اقاله در فقه و حقوق مدنى

بهارک نقده

دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

چکیده

اقاله یک عمل حقوقی است که با تراضی متعاقدین صورت می‌پذیرد و موجب انحلال عقد می‌شود. فقیهان امامیه، حنبلیه و شافعیه مطلقاً اقاله را فسخ می‌دانند. فقیهان حنفی اقاله را نسبت به متعاملین، فسخ، اما نسبت به اشخاص ثالث، بیع جدید تلقی می‌کنند. از دید فقیهان مالکیه، اقاله بیع جدید است؛ اما قانون مدنی اقاله را تفاسخ می‌داند. به نظر می‌رسد به دلیل دارا بودن تراضی که رکن و جوهره‌ اساسی عقد می‌باشد، اقاله، یک عقد و قرارداد نامعین است. برخلاف نظر فقیهان مالکیه و حنفیه، از دیدگاه فقیهان امامیه، شافعیه و حنبلیه، اقاله، حق شفعه ایجاد نمی‌کند. از نظر برخی فقیهان، بر مبنای عقد جدید بودن اقاله، منعی در شرط افزایش یا کاهش ثمن در اقاله وجود ندارد. بر مبنای بیع بودن اقاله، عقد سلم قابل اقاله نیست. برمبنای بیع جدید بودن اقاله، تلف عوضین یا یکی از آن دو، مانع اقاله است. فقیهان مالکیه و حنفیه اقال?  اقاله و جعل خیار در آن را صحیح می‌دانند؛ حال آنکه فقیهان امامیه، شافعیه و حنبلیه عکس این مطلب را معتقدند.

کلید واژگان آثار؛ اقاله؛ عقد؛ فسخ؛ ماهیت

مقدمه

هنگامى که دو طرف براى برآوردن نیازها و تأمین منافع خود با یکدیگر عقدى را منعقد مى سازند، این عقد و پیمان از آثار شرعى برخوردار مى شود و برابر با قاعده و اصل اوّلى در عقود پابرجا و وفاى به آن ضرورى خواهد شد، زیرا هرکدام از دو طرف عقد به هنگام بستن عقد منظور و هدفى را دنبال مى کرده اند که براى برآورده شدن آن به انعقاد عقد روى آورده اند; این هدف و حق نباید ضایع گردد. حال اگر هرکدام پس از انعقاد عقد دریابند که به هدف مورد نظر خود دست نمى یابند و یا به هر دلیلى از انعقاد عقد پشیمان شوند، آن گاه نیز با توافق یکدیگر عقد را مى توانند برهم بزنند. به گفته دیگر، همان گونه که اراده دو طرف در پدید آمدن عقد تأثیر مى گذارد و بى این دو اراده عقدى برقرار نخواهد شد، همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد تأثیر مى گذارد. پابرجا بودن و یا از میان رفتن عقد، بنابر اراده دو طرف است .پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصمیم بگیرند، عقد از بین مى رود و در پى آن، آثار عقد نیز زایل مى گردد، به این عمل حقوقى(اقاله)یا(تفاسخ (گویند.

اقاله 

تعریف لغوی و اصطلاحی

اقاله در لغت به معنای مسامحه و نادیده انگاشتن امری می‌باشد و در اصتلاح عقدی که موضوع آن انهدام عقد اول بطور کل یا بعض میباشد و در آن رضایت و توافق به همراه اراده طزفین شرط لازم است گروهی از علمای حقوق آن را فسخ ارادی نیز مینامند اما این نامگذاری صحیح نمیباشد زیرا موضوع فسخ با اشتراط فسخ یا به علت قانونی میباشد و در آن شاید رضایتی نباشد و نوعی ایقاع است و نیاز به جواز قانونی طی حکم دادگاه دارد در حالیکه اقاله نوعی عقد است که با رضایت و توافق،قصد و انشای طرفین محقق میگردد و موضوع آن توافق برای انهدام عقد اول است.  قانونگذار تعریف مشخصی از عقد اقاله ننموده است ولی مصادیق و شرایط ان در مواد ۲۸۳ الی ۲۸۸  قانون مدنی ایران آمده است و از علل سقوط تعهدات و اثرات آن بنا به مصرح قانونی طی ماده ۲۶۴  میباشد.

اقاله و تفاوت آن با فسخ

 فسخ عقد از طرف معامله کنندگان بعد از پشیمانی یکی از دو طرف معامله و درخواست فسخ از جانب او و قبول این درخواست از طرف دیگر می‌باشد. بنابراین اگر یکی از طرفین معامله  مثل مشتری  –از معامله‌ای که کرده پشیمان شود و هیچ راهی برای فسخ عقد نداشته باشد از بائع درخواست می‌کند که معامله فسخ شود و او نیز قبول کند و بیع را فسخ کند معامله فسخ می‌شود که به این کار اقاله می‌گویند و به درخواست مشتری استقاله گفته می‌شود همچنین اقاله عبارت است از توافق طرفین عقد سابق برای انحلال آن.

احادیث بسیاری نسبت به جواز اقاله، بلکه استحباب آن وجود دارد که  یک نمونه را متذکر می‌شویم:

قال الامام الصادق (علیهالسلام) :

((ایما رجل اقال مسلماًً فی بیع، اقال الله عثرته یوم القیامه)) یعنی هر کسی که مسلمانی را در خرید و فروش اقاله کند خداوند گناه او را در روز قیامت اقاله می‌کند.

ادله عامه نیز موکد آن است . مثل  ((الناس مسلطون علی اموالهم))  یعنی مردم بر اموال خود سلطه دارند   سیره عقلائیه نیز اقاله را قبول دارد و منعی از چنین سیره‌ای نشده است. بلکه از طرف شارع تشویق به این امر شده است .

احکام اقاله

١ – چنانچه امام خمینی(ره) نیز فرموده‌اند:  اقاله مختص به خرید و فروش نیست بلکه در تمامی عقدها حتی عقدهای جائز نیز جاری می‌شود؛ مگر در عقد نکاح، اما در ایقاعات -که یک طرفی هستند و احتیاج به قبول از طرف دیگر در صحیح بودنشان ندارند –  جاری نیست.

٢ – اقاله به اجماع شیعه بیع نیست و احکام و شروط بیع در آن جاری نمی‌شود بلکه فسخ عقد با رضایت طرفین می‌باشد.

٣ – اقاله با هر چه که فسخ با آن انجام می‌پذیرد واقع می‌شود. ما چند نمونه از الفاظی که دال بر اقاله هستند را ذکر می‌کنیم:

       الف : هر دو طرف بگویند (تقایلنا)

       ب  : هر دو طرف بگویند (تفاسخنا)

       ج  : یکی بگوید (اقلتک) و دیگری بگوید (قبلت الاقاله)

۴ – اقاله با کم یا زیاد کردن چیزی بر پول یا جنس مورد فروش جائز نیست و اگر چنین کنند اقاله باطل است بله: می‌توان بر اقاله جعاله کرد مثلاً اگر مشتری به فروشنده بگوید: اگر اقاله کنی برای تو خانه‌ای می‌خرