوجها(۲).

یعنی در این موضوع باید احتیاط شود ما احتیاط می کنیم و او نیز ازدواج نکنید. قائلین به حرمت به این حدیث استناد می کنند و می گویند: اگر جواز تلقیح مصنوعی مورد شک قرار بگیرد نمی توان به اصل برائت استناد کرد بلکه مرجع در اینجا اصاله الاحتیاط است .به نظر می رسد که حدیث شریف ارتباط چندانی با مساله موردنظر ندارد.

 از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد که تلقیح صناعی از حیث ادله (کتاب و سنت ) مانعی ندارد و بعضی از دانشمندان مفاسدی بر آن ذکر کرده اند که آنها یا جزء مفاسد نیستند و یا قابل دفع هستند بنابراین نظریه تلقیح صناعی رابطه نامشروع نیست وکودکان ناشی از آن نامشروع محسوب نمی شوند.

۱٫ الحرّ العاملی، محمد بن الحسن بن علی،‏ تفصیل وسائل الشیعه إلى تحصیل مسائل الشریعه(وسائل الشیعه)، ج‏۲۰، ص: ۳۱۸،الناشر:مؤسسه آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث،قم،‏۱۴۰۹ ه ق.‏

۲- شیخ الطوسی، أبو جعفر محمد بن الحسن،‏الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، ج‏۳، ص: ۲۹۳،الناشر:دار الکتب الإسلامیه،تهران،۱۳۹۰ ه ق،«‏الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی حَمْزَهَ عَنْ شُعَیْبٍ الْحَدَّادِ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ مِنْ مَوَالِیکَ یُقْرِئُکَ السَّلَامَ وَ قَدْ أَرَادَ أَنْ یَتَزَوَّجَ امْرَأَهً قَدْ وَافَقَتْهُ وَ أَعْجَبَهُ بَعْضُ شَأْنِهَا وَ قَدْ کَانَ لَهَا زَوْجٌ فَطَلَّقَهَا ثَلَاثاً عَلَى غَیْرِ السُّنَّهِ وَ قَدْ کَرِهَ أَنْ یُقْدِمَ عَلَى تَزْوِیجِهَا حَتَّى یَسْتَأْمِرَکَ فَتَکُونَ أَنْتَ تَأْمُرُهُ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع هُوَ الْفَرْجُ وَ أَمْرُ الْفَرْجِ شَدِیدٌ وَ مِنْهُ یَکُونُ الْوَلَدُ وَ نَحْنُ نَحْتَاطُ فَلَا یَتَزَوَّجْهَا»

 

بند سوم – انتقال جنین

یکی از راههائی که موجب تکوین کودک می شود: انتقال جنین است در اینجا یک سئوال مطرح می شود و آن اینکه آیا انتقال جنین از مصادیق قسم اول (رابطه مشروع ) است یا از قسم دوم (رابطه نامشروع ) محسوب می شود؟ و بچه ای که به وجود می آید کودک مشروع است یا نامشروع ؟ انتقال جنین در ۴ مرحله انجام می گیرد:

الف- مراحل انتقال جنین :

۱- گرفتن تخمک : توسط سوزنی مخصوص از طریق واژن و دهانه رحم به گرفتن تخمکها اقدام می شود تخمکها را در خارج از بدن در محیط های مخصوص کشت قرار داده و آنها را در داخل فضای مخصوص (یک نوع یخچال ) قرار می دهند.

۲- گرفتن اسپرم از مرد: این عمل به طرق گوناگون انجام می شود بعضی از روشها حرام (استمناء) و بعضی دیگر مجاز است مانند: آنکه شوهر در اثر تماس با همسر خود تحریک شده بدین وسیله نمونه اسپرم را گرفته و در لوله های مخصوص می ریزند.

۳- پس از تهیه اسپرم آن را با تخمک مخلوط می کنند و این عمل نیز با راههای متعدد انجام می گیرد.
۴- بعد از این مراحل در صورت موفق بون عمل ، تخمک  لقاح یافته و جنین تشکیل می شود در مرحله ۶تا۸ سلولی جنین ها داخل لوله مخصوص (لوله انتقال دهنده )، سپس از طریق واژن و دهانه رحم به داخل رحم انتقال می یابند.

ب- انواع انتقال جنین

نوع اول

در این نوع ، ترکیب به دست آمده از اسپرم و تخمک ، از زن و شوهر است که آن را به رحم صاحب تخمک انتقال می دهند زیرا به سبب ضعف یکی از آنها یا هر دوی آنها تشکیل جنین از راه آمیزش معمولی ممکن نبوده و از راه انتقال شده است ، این نوع رابطه مشروع بوده و هیچ اشکالی در جواز آن وجود ندارد.

نوع دوم

 از تخمک و اسپرم زن و شوهر تشکیل جنین داده به رحم زن نازا انتقال می دهند در این قسم از جهت حکم تکلیفی واینکه آیا انتقال جنین به یک زن نامحرم جایز است یا نه اختلاف نظروجود دارد.
به نظر می رسد که این کار نیز مشکل شرعی ندارد وادله ای از کتاب و سنت که در تلقیح صناعی به آنها استناد شده است دراینجا نیز مورد ندارند، بنابراین قسم دوم نیز از روابط مشروع بوده و کودک متولد از آن از کودکان مشروع خواهد بود.

نوع سوم

 انتقال جنین به رحم اجاره ای ، یعنی گرفتن اسپرم و تخمک از زن و شوهر و ترکیب آنها در خارج و کاشتن آن در رحم اجاره ای این قسم از انتقال جنین نیز مشکل شرعی ندارد وادله ای که برای اثبات حرمت بر آنها استناد شده است هیچگونه دلالتی بر منع ندارند چنانکه در تلقیح صناعی به طور مشروح بیان شد، بنابراین کودکی که در اثر این انتقال به وجود می آید ازکودکان مشروع محسوب می شود. از جهت اجاره دادن رحم نیز اشکال شرعی بر آن متوجه نخواهد بود.

نتایج

۱- کودکان نامشروع در اثر روابط نامشروع به وجود می آیند.

۲- آنچه مسلم است روابط نامشروع که از آن کودک متکون می شود بر دو قسم است : زنا وتماس زن ومرد نامحرم که دراثر آن ، زن حامله شود وکودکی به دنیا بیاید مانند تفخیذ.

۳- کودکانی که از راه تلقیخ صناعی و یا انتقال جنین به وجود می آیند کودکان نامشروع نیستند.

فصل دوم:بررسی احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع

همانگونه که مشخص شد کودکان نامشروع در اثر روابط نامشروع به وجود می آیند که بر دو قسم است : ۱- زنا ۲- تماس زن ومرد نامحرم که دراثر آن ، زن حامله شود وکودکی به دنیا بیاید مانند تفخیذ.

در این فصل به بررسی احکام فقهی و حقوقی این کودکان می پردازیم .

مبحث اول – کودک متولد از زنا

کودک متولد از زنا کودکی است که نطفه او در اثر رابطه ی نامشروعِ منجر به دخولِ زن و مردی که ذاتاً به یکدیگر حرام هستند شکل گرفته است. و اساساً تفاوت بین این نوع کودک و کودکان دیگر حرمتی است که در رابطه زن و مرد وجود دارد و البته این رابطه باید همراه با دخول باشد ( در جلو یا پشت )  وگرنه زنا محسوب نمی شود.

در این گفتار به احکام کودکان متولد از فعل زنا می پردازیم که در دو مبحث حقوق خصوصی و حقوق جزا مورد بررسی قرار می گیرند.

گفتار یکم – حقوق خصوصی

در این مبحث ابتداً نسب کودک ناشی از زنا و اثبات نسب پدری او و شرایط الحاق ولدالزنا به زانی را بررسی می کنیم و سپس به بررسی در آثار و احکام نسب ناشی از زنا می پردازیم.

بند یکم- نسب کودک ناشی از زنا

 درباره ولدالزنا دو نظریه وجود دارد:

۱- ولدالزنا به زانی و زانیه ملحق می شود و تنها ارث به حکم نص خاص استثنا شده است. و در بقیه ، احکام نسب بین آنها محفوظ است ،

برای مثال : اگر مردی با زنی زنا کند و از او پسری متولدشود و سپس با آن ازدواج نماید پسر دیگری با نکاح صحیح از او متولد شود پسر بزرگتر چون ناشی از زناست حبوه به او نمی رسد ولی قضای نمازهای فوت شده پدر بر او واجب می شود زیرا که او فرزند شرعی و عرفی و لغوی او محسوب می شود.

۲- به هیچیک از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج زانی با زانیه در لسان فقها با او استثنا شده است یعنی با اینکه ولدالزنا نسبت شرعی با زانی و زاینه ندارد ازدواج آنها با یکدیگر ممنوع اعلام شده است و برای اثبات آن به اجماع و صدق ولد ازحیث لغت استثنا شده است محقق (قده ) در شرایع(۱) می فرماید «لانه مخلوق من مائه فهوسمی ولد الغه ».

این نظریه از شهرت فتوائی برخوردار است بکلی صاحب جواهر (قده ) مساله را اجماعی و ضرروی می داند(۲). و به حدیث فراش نیز استناد شده است .

 شایان ذکر است همه کسانیکه بر این نظریه قائل شده اند و ولدالزنا را به زانی و زانیه محلق نمی دانند ازدواج رااستثنا کرده و گفته اند : ولدالزنا از حیث لغت منسوب به زانی و زانیه است و کسی حق ندارد با فرزند خود ازدواج کند و این دلیلی غیر از آیه شریفه حرمت علیکم …. و نباتکم ندارد و همچنین ولدالزنا اگر پسر باشد با زانیه حق ازدواج ندارد و دلیلش : حرمت علیکم امهاتکم می باشد.

در اینجا سئوال این است اگر ولدالزنا بر حسب لغت به زانی محلق می شود ( لانه مخلوق من مائه ) چه دلیلی وجود دارد که اوبر حسب شرع نسب نداشته باشد و بر زانی ملحق نشود؟ آیا می توان ادعا کرد که واژه ولد از معنای لغوی خود نقل شده و در لسان شرع در یک معنای دیگر وضع گردیده است به عبارت دیگر، آیا ولد حقیقت شرعیه دارد؟ پاسخ این سئوال یقیناً منفی است یعنی ولدالزنا همچنان ولد است لغتاً و شرعاً وعرفاً، زیرا اصل عدم نقل در الفاظ وعدم ثبوت حقیقت شرعیه مخصوصاً در ولد، ایجاب می کند که نسب در زنا نیز ثابت شود. آیا می توان گفت : که زانی و زانیه در اثر جنایت بچه ای به دنیا بیاورند و مجاز باشند او را رها کرده و هیچگونه مسئولیتی در برابر آن نداشته باشند؟ نفقه اش ، حضانت و نگهداریش و تعلیم وتربیتش به عهده دیگران یا بیت المال باشد؟

 بنابراین حق با کسانی است که نظریه اول را انتخاب کرده وتنها ارث را استثنا نموده اند، از تعبیر فقها نیز چنین مستفادمی شود. شیخ در کتاب النهایه(۳) می گوید: «ولاترثه ابواه» شهید اول در لمعه(۴) می نویسد: «ولدالزنا یرثه ولده و زوجته لاابواه»در مستندالشیعه(۵) آمده است : «ولدالزنا لایرث من والده الزانی و لامنه ».

در منهاج الصالحین(۶) می گوید: «ولدالزنا لایرثه ابوه الزانی و لامن تقریب به»

۱٫ المحقق الحلّی، نجم الدین جعفر بن الحسن‏،شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج‏۲، ص: ۲۲۵،ناشر:مؤسسه إسماعیلیان‏،قم،‏۱۴۰۸ ه ق‏.

۲٫ صاحب الجواهر( النجفی)، محمد حسن،‏جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج‏۲۹، ص: ۲۵۷،ناشر:دار إحیاء التراث العربی،‏ بیروت- لبنان‏.

۳٫ شیخ طوسی، أبو جعفر محمد بن الحسن،‏ النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى، ج‏۱، ص: ۶۸۱،ناشر:دار الکتاب العربی،‏ بیروت- لبنان‏،۱۴۰۰ ه ق.‏

۴٫ . الشهید الأول،محمد بن مکی العاملی،اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه،ص:۲۵۰،الناشر:دار التراث- الدار الإسلامیه،بیروت- لبنان،۱۴۱۰ ه ق‏.

۵٫ (المولى) النراقی، أحمد بن محمد مهدی،‏مستند الشیعه فی أحکام الشریعه، ج‏۱۹، ص:۴۳۷،ناشر:مؤسسه آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث،‏ قم،۱۴۱۵ ه ق.‏

۶٫ الخوئی، السید أبو القاسم الموسوی، منهاج الصالحین،‏ج‏۲، ص:۳۷۸،مسأله ۱۸۳۸،ناشر:مدینه العلم،‏قم،۱۴۱۰ ه ق.‏

 

امام خمینی (قده ) در تحریر الوسیله(۱) می فرماید «الرابع (من موانع الارث ) التولد من الزنا» مانع بودن زنا از ارث به این معنی است که در ولدالزنا مقتضی توارث (نسب ) وجود دارد، ولی زنا مانع از تاثیر آن است چنانکه در قتل و کفر چنین است ، یعنی در قاتل و کافر نسب موجود است ، ولی قتل وکفر مانع از ارث است در عبارات فوق نیز زانی و زانیه پدر ومادر فرض شده وتنها توارث از آنها نفی شده است .

 کسانی که در ولدالزنا نسب شرعی قائل نیستند و می گویند: «ولایثبت النسب مع الزنا» به ادله ذیل استناد می کنند:

۱- اجماع فقها ی امامیه ، صاحب جواهر(قده ) به اجماع محصل و منقول استناد می کند. بدیهی است که اجماع محصل صاحب جواهرنسبت به ما اجماع منقول است ، بنابراین ، ما اجماع محصل نداریم .  اجماعی که در این مورد ادعا شده است از چند جهت قابل مناقشه است ، اولاً چنین اجماعی اجماع مصطلح نیست ، زیرا مدرک اجماع کنندگان معلوم یا لااقل محتمل است و آن حدیث شریف فراش است. اعتبار این اجماع به اندازه اعتبار حدیث فراش است و دلالت آن نیز خالی از اشکال نیست چنانکه خواهد آمد

ثانیاً اجماع خواه محصل باشد و خواه منقول هنگامی حجت است که کاشف از قول معصوم باشد. وگرنه خود اجماع قطع نظر ازکاشفیت اعتباری ندارد و احراز کشف برای ما مشکل بکلی غیر ممکن است ، چنانکه در اصول ثابت شده است. ثالثاً، فقهای امامیه بلکه فقهای اهل سنت و جماعت بر عدم توارث اجماع کرده اند از کلماتشان نفی نسب استفاده نمی شود گرچه بعضی از آنها بعد از نفی توارث نسب رانیز نفی کرد اند،ولکن نمیتوان گفت همه کسانی که توارث رانفی کرده اند نسب رانیز نفی کرده اند

 ۲- حدیث شریف «الولدللفراش وللعاهرالحجر»(۲) این حدیث ازحیث سند مشکلی ندارد میان همه فرق مسملین به صحت و تواتر معروف و شناخته شده است ولی از جهت دلالت می توان آن را مورد مناقشه قرار داد، زیرا حدیث در مواردی کاربرد دارد که کودک مردد باشد بین دو نفر که یکی فراش و دیگری زناست. در این صورت که ممکن است ولدبه هر یک از آنها محلق شود، با این حدیث جانب فراش تقویت می شود و ولد به صاحب فراش ملحق می گردد. اما در مواردی که فراش وجود ندارد مانند زنا با زن بیوه یا با زنی که شوهرش از او دور است و ولد بر او ملحق نمی شود یا فاصله ولادت با نزدیکی صاحب فراش (شوهر) کمتر از ۶ ماه است ، نمی توان گفت (الولدللفراش ) ایجاب می کند که ولد به فراش ملحق شود.محقق خوئی (قده) در این خصوص می فرماید:«واما ماورد من ان الولد للفراش و للعاهر الحجر فهوحکم ظاهری فی مقام تردد الولد بین کونه ولد لمن یجوز له نکاح الامراه وکونه ولد اللزانی ولیس فی مقام بیان حکم واقعی»(۳).

۱٫ امام خمینی،روح الله،تحریر الوسیله، ج‏۲، ص: ۳۶۹،ناشر:مؤسسه دار العلم‏،قم.

۲٫ الکلینی، أبو جعفر محمد بن یعقوب‏،الکافی، ج‏۷، ص: ۱۶۳،ناشر:دار الکتب الإسلامی،تهران،۱۴۰۷ ه ق‏.«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ سَالِمٍ عَنْ یَحْیَى عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ وَقَعَ عَلَى وَلِیدَهٍ حَرَاماً ثُمَّ اشْتَرَاهَا فَادَّعَى ابْنَهَا قَالَ فَقَالَ لَا یُورَثُ مِنْهُ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ وَ لَا یُورَثُ وَلَدَ الزِّنَا إِلَّا رَجُلٌ یَدَّعِی ابْنَ وَلِیدَتِه».

۳٫ الخوئی، السید أبو القاسم الموسوی،أحکام الرضاع فی فقه الشیعه،ص: ۷۸ ، ناشر:المنیر للطباعه و النشر،۱۴۱۷ ه ق‏.

 

 یعنی حدیث فراش در موارد مشکوک جریان دارد در جاهائی که معلوم نباشد کودک از چه کسی به وجود آمده است ، زانی یا صاحب فراش ، و در مقام بیان حکم واقعی نیست .

 از گفته های گذشته این نتیجه به دست آمد که اولاً، ولد حقیقت شرعیه ندارد، بلکه هرچه از عرف و لغت درباره ولد فهمیده می شود در لسان شرع نیز همان مراد است و در صورت شک جریان دو اصل معتبر یعنی اصاله عدم النقل در الفاظ و عدم ثبوت حقیقت شرعیه ، بلا اشکال است .

ثانیاً، شارع مقدس نسب را از زنا نفی نکرده و در هیچ نصی نیامده است که ولدالزنا ولد نیست و یا پدر شرعی ندارد ونفی توارث نیز دلالت به نفی نسب نمی کند، پس همه احکام نسب در باب زنا نیز مترتب می شود.

در اینجا لازم است رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص کودک نامشروع ذکر شود:

رای شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوانعالی کشور به موجب بندالف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناشنامه است ومقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است .

و تبصره ماده ۱۶و ماده ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردی که ازدواج پد رومادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است ، لکن در مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از اطلاق مواد یاد شده و مساله ۳و۱۴۷ از موازین قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی (رضوان الله تعالی علیه ) زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۴۴ قانون مدنی صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد به نظر اکثریت اعضاء هیئت عمومی دیوانعالی کشور موجه و منطبق موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد.

۱٫ مجموعه قوانین سال ۱۳۷۶ ص ۴۸۷، رای شماره ۶۱۷- ۳/۴/۱۳۷۶

این رای باستناد ماده واحد قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است .(۱)

با تصویب این رای ، کودک متولد از زنا برحسب عرف فرزند زانی محسوب و کلیه احکام ولد غیر از توارث بر این کودک ثابت می شود. البته اگر نسبت تنها عرفی باشد و شرعاً ثابت نشود که زانی پدر شرعی ولدالزناست غیر از توارث بعضی از احکام دیگر نیز منتفی خواهد بود.

برای مثال : اگر نسب شرعی ثابت نشود کودک نامشروع در حال صغر در حکم اسلام نمی شود و احکام اسلام نیر بر او مترتب نمی گردد در مباحث آینده در بحث بررسی حقوق جزا به بعضی از آنها اشاره خواهیم کرد. نتیجه مباحث قبلی این شد: نسب با نکاح صحیح و با وطی به شبهه هر چند با محارم باشد و با زنا نیز ثابت می شود همانطور که در نسب صحیح شرایطی لازم است تا کودک به پدر مشروع خود ملحق شود در نسب فاسد(زنا) نیز این شرایط ضرورت دارد.

الف – اثبات نسب پدری ولدالزنا

گاهی اتفاق می افتد که انتساب طفل به زانی مورد اختلاف قرار گیرد و شخص زانی آن را انکار یا ادعا نماید در مورد اختلاف با چه شرایطی می توان نسب طفل را به زانی اثبات کرد؟

قبل از بیان شرایط اثبات نسب پدری لازم است موارد اختلاف بررسی شود و آنها به قرار ذیل است :
۱- زانی با صاحب فراش اختلاف داشت باشند، در صورتی که شرایط الحاق در هر یک از آنها وجود داشته باشد، ولد به صاحب فراش (شوهر) ملحق می شود ودلیل آن حدیث معروف (الولدللفراش و للعاجر الحجر) است هر چند ولد به ظاهر و قیافه شبیه زانی باشد.

۲- اختلاف زانی با کسی که وطی به شبهه کرده و هریک از آنها ولد را ملحق به خود می دانند، در این قسم نیز شرایط الحاق ، که در آینده به آنها اشاره خواهد شد. در هر دو وجود دارد.ازکلمات بعضی از فقها مستفاد می شود که وطی به شبهه فراش و ولد به حکم (الولد للفراش ) به او ملحق می شود.

 این نظریه از کلمات بعضی از فقها، استظهارمی شود چنانکه صاحب حدائق(۱) می گوید: اگر شوهر با زن خود نزدیکی کند و وطی به شبهه نیز با آن زن اتفاق بیافتد و کودکی متولد شودکه شرایط الحاق را به هر دو داشته باشد در اینجا راه حل منحصر به قرعه است ، چون زن نسبت به هر دو فراش است .

۱٫صاحب حدائق،( المحدث البحرانی) یوسف بن أحمد بن إبراهیم،الحدائق الناضره فی أحکام العترت الطاهره، ج‏۲۳، ص: ۳۱۴،ناشر:مؤسسه النشر الإسلامی،،قم،۱۴۰۵ ه ق.‏

چنانکه ملاحظه می شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبی صاحب فراش شناخته شده است. در مساله مورد نظر نیز بنابراین نظریه ولد به واطی به شبهه ملحق می شود به حکم الولدللفراش مرد زانی مطرود و مردود می گردد.

در حقوق مدنی مرحوم دکتر امامی نیز آمد است : (فرع ۲-هرگاه با زنی که وطی بشبهه شده است واطی مزبور یا شخص دیگری نیز زنا کرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل ، طفل متولد از زن مزبور را ناشی از هر یک از دو عمل زنا و شبهه دانست ، بدستور قاعده فراش مذکور در ماده (۱۱۵۸) قانون مدنی طفل متولد از شبهه می گردد، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود، زیرا بصرف احتمال تولد طفل از زنا نمی توان از جریان اماره فراش جلوگیری نمود همچنانکه احتمال مزبور مانع از جریان اماره فراش در طفل متولد از نکاح صحیح نمی گردد.

به نظر می رسد که مرد اجنبی فراش نیست ، بلکه فراش اختصاص به شوهر دارد و یا هر یک از زن و شوهر فراش یکدیگرند برای اثبات این نظریه به کلمات کارشناسان فن توجه فرمائید:

۱- در لسان العرب درماده فراش آمده است :« الولدللفراش و للعاهر الحجر معناه انه لمالک الفراش وهوالزوج والمولی وهذا من مختصر الکلام کقوله تعالی : والسال القریه یرید اهل القریه» .

 از این عبارت فهمیده می شود که مراد از فراش در حدیث مالک فراش زوج است.

۲- جوهری می نویسد: «الفراش واحدالفرش و قدیکنی به عن المراه». در نظر جوهری نیز مراد از فراش زوجه است .

 ۳- در تاج العروس آمده است :« ومن المجاز الفراش زوجه الرجل و یقال لامراه الرجل هی فراشه وازاره ولحافه ومن ذالکه قوله صلی الله علیه وآله : «الولدللفراش وللعاهر الحجر» معناه من المالک الفراش وهو الزوج والمولی» .

از این عبارت نیز استفاده می شود که مراد از فراش زوجه است ، لکن بعد از این کلامی دارد دال بر اینکه فراش زوج و زوجه است از ابی عمرو نقل می کند که : «الفراش الزوج والفراش الزوجه ».

۴- راغب در مفردات می نویسد: «و کنی بالفراش عن کل واحد من الزوجین فقال النبی صلی الله علیه واله الوله للفراش » ۰ به نظر راغب نیز هر یک از زوج و زوجه فراش یکدیگرند.

۵- در کتاب وافی آمده است : «الولد للفراش ای مالک الفراش و هوالزوج » .

 ۶- علامه بجنوری در تعریف فراش می نویسد: «و اما الفراش فهی عباره عمایفرش لنوم اولغیره وهیهناکنایه عن الزوج الشرعی باعتباران من هوزوج شرعاکان له حق ان ینام معهافیه شرعا” و یتمتع منها» .

به نظر علامه بجنوردی هم ، فراش زوج است ، یعنی او در حقیقت مالک فراش است .

 نتیجه می گیریم که در مساله مورد نظر هیچکدام از زانی ومشتبه فراش محسوب نمی شوند پس بنابر مبنای مشهور که برای ولدزنا نسب قائل نیستند، ولد بر مشتبه ملحق می شود نه به خاطر حدیث الفراش بلکه به خاطر مبنائی که دارند: نسب با شبهه ثابت می شود و بازنا ثابت نمی شود ولی بنا بر مبنائی که ما اختیار کردیم دعوی با قرعه حل وفصل می شود.

 ۳- در صورتی که دو نفر با یک زن نامحرم مرتکب زنا شوند و از آن زن کودکی متولد شود که مردد بین آن دو نفر باشد، هیچکدام از آن دو مالک فراش نیستند، بنابر مشهور ولد بر آنان ملحق نمی شود. اما بر ثبوت نسب بر زانی مورد، مورد قرعه است. (کل مجهول ففیه القرعه )

 ۴- اگر زانی ولد را از خود نفی کند هرچند شرایط الحاق نیز وجود داشته باشد، بنا بر مبنای مشهور ولد از او نفی نمی شود، بلکه نفی ولد از زانی نیازی به نفی زانی ندارد، کودک متولد از زنا بر این مبنی خود به خود از زانی منتفی است .

نفی زانی در بعضی از احکام نتیجه می دهد مثلاً، اگر کودک دختر باشد و نفی زانی را معتبر بدانیم این سئوال پیش می آید: آیا زانی می تواند با این دختر که او را از خود نفی کرده است ، ازدواج کند؟ از این نظر که زانی او را از خود نفی کرده است ، رابطه خونی و پدر و دختری بین آنان وجود ندارد، پس حرمت سببی نخواهند داشت و اگر مبنای مشهور را بپذیریم و بگوئیم که زنا نیز نشر حرمت می کند، این دختر یا دختر زانی است و واقعیت یا نفی ولد تغییر نمی کند و یا ربیبه زانی است یعنی چون زانی با مادر او زنا کرده و دختر او در حکم ربیبه اوست و به حکم «وربائبکم اللتی فی حجورکم من نساء کم اللتی دخلتم بهمن »(۱) نمی تواند با او ازدواج کند.

ولی بنابر مبنای نسب ، کسی که اقرار می کند و یا بینه قائم است که با زنی زنا کرده است و شرایط الحاق ولد در او جمع است ، آیا می تواند ولد را از خود نفی کند و خود را از مسئولیتهایئی که در پی دارد برهاند؟

در باب لعان آمده است : در نفی ولد لعان هنگامی مشروع است که زن به عقد دائم درآمده باشد واما ولد عقد موقت بدون لعان نیز منتفی می شود: هر چند اگر علم به انتقاء ولد نداشته باشد جایز نیست

۱٫قرآن کریم،سوره نساء،آیه ۲۳٫

ولد را از خود نفی کند. اگر بداند با همسر موقت خود نزدیکی کرده به گونه ای که ممکن است از این نزدیکی بچه ای متکون شود و یا اقرار به نزدیکی نماید، با وجود این بچه را از خود نفی کند، بچه منتفی نمی شود و از او چنین انکاری مسموع نیست مانند زن دائم .

این عبارت هر چند در خصوص عقد موقت آمده است و مساله مورد نظر زناست لکن همان ملاک در اینجا نیز هست یعنی گفته می شود اگر زانی یا اقرار نماید با زن نامحرم نزدیکی کرده به گونه ای که ممکن است از این نزدیکی این بچه به دنیا آمده باشد چگونه می تواند آن را از خود نفی کند؟

ب – شرایط الحاق ولد به زانی

 هیچکس را نمی توان به زنا محکوم کرد  و هیچ کودکی را نمی شود ولدالزنا خواند حتی اگر زنی که شوهر نداردحامله شود نمی توان گفت فرزندی که در شکم دارد از زنا متکون شده است. در مبانی تکمله المنهاج آمده است. زنی که شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاری نمی شود، زیرا محتمل است حمل به وسیله های دیگر به وجود آمده باشد.

در تحریر الوسیله می فرماید: اگر زنی که شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاری نمی شود مگر اینکه زن چهار بار بر زنا اقرار نماید یا بینه بر آن اقامه شود و کسی حق ندارد از او سوال واز واقعه تفتیش نماید. بنابراین ، نمی توان بچه ای را که از یک زن بیوه متولد شده ولدالزنا خواند و همچنین زنی که شوهر دارد اگر با مرد اجنبی زنا کند وحامله شود به این کودک نیز نمی توان ولدالزنا گفت ، زیرا او تحت شرایطی به پدر خود که صاحب فراش است ملحق می شود نه به زانی .

۱- اثبات زنا و اینکه مادر طفل با یک مرد اجنبی زنا کرده است. در اثبات نسب بنابر بعضی از نظریه ها مجرد دخول کافی نیست ، بلکه باید با انزال منی توام باشد چنانکه امام (قده ) در تحریر الوسیله(۱) در شرایط اثبات نسب می فرماید: الدخول مع الانزال سپس می فرماید: و فی الدخول بلاانزال اشکال ، و در منهاج الصالحین(۲) آمده است : الاول الدخول مع الحکم بالانزال اواحتماله اوالانزال علی فم الفرج .

در ولدالزنا مهم چنین شرطی لازم است اگر مردی با زنی بیوه زنا کند بدون انزال منی و آن زن بعدها حامله شود بچه به زانی محلق نمی شود و فرزند او به حساب نمی آید و نمی توان به آن کودک ولدالزنا گفت : در نتیجه این زانی هیچگونه مسئولیتی در قبال آن کودک ندارد و بلکه می تواند با آن ازدواج کند اگر زنا نشر حرمت کند.

۲- فاصله زنا با ولادت کمتر از شش ماه نباشد. چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد کمتر از شش ماه باشد معلوم می گردد که نطفه قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد، البته این شرط در جائی است که طفل به طور کامل به دنیا آمده و مطابق نظریه کارشناسان می تواند زندگی استقلالی داشت باشد، یعنی سقط نشده باشد وگرنه کمتر از شش ماه سقط جنین مانع الحاق نمی شود برای مثال ، اگر مردی با زنی زنا کند و زن حامله شود و بعداز پنج ماه کودک متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی ادامه بدهد و بمیرد این کودک از زانی نفی نمی شود بلکه به او ملحق می گردد.

 ۳- بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد نگذشته باشد وگرنه معلوم می شود که نطفه کودک بعد از زنا و از یک نطفه دیگر منعقد شده است. در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در کتاب مبسوط(۳) و محقق صاحب شرایع(۴) آن را ده ماه ذکر کرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالک(۵) وامام خمینی(قده ) در تحریرالوسیله(۶) و محقق خوئی در منهاج الصالحین(۷) آنرایکسان دانسته اند .

با توجه به شرایط سه گانه فوق که برا ی تحقق و اثبات ولدالزنا مقرر شد معلوم گردیده بعد از اجتماع آنها عنوان ولدالزنا مصداق پیدامی کند واحکامی بر آن مترتب می شود که آنها درمبحث آتی بررسی میشود

۱و۶٫ امام خمینی،روح الله،تحریر الوسیله، ج‏۲،فصل فی أحکام الأولاد و الولاده،ص: ۳۰۷،ناشر:مؤسسه دار العلم‏،قم.

۲و۷٫ الخوئی، السید أبو القاسم الموسوی، منهاج الصالحین،‏ج‏۲،فصل التاسع لاحکام الاولاد،ص:۲۸۲،مسأله ۱۳۶۷،ناشر:مدینه العلم ،‏ قم ، ۱۴۱۰ ه ق.

۳٫ شیخ طوسی، أبو جعفر محمد بن الحسن، المبسوط فی فقه الإمامیه،ناشر:المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، تهران،‏۱۳۸۷ ه ق‏.

۴٫ محقق حلی،ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن،شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام،ج‏۲،ص:۲۸۴،ناشر:مؤسسه اسماعیلیان‏، قم،۱۴۰۸ه ق.

۵٫الشهید الثانی،زین الدین بن علی بن أحمد العاملی‏،مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج‏۸، ص:۳۷۳،ناشر:مؤسسهمعارف اسلامی،قم،۱۴۱۳ه ق‏.

بند دوم – در آثار نسب ناشی از زنا

الف- اسلام ولدالزنا

 کودکان در اسلام وکفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محکوم به اسلامند و فرزندان کفار حکم کفار را دارند، اکنون باید دید کودکی که از زنا متولد شده است چه حکمی دارد؟ این سوال در کودکان کفار نیز مطرح است ، یعنی اگر مرد کافر با زن کافر زنا کند، فرزندی که نتیجه این زناست چه حکمی دارد؟

به بعضی از فقها نسبت داده شده است که ولدالزنا کافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد. لکن این نظریه ضعیف است وادله ای به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است که چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است ،چون بالغ نیست و نه در حکم اسلام است ، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین کودکی که از آمیزش یک مرد و یک زن کافر به وجود آمده است نه کافر است ، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنکرده است و نه در حکم کفر است ، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متکون از زنا نه مسلمان است ونه کافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه کافر و خواه یکی مسلمان ودیگری کافر، در حکم اسلام و کفر هم نیست و نه احکام اسلام بر او جاری می شود و نه احکام کفر.

ولکن بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دارد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعاً ولغتاً بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایرکودکان مشروع در حکم اسلام است و ولد الزنائی که نتیجه زنای دو کافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حکم کفر می باشد.

آثاری که بر این دو مبنا در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احکام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم .

 ۱- نماز میت

کودکی که از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست ، زیرا نماز میت بر میتی واجب است که مسلمان و یا در حکم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حکم مسملان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم ، او نیر مانند کودکان مشروع درحکم مسلمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.

 ۲- ذبیحه

 ذبیحه ولدالزنا قبل از بلوغ واظهار اسلام چه حکمی دارد؟ یکی از شرایط ذبح شرعی این است که ذابح مسلمانان و یادر حکم اسلام باشد، در کتاب شرایع(۱) آمده است : «اماالذابح فیشترط فیه الاسلام اوحکمه »

 اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حکم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلکه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم وزانی و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم ، ذبیحه اومانند سایر کودکان مشروع حلال خواهد بود.

۳- طهارت و نجاست

 کودکان کفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پدران و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی(۲) می نویسد: «ولدالکافر یعبه فی النجاسه» یعنی بچه کافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه کافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یکی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینکه متولد از زنا باشد، بلکه مطلقاً تابع پدر یا مادر مسلمان است .

در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران

ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از کافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از کافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یک مشکل پیش می آید و آن اینکه کودک مشروع و قانونی در کفار محکوم به نجاست می شود و کودک متولد از زنا به حکم قاعده طهارت ، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد که بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.

ب- توارث

ولدالزنا از زانی و زانیه ارث نمی برد و آنها نیز ازولدالزنا ارث نمی برند، همچنین اقارب پدر و مادر از این کودک و از آنها ارث نمی برد. در این حکم فرقی میان مبناها وجود ندارد، البته نفی توارث بین ولدالزنا و زانی اجماعی است و مخالفی در این حکم حتی از عامه نیز وجود ندارد.

 و اما توارث بین او و مادر و اقربای مادرش در حد اجماع نیست. در این خصوص نیز میان فقهای عامه اتفاق نظر وجود دارد.

در کتاب منهاج الصالحین(۱) آمده است : « و فی عدم ارث امه الزانیه و من یتقرب بها اشکال» یعنی حکم به اینکه مادر ولدالزنا و اقربای او از ولدالزنا ارث نمی برند، مشکل است. گروهی از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند.

 ناگفته نماند که عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست ، بلکه این دو قابل جمعند، ممکن است کسی فرزند کسی باشد(شرعاً ، لغتاً و عرفاً) لکن بین آنها توارث نباشد چنانکه در قتل وکفر نسب وجود دارد، ولی توارث منتفی است .

ج- محرمیت وازدواج

محرمات ، یعنی کسانیکه ازدواج با آنها حرام است ، سه دسته اند: نسبی ، رضاعی و قرابت سببی (قرابت بالمصادره ) قاعده کلی در قرابت نسبی این است : همه کسانیکه با انسان قرابت نسبی دارند بر انسان محرمند و نمی شود با آنها ازدواج کرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائی ها ودخترخاله  و آنها هفت گروهند که درآیه شریفه « حرمت علیکم امهاتکم وبناتکم و عماتکم وخالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت»(۲) به آنه اشاره شده است .

در اینجا سئوال این است که آیا این گروهها بر ولدالزنا نیز حرام است ؟همه فقهامعتقدند که ولدالزنا نمی تواند با اشخاص نامبرده ازدواج کند. از کتب فقهی مستفاد می شودکه این حکم اجماعی است.

 محقق در شرایع(۳) می گوید: ازدواج زانی و زانیه با ولدالزنا حرام است ، «لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولد الغه ».

 
۱٫ الخوئی، السید أبو القاسم الموسوی، منهاج الصالحین،‏ج‏۲،ص:۳۷۸،مسأله ۱۸۲۲،ناشر:مدینه العلم ،‏ قم ، ۱۴۱۰ ه ق.

۲٫قرآن کریم،سوره نساء،آیه ۲۳٫

۳. محقق حلی،ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن،شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام،ج‏۲، ص:۲۲۵،ناشر:مؤسسه اسماعیلیان‏، قم،۱۴۰۸ه ق.

 

نتیجه این استدلال این است در جائی که ازدواج با محرمات نسبی ، که از نکاح صحیح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقربای نسبی ، که از زنا متولد شده اند، نیز ممنوع است ، بنابراین کودک اگر دختر باشد زانی نمی تواند با او ازدواج کند و اگر پسر باشد زانیه که مادر اوست نمی تواند با او ازدواج نماید خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب می شود و به حکم آیه شریفه : «عماتکم و خالاتکم »  ازدواج با آنها نیز حرام می شود.

بعضی معتقدند که احکام در شرع یا قانون بر دو قسم است : احکامی که مبتنی به رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نکاح با محارم در این حکم فرق نمی کند نسب صحیح باشد یا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نیز رابطه خونی و طبیعی وجود دارد. احکامی که مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. از این مقدمه نتیجه می گیرند که ولدالزنا شرعاً و قانوناً ولد نیست ولی به اعتبار طبعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر بعضی از احکام بر ولد طبیعی وخونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد مانند توارث بنابراین ، چون ولدالزنا ولد شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون ولد طبیعی و خونی است ، حرمت ازدواج برآن ثابت می شود.

این تحقیق در مقام ثبوت وتصور قابل توجیه است ولکن درمقام و مرحله اثبات مشکل است ، زیرا اگر ادله احکام را در نظر بگیرید و آیات شریفه ارث و محرومات نسبی را مورد مطالعه قرار بدهید روشن می شود که ولد در همه آیات فوق به یک لسان است و تفکیک بین آنها بدون دلیل است. در حرمت نکاح آیه شریفه می فرماید: «حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم» و درآیه ارث می فرماید: «یوصیکم الله فی اولاد کم للذکر مثل حظ الانثیین»(۱) به چه دلیل مراد از بنات د رآیه اول نسب خونی و طبیعی است ولی در آیه ارث نسب شرعی و قانونی است. هرچند دلیل خاص وجود دارد که ولد ناشی از زنا ارث نمی برد اما این دلیل نمی شود که او شرعا ولدنیست .

از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم که مراد از ولد در آیه تحریم نکاح و آیه ارث و آیات دیگر همان معنی لغوی و عرفی و طبیعی است نهایتاً در آیه ارث به وسیله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانکه قاتل وکافر و رق (بنده آزاد شده توسط مولی) نیز از ارث محروم شده اند.

۱٫قرآن کریم،سوره نساء،آیه۱۱٫

 

د- حضانت و ولایت

حضانت یعنی نگهداری وتربیت اطفال ، ولایت یعنی حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولایت از زمان تولد آغاز می شود و تا زمان بلوغ و رشد کودک ادامه می یابد با این تفاوت که حضانت در پسرها تا دوسال (دوران شیرخوارگی ) و در دخترها تا ۷ سالگی تحت شرایطی حق مادران است (ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی : برای نگهداری طفل ،مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود).

در اینجا سئوال این است که حضانت و ولایت کودک ناشی از زنا به عهده چه کسی است ، بنابر مبنای مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر کودک ناشی از زنا ندارند چون پدر و مادر او محسوب نمی شوند.

در حقوق مدنی آقای دکتر امامی آمده است : (حق ولایت پدر و جدپدری و همچنین حق حاضنت مادر و پدر چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی است. و بین پدر ومادر طبیعی طفل متولدازآنان ، رابطه قانونی موجود نیست و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمی شود، بنابراین پدر ومادر طبعی حق ولایت و حضانت برطفل طبیعی خود ندارند، ولی چون طفل احتیاج به نگاهداری دارد و این امر از واجبات کفائی می باشد و پدر و مادر که موجب ایجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداری از او اولی از دیگران میباشند) .

و اگر بپذیریم که نسب با زنا نیزثابت می شود و ولایت در اینجا به عهده پدر ومادر یعنی زانی و زانیه است. سئوال دیگر : اگر زن زانیه شوهر داشته باشد، آیا می توان گفت او بر کودک ناشی از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعاً وعرفاً ولغتاً مادر شناخته شود؟ به نظر می رسد که در اینجا، هم شوهر زن می تواند او را از حضانت منع کند و هم زانی می تواند فرزند خود را از او بگیرد و هم می توان بر حسب نص و دلیل او را از حق حضانت محروم کرد، زیرا در حدیث آمده است «المراه احق بالولدمالم تتزوج» اگر مردی زن خود را مطلقه کند و پسر کمتر از دو سال و دختر کمتر از ۸ سال داشته باشد حضانت آنها به عهده زن مطلقه است ، ولی اگر این زن بعد از خروج عده با یک مرد دیگر ازدواج نماید حق حضانت از او ساقط می شود. به حکم نص و فتوی می توان به سقوط حق حضانت از زانیه

حکم کرد، زیرا این زن از ابتدا زنِ دیگری بوده و با مرد زانی که پدر کودک است ارتباطی نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. اگر زن زانیه بیوه باشد کودک ناشی از زنا در اختیار او گذاشته می شود و حق حضانت براو محفوظ می ماند تا زمانی که با یک مرد دیگر ازدواج کند.

 نتیجه بحث این شدکه کودک ناشی از زنا اگر پسر باشد حضانت او تا دو سالگی و اگر دختر باشد تا ۷ سالگی حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولایت نیز از آن پدر یا جد پدری است و فرقی میان کودک ناشی از نکاح صحیح و یا زنا وجود ندارد.

ه- نفقه

نفقه کودک ناشی از زنا به عهده چه کسی است ؟ وآیاپدرنامشروع بر کودک نامشروع واجب النفقه است ؟ در کتاب حقوق مدنی آمده است : طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنین ارقاب نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق انفاق چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی می باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدنی و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود. ولکن بنابرمبنای دیگر که ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق می شود ثبوت نفقه بر زانی بلااشکال است ، بنابراین طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدری واجب است به ترتیب نفقه او را بدهند و همچنین پدر و جد پدری در صورت فقر و نیازشان حق نفقه بر طفل ناشی از زنا را دارند.

۱- دوران حمل

 در دوران حاملگی بر مرد زانی که پدر حمل محسوب می شود واجب است نفقه زن را بپردازد، زیرا در فقه و حقوق اسلامی آمده است : زنی که طلاق او باین است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اینکه حامل باشد و کتاب و سنت بر این حکم صراحت دارد.

 کتاب : «وان کن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن»(۱) اگر آنان باردار باشند بر آنان نفقه بدهید تا زمانی که وضع حمل کنند.

 روایات : در صحیحه محمدبن قیس آمده است : « و علیه نفقتها بالمعرف حتی تضع حملها»(۲) مطابق این حدیث نیز نفقه زن در مدت حمل به عهده شوهر است .

 قانون مدنی : ماده (۱۱۰۹) قانون مدنی نیز بر این حکم ناظر است : «نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینکه طلاق باین باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تازمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت » .

از کتاب و سنت استفاده می شود که نفقه دایر مدار حمل است ، یا برای حمل است و یا به خاطر حمل است ، نکاح صحیح ، طلاق و فسخ ، رجعی و باین مدخلیت ندارد، بنابراین در مساله موردنظر نیز مناط نفقه که همان حمل است وجود دارد بلکه بعضی از فقها فرموده اند که این نفقه ، نفقه حمل است که از راه حامل به او می رسد چنانکه محقق در شرایع می گوید: «اهل النفقه للحمل اولامه ؟ قال الشیخ هی للحمل» صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می نویسد: جماعتی از فقها نیز این نظریه را پذیرفته اند، بلکه صاحب حدائق آن را به اکثر فقها نسبت داده است (۳).

این اتلاف از نظر حقوقی ثمره ای ندارد در هر دو صورت پدر باید نفقه حامل را بدهد.

 ۲- دوران رضاع (شیرخوارگی )

 به مادر واجب نیست بچه ای که از زنا به وجود آمده شیر بدهد همانطور که به مادرانی که از راه نکاح صحیح بچه به دنیا آورده اند شیردادن واجب نیست ، زیرا شیر نفقه کودک و نفقه برعهده پدر است ، در کودک ناشی از زنا نیز شیر بر عهده پدر است نه مادر. این حکم بنابراین است که ولدزنا نسب دارد و زانی پدر شرعی او به حساب می آید ولیکن بنا بر مبنای مشهور چنین نیست ، یعنی چون زانی پدر نیست پس کودک حق نفقه براو ندارد.

۱٫قرآن کریم ، سوره طلاق ، آیه ۶٫

۲٫ الکلینی، أبو جعفر محمد بن یعقوب‏،الکافی، ج‏۶، ،ص: ۱۰۳،ناشر:دار الکتب الإسلامی،تهران،۱۴۰۷ ه ق.« عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَال:َ الْحَامِلُ أَجَلُهَا أَنْ تَضَعَ حَمْلَهَا وَ عَلَیْهِ نَفَقَتُهَا بِالْمَعْرُوفِ حَتَّى تَضَعَ حَمْلَهَا»

۳٫  شرائع ، ج‏۲، ص: ۲۹۲ و جواهر الکلام ، ج‏۳۱، ص: ۳۲۱ و الحدائق ، ج‏۲۵، ص: ۵۳۱ .

 

۳- دوران بعد از رضاع

 نفقه کودک بعد از دوران شیرخوارگی نیز بر عهده پدر است و اگر پدر در قید حیات نباشد و یا فقیر باشد باید جد پدری این مسئولیت را بر عهده بگیرد و اگر او نیز زنده نباشد و یا فقیر باشد مادر این بار را به دوش می کشد، یعنی بر مادر واجب می شود که نفقه کودک را بدهد. این حکم مخالف با مبنای مشهور است بنابرآن مبنا کودک ناشی از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدری حتی بر مادر خود نیز ندارد.

 و- احترام و اطاعت از ابوین  

ماده(۱۷۱۷) قانون مدنی آمده است: طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد باید به آنها احترام کند .

 این حکم از چند جهت قابل مناقشه است : اولاً اطاعت از والدین برای هیچ فرزندی واجب نیست خواه به حد بلوغ رسیده باشد وخواه نه ، اطاعت تنها از خدا و رسول خدا (ص ) و اولاالامر واجب است. «اطیعوالله و اطیعواالرسول و اولی اللامرمنکم» (۱)

چگونه واجب می شود اطاعت از کسی که اوامر دستورات او غالباً منشاء صحیح و درستی ندارد، چه بسا انگیزه فرمان او انتفاع و سود جوئی خود او بوده و به ضرر فرزند تمام شود چند درصد از پدران و مادران درست فکر می کنند و به نفع فرزندانشان دستور صادرمی کنند آنچه در قرآن مجید در حق پدر ومادر آمده است به قرار ذیل است : «ولاتقل لهمااف ولاتنهرهماوقل لهماقولاکریما» ، «وقضی ربک الاتعبد و الاایاه وبالوالدین احسانا » هیچکدام از این آیات بر وجوب اطاعت دلالت ندارد.

در صراط النجاه آمده است : السئوال۱۲۷۴: هل یجب طاعه الوالدین فی کل شی‏ء لم ینه الشارع عنه، حتى فی مثل الأمر بطاعه الغیر، کأن یقول یا بنی اسق أخاک ماء و على تقدیر عدم الوجوب هل یکون مستحبا؟

الخوئی: لا تجب طاعه الوالدین فی کل شی‏ء و إنما الواجب على الولد هو معاشرتهما بالمعروف.

 التبریزی: إنما الواجب على الولد هو معاشرتهما بالمعروف و عدم العقوق(۲).

و ثانیاً، وجوب و حرمت ازکودکان برداشته شده است به حکم حدیث : «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم»(۳).

۱٫قرآن کریم ، سوره نساء،آیه۵۹٫

۲٫ الخوئی، السید أبو القاسم الموسوی،صراط النجاه(با حواشی تبریزی)، ج‏۱، ص: ۴۵۵، الناشر:مکتب نشر المنتخب، قم‏،۱۴۱۶ ه ق‏.

۳٫ علامه مجلسى، بحار الأنوار، ج۵،ص۳۰۳ ، ناشر: مؤسسه الوفاء، بیروت – لبنان، ۱۴۰۴ ه ق.‏« ابْنِ ظَبْیَانَ قَالَ أُتِیَ عُمَرُ بِامْرَأَهٍ مَجْنُونَهٍ قَدْ فَجَرَتْ فَأَمَرَ بِرَجْمِهَا فَمَرُّوا بِهَا عَلَى عَلِیِّ بْنِ أَبِی طَالِبٍ ع فَقَالَ مَا هَذِهِ قَالُوا مَجْنُونَهٌ فَجَرَتْ فَأَمَرَ بِهَا عُمَرُ أَنْ تُرْجَمَ قَالَ لَا تَعْجَلُوا فَأَتَى عُمَرَ فَقَالَ لَهُ أَ مَا عَلِمْتَ أَنَّ الْقَلَمَ رُفِعَ عَنْ ثَلَاثٍ عَنِ الصَّبِیِّ حَتَّى یَحْتَلِمَ وَ عَنِ الْمَجْنُونِ حَتَّى یُفِیقَ وَ عَنِ النَّائِمِ حَتَّى یَسْتَیْقِظ».

 او تکلیفی در مقابل هیچکس ندارد و به عبارت دیگر باید و نباید در حق کودکان مورد ندارد. در مساله مورد نظر نیز هر چند معتقدیم که زانی و زانیه پدر و مادر کودک اند کودک ناشی از زنا مانند سایر کودکان است تا به حد بلوغ نرسیده است تکلیف ندارد و پدر و مادر وظیفه دارند فرزندان خود را با هر وسیله ممکن ترتیب واصلاح نمایند.

گفتار دوم – حقوق جزا

احکامی در این مرحله موردبررسی است که ذیلاً به آنها اشاره می شود .

بند یکم- اسقاط جنین ناشی از زنا

آیا زانی یا زانیه و یا هرکس دیگر می توانند حمل ناشی از زنا را اسقاط کنند؟ و در صورت اسقاط، دیه بر جانی واجب است؟ و در صورت وجوب دیه او چقدر است ؟ و بالاخره چه کسی از این دیه ارث می برد؟

خلاصه پاسخهای سه گانه به قرار ذیل است : اسقاط جنین ناشی از زنا حرام است / در مقدار دیه والدالزنا و حمل ناشی از زنا اختلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها معتقدند که دیه ولدالزنا۸۰۰ درهم است ولی مشهور فرقی میان دیه ولدالزنا و ولد حلال نگذاشته و در صورت قبولی اسلام دیه ولدالزنارا مانند دیه ولد حلال دانسته اند و دیه ولدالزنا هر چه باشد به امام می رسد و امام وارث من لاوارث له است و در این حکم اتفاق نظر وجود دارد.

بند دوم- قصاص قاتل ولدالزنا

اگر کسی ولدالزنا را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بکشد، آیا قصاص می شود؟ در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها عقیده دارند که قتل عمد موجب قصاص است و فرقی میان ولدالزنا وحلال زاده نمی گذارند و برای اثبات نظریه خود به کتاب و سنت استناد می کنند.

بعضی دیگر معتقدند که در قصاص تساوی در دین شرط است و ولدالزنا چون مسلمان نیست و نه ذاتاً و نه حکما قاتلش که مسلمان است قصاص نمی شود. شهید ثانی در کتاب شرح لمعه صراحتاً به این نظریه فتوی داده است. او می گوید: قاتل ولدالزنا قصاص می شود، ولی اگر به بلوغ نرسیده باشد و قاتل او مسلمان باشد قصاص ندارد(۱).

 امام خمینی(قده) در کتاب تحریرالوسیله می فرماید: اگر ولدالزنا اسلام بیاورد، هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسیدن به حد تمیز باشد قاتل او قصاص می شود اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بکشد قصاص او محل اشکال است(۲) .

در اینجا باید قبل از هرچیز مبناها روشن شود تا معلوم گردد کسانی که قاتل ولدالزنا را قصاص می کنند روی چه مبنائی است و کسانی که تردید می کنند و یا به عدم قصاص حکم می کنند چه مبنائی دارند؟ اگر ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق شود، قاتل قصاص می شود ، زیرا او بنابراین مبنا در حکم اسلام است. ولی بنابر مبنای مشهور در زمان صغر و عدم اظهار اسلام ، نه خود مسلمان است و نه در حکم اسلام ، در این صورت اختلاف نظر وجود دارد که آیا قاتل قصاص می شود یا خیر؟ این اختلاف مبتنی بر این است که آیا در قصاص تساوی در دین شرط است یا کفر مانع از قصاص است ؟

 اگر شرط باشد چنانکه شهید ثانی به آن قائل است قاتل قصاص نمی شود و اگر کفر مانع باشد چون ولدالزنا کافر نیست هرکس او را بکشد کشته می شود.

 آنچه از اخبار و احادیث استفاده می شود مانعیت کفر است از جمله در حدیث محمدبن قیس از امام باقر علیه السلام آمده است : «لایقاد مسلم بذمی فی القتل و لافی الجراحات»(۳)، هیچ مسلمانی در مقابل ذمی قصاص نمی شود نه در قتل و نه در جراحات .

بنابراین ، ولدالزنا اگر محکوم به اسلام نباشد محکوم به کفر هم نیست پس مقتضی قصاص (یعنی قتل عمدی ) موجود است و تنها مانع کفر است که آن هم وجود ندارد. صاحب جواهر و صاحب مبانی این نظریه را پذیرفته اند. از اینجا معلوم شدکه وجه تردد واشکال در قصاص قاتل ولدالزنا چیست ؟

بند سوم- قصاص زانی

آیا اگر پدر نامشروع (زانی) فرزند نامشروع (ولدالزنا) خود را بکشد قصاص می شود؟
این حکم نیز با اختلاف مبناها اختلاف پیدا می کند، یعنی بنابر مبنای مشهور که ولدزنا را فرزند شرعی

۱٫ الشهید الثانی،زین الدین بن علی بن أحمد العاملی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه،ج‏۱۰، ص: ۶۲و۶۱،ناشر:مکتبه الداوری، ‏قم،۱۴۱۰ ه ق‏.

۲٫ امام خمینی،روح الله،تحریر الوسیله، ج‏۲،ص:۵۲۰، ناشر:مؤسسه دار العلم‏،قم،« مسأله ۷ یقتل ولد الرشده بولد الزنیه بعد وصفه الإسلام حین تمیزه و لو لم یبلغ‏،و أما فی حال صغره قبل التمیز أو بعده و قبل إسلامه ففی قتله به و عدمه تأمل و إشکال».

۳٫ الکلینی، أبو جعفر محمد بن یعقوب‏،الکافی، ج‏۷، ،ص: ۳۱۰،ناشر:دار الکتب الإسلامی،تهران،۱۴۰۷ ه ق،«۹٫ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ لَا یُقَادُ مُسْلِمٌ بِذِمِّیٍّ فِی الْقَتْلِ وَ لَا فِی الْجِرَاحَاتِ وَ لَکِنْ یُؤْخَذُ مِنَ الْمُسْلِمِ جِنَایَتُهُ لِلذِّمِّیِّ عَلَى قَدْرِ دِیَهِ الذِّمِّیِّ ثَمَانِمِائَهِ دِرْهَم»‏.

زانی نمی دانند، زانی در این فرض قصاص می شود، زیرا دلیل : «لایقتل والد بابنه اوبولده»(۱) شامل این فرض نمی شود چون ابن یا ولد به ولدلزنا صدق نمی کند، ولی بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم وکودک ناشی از زنا را همانند فرزندان ناشی از نکاح صحیح دانستیم قاتل قصاص نمی شود چون زانی پدرولدالزنا به حساب می آید.

مبحث دوم-کودک متولد از تفخیذ

گفتار یکم : تعاریف و احکام فقهی – حقوقی

هرگاه بین زن ومرد نکاح دائم یا منقطع نباشد و در اثر تفخیذ فرزندی از آنان متولد گردد مانند این که دختر و پسر قبل از عقد نکاح در اثر تماس تفخیذی بچه دار شوند، این کودک تحت شرایطی، کودکِ نامشروع محسوب می شود، در این گفتار ، احکام فقهی و حقوقی فرزند ناشی از تفخیذ مورد بررسی قرار می گیرد.

آنچه به طور یقین در این خصوص می توان گفت این است که این کودک هر چند نا مشروع است واز نکاح صحیح یا شبهه متولد نشده است ولی نمی توان آن را کودک ناشی از زنا به حساب آورد درنتیجه احکام ولدالزنا از جمله عدم توارث در اینجا جاری نمی شود.

احکامی که در قسمت اول بررسی شده در این قسمت نیز بدون اشکال جریان دارد. آنچه در این احکام مهم است اثبات نسب است و نسب در اینجا بدون اشکال ثابت است ، زیرا اولاً چنانکه گفته شداین تولد ناشی از زنا نیست. ثانیاً، در زنا نیز نسب ثابت است تاچه رسد به تفخیذ و بعد از ثبوت نسب بقیه احکام قهراً مترتب خواهد شد حتی توارث نیز میان آنها ثابت است .

 در حقوق مدنی آمده است : «در صورتیکه در اثر تفخیذ بین زن و مردیکه میدانند بین آنها رابطه زوجیت موجود نیست طفلی متولد شود: بنظر می رسد که طفل مزبور در حکم ولدالزنا محسوب میگردد. و از حقوقی که از نسب قانونی حاصل می شود محروم می باشد اگرچه احتمال میرود که ولد مزبور در حکمولد قانونی بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه به ارث اقربای مذکور در ماده (۸۶۲) قانون مدنی ارث میبرند مگر ولد زنا و عرفاً او ولدزنا نمی باشد».

۱.الحرّ العاملی، محمد بن الحسن بن علی،‏ تفصیل وسائل الشیعه إلى تحصیل مسائل الشریعه(وسائل الشیعه)، ج‏۲۹، ص:۷۹،الناشر:مؤسسه آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث،قم،‏۱۴۰۹ ه ق،« ۳۵۱۹۶: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِیَاثِ بْنِ کَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ أَنَّ عَلِیّاً ع کَانَ یَقُولُ لَا یُقْتَلُ وَالِدٌ بِوَلَدِهِ إِذَا قَتَلَهُ وَ یُقْتَلُ الْوَلَدُ بِالْوَالِدِ إِذَا قَتَلَهُ وَ لَا یُحَدُّ الْوَالِدُ لِلْوَلَدِ إِذَا قَذَفَهُ وَ یُحَدُّ الْوَلَدُ لِلْوَالِدِ إِذَا قَذَفَه».‏

گاهی توهم شده است که مساله مورد نظر هر چند زنا نیست لکن فاقد نسبت می باشد، زیرا در اثبات نسب مشروع بودن رابطه شرط است و چون در انیجا رابطه مشروع نیست ، نسب نیز ثابت نمی شود و شاید این توهم از عبارت فقها ناشی شده است که گفته اند: نسب با نکاح صحیح و با شبهه ثابت می شود. هر چیزی که نکاح و یا شبهه نباشد با آن نسب ثابت نمی شود هر چند زنا هم نباشد.

ولی این استدلال سه عیب دارد: اولاً از عبارت فوق حصر استفاده نمی شود. ثانیاً اگر هم باشد حصر اضافی است نه حقیقی ، یعنی نسب نسبت به زنا منحصر در این دو امر است در میان این سه رابطه نسب تنها با نکاح و یا شبه ثابت می شود و از این استفاده نمی شود که نسب با تفخیذ یا تلقیج یاانتقال و اهداء جنین نمی شود و ثالثاً مستند این حصر چیست ؟ چرا نسب تنها با نکاح و شبهه ثابت می شود و با زنا و اسباب دیگر که نام برده شد ثابت نمی شود؟ دلیش یا اجماع است و یا حدیث الفراش ، بارها گفته شد که هیچکدام از اینها دلالت بر انحصار ندارد.

 در نتیجه فرزند مزبور در حکم متولد از نکاح خواهد بود واحکام فقهی و حقوقی که در گذشته به آنها اشاره شد بر این کودک نیز ثابت خواهد بود. از قبیل : نسب ، توارث ، محرمیت ، حضانت و ولایت ، و نفقه واطاعت و همچنین احکام حقوق جزا، از قبیل : اسقاط جنین و ثبوت دیه و مقدار آن و حکم قصاص قاتل و حکم قصاص پدر نامشروع برای فرزند نامشروع .

نتیجه گیری :

آنچه از مباحث مطرح شده در این تحقیق حاصل آمد ، اثبات نسب برای کودکانی است که از طریق نامشروع به دنیا می آیند.

کودکان نامشروع (طبیعی) به پدر و مادر خویش ملحق می شوند و از آثار الحاق ولد به والدین همانگونه که در مورد کودکان مشروع وجود دارد بهره مند می شوند مگر یک مورد استثنائی در مورد ارث بردن ولدالزنا ،که به دلیل وجود روایات و اخبار صحیح ، از اهل بیت علیهم السلام ، قوانین نسب در ارث درباره ولدالزنا جاری نمی شود.

اما آثار دیگر نسب برای ولدالزنا و همه آثار نسب حتی ارث برای کودک نامشروعی که ولدالزنا نیست (کودکی که در اثر تفخیذ به دنیا بیاید) وجود دارد. به دیگر سخن ، کودک نامشروعی که از زنا به دنیا نمی آید ، از آثاری که برای کودک مشروع وجود دارد تبعیت می کند و تفاوتی با کودکان مشروع ندارد.

آثار نسب در دو زمینه حقوق خصوصی و جزا مورد بررسی قرار گرفت و نتایج زیر حاصل آمد

  • حقوق خصوصی

آنچه در حقوق خصوصی بررسی شد ، نسب وآثار ناشی از آن می باشد.

 درباره کودک طبیعی اختلاف نظر وجود دارد که به والدین ملحق می شود یا خیر. در این تحقیق اثبات شد که کودک نامشروع بدون نسب نیست و نسب برای وی ثابت است ، بنا براین آثار مربوط به نسب در کودکان مشروع در مورد این کودکان نیز جاریست به جز مورد خاص که در باب ارث بردن ولدالزنا ذکر شده است.

 آثار نسب عبارتند از :

الف: اسلام ، که در مورد آن اختلاف است و برخی عقیده دارند که تا زمان بلوغ واظهار اسلام او حکم مسلم را ندارد اما با آنچه ما درباره نسب کودک نامشروع اثبات کردیم ، به پدر و مادر مسلمانش در اسلام داشتن ملحق می شود.

ب: خواندن نماز میت بر کودک نامشروع (اگر قبل از بلوغ و اظهار اسلام فوت کند)، با اثبات نسب برای وی ولد به مسلم الحاق می شود و اگر فوت کند بر وی نماز میت خوانده می شود.

ج: نفقه کودک نامشروع ، که بر عهده پدر است و همچنین نفقه مادر در دوران حمل نیز بر عهده مرد است.

حضانت و ولایت ، نگهداری کودک نامشروع اگر دختر باشد تا ۷ سال و اگر پسر باشد تا ۲ سال با مادر است و پس از آن با پدر خواهد بود.

د: محرمیت وازدواج ، کودک نامشروع نمی تواند با محارمی که به نسب ایجاد می شود ازدواج کند. مانند عمه ، عمو، خاله ، دایی و … که این خود یکی از دلایل اثبات نسب لغتاً و حقیقتاً برای کودک نامشروع است.

ه: طهارت و نجاست، در طهارت و نجاست ملحق به پدر و مادر می شود(اگر مسلم باشند و پاک ولد نیز پاک است و اگر نباشند کودک هم تبعیت می کند).

و: ذبیحه، حیوانی را که کودک نامشروع (که متولد از مسلمین است) قبل از بلوغ و اظهار اسلام ذبح میکند ، بالتبع انتقال نسب پاک و قابل استفاده است.

ز: توراث ، در توارث کودک نامشروع دو وجه وجود دارد : ۱) کودک ولدالزنا باشد ، که قواعد نسب در ارث بری در مورد وی اجرا نمی شود ، بنابراین نه ولدالزنا نه پدر و مادر وی و اقربای درجه دو و درجه سه او از یک دیگر ارث نمی برند . ۲) کودک نامشروعی که ولدالزنا نیست و در تکوین وی دخول صورت نگرفته است (مانند تفخیذ)، مانعی برای ارث بردن ندارد و منع ارث ولدالزنا بودن است که درباره وی منتفی است .

  • حقوق جزا

اما مباحث جزایی کودک نامشروع :

الف: اسقاط جنین نامشروع ، سقط جنین جایز نیست و دیه سقط ولدالزنا به امام می رسد (به دلیل استثناء شدن ارث بری) و دیه سقط جنین نامشروعی که از زنا حاصل نشده به وراث وی می رسد.

ب: قصاص قاتل کودک نامشروع ، کودک نامشروع در نسب به پدر و مادر ملحق شد و اگر پدر و مادر مسلمان باشند ، قاتل کودک نامشروع باید قصاص شود. البته به دلیل اینکه در قصاص و احکام جزایی همیشه جانب احتیاط رعایت می شود و همیشه در مباحث مربوط به جزا تفسیر مضیق می شود ، اکثر فقها قصاص قاتل کودک نامشروع را (قبل از اظهار اسلام توسط وی) جای تأمل دانسته اند . ولی نسب برای کودک نامشروع ثابت است و به تبعیت از پدرش مسلمان است و قصاص قاتل وی باید ممکن باشد . حتی اگر نسب را برای کودک نامشروع ثابت ندانیم به هر حال اگر محکوم به اسلام نباشد محکوم به کفر هم نیست پس مقتضی قصاص (یعنی قتل عمدی ) موجود است و تنها مانع کفر است که آن هم وجود ندارد (مقتضی موجود و مانع مفقود)، بنابراین قاتل کودک نامشروع قصاص می شود.

ج: قصاص زانی، زانی پدر ولدالزنا محسوب می شود و در صورتی که فرزندش را بکشد به دلیل منع از قصاص پدر ، زانی قصاص نمی شود.

منابع :

  • قرآن کریم .
  • الحرّ العاملی ، محمد بن الحسن بن علی ،‏ تفصیل وسائل الشیعه إلى تحصیل مسائل الشریعه (وسائل الشیعه) ، ناشر: مؤسسه آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث ، قم ،‏ ۱۴۰۹ ه ق.
  • حلی(علامه) ، الحسن بن یوسف بن المطهر الأسدی ، إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان ، قم ،۱۴۱۰ه ق.
  • حلی (محقق) ، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن ، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، ناشر: مؤسسه اسماعیلیان ‏، قم ، ۱۴۰۸ه ق.
  • خوئی، سید أبو القاسم الموسوی ، منهاج الصالحین ، ناشر: مدینه العلم ، ‏قم ،۱۴۱۰ ه ق.‏
  • خوئی ‏، تکمله المنهاج ، نشر مدینه العلم ، ‏قم ،۱۴۱۰ ه ق.
  • خوئی، أحکام الرضاع فی فقه الشیعه ، ناشر: المنیر للطباعه و النشر ،۱۴۱۷ ه ق‏.
  • خوئی ، صراط النجاه (با حواشی تبریزی) ، ناشر: مکتب نشر المنتخب ، قم ‏، ۱۴۱۶ ه ق‏.
  • خمینی(امام «ره») ، روح الله ، تحریر الوسیله ، ج‏۲، ناشر: مؤسسه دار العلم ‏، قم.
  • الشهید الأول ، محمد بن مکی العاملی ، اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه ، الناشر: دار التراث- الدار الإسلامیه ، بیروت- لبنان ، ۱۴۱۰ ه.ق.
  • الشهید الثانی، زین الدین بن علی بن أحمد العاملی ، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (ده جلدی) ، ناشر: مکتبه الداوری ،‏ قم ، ۱۴۱۰ ه ق‏.
  • الشهید الثانی، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام ، ناشر: مؤسسه معارف اسلامی ، قم ،۱۴۱۳ه ق‏.
  • صاحب جواهر(نجفی) ،محمد حسن ، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام ، ناشر: دار إحیاء التراث العربی ، بیروت- لبنان.
  • صاحب حدائق ، ( المحدث البحرانی) یوسف بن أحمد بن إبراهیم ، الحدائق الناضره فی أحکام العترت الطاهره ، ناشر: مؤسسه النشر الإسلامی ، قم ،۱۴۰۵ ه ق.‏
  • صاحب الریاض ، السید علی بن محمد بن أبی المعاذ ، ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل ، ناشر: مؤسسه آل البیت علیهم السلام لإحیاء الثراث.‏
  • صفایی ، حسین ، مختصر حقوق خانواده (تألیف حسین صفائی،اسدالله امامی) ، ناشر: نشر میزان ، تهران ، ۱۳۸۳ه ش.
  • طباطبائی(علامه ) ،سید محمد حسین ، المیزان فی تفسیر القرآن (تفسیر المیزان) ، ناشر: دارالکتب الاسلامی، تهران ، ۱۳۹۷ه ق.
  • طوسی(شیخ) ، ابوجعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی ، التبیان فی تفسیر القرآن (تفسیر تبیان) ، ناشر: مکتب الاعلام الاسلامی ، قم ، ۱۴۰۹ه ق ، افست از چاپ بیروت.
  • طوسی(شیخ) ، ‏الاستبصار فیما اختلف من الأخبار ، ناشر: دار الکتب الإسلامی ، تهران ،۱۳۹۰ ه ق.
  • طوسی(شیخ) ، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى ، ناشر: دار الکتاب العربی ،‏ بیروت- لبنان ‏، ۱۴۰۰ ه ق.‏
  • طوسی(شیخ)، المبسوط فی فقه الإمامیه ، ناشر: المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه ،تهران ،‏۱۳۸۷ه ق‏.
  • کلینی ، أبو جعفر محمد بن یعقوب ‏، الکافی ، ناشر: دار الکتب الإسلامی ، تهران ،۱۴۰۷ ه ق.
  • مجلسى (علامه) ، بحار الأنوار ، ناشر: مؤسسه الوفاء ، بیروت – لبنان ، ۱۴۰۴ ه ق.‏
  • مجموعه قوانین ، ۱۳۷۶ .
  • نراقی(المولى) ، أحمد بن محمد مهدی ، ‏مستند الشیعه فی أحکام الشریعه ، ناشر: مؤسسه آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث ،‏ قم ، ۱۴۱۵ ه ق.‏
  • یزدی ، السید محمد کاظم بن عبد العظیم الطباطبائی ،‏ العروه الوثقى(للسید الیزدی) ، ناشر: مؤسسه الأعلمی للمطبوعات‏ ، بیروت- لبنان ، ‏۱۴۰۹ه ق‏.

ارتباط با قاسم کریمی:

gh.karimi110@gmail.com

No votes yet.
Please wait...

درباره ی ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: ۰۲۱۶۶۹۲۱۰۰۲ ۰۲۱۶۶۵۸۱۷۴۸

همچنین ببینید

حل و فصل اختلافات از طریق داوری در رویه قضایی

با سلام. چنانچه نیاز به مشاوره در خصوص داوری دارید و یا نیاز به وکیل …

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *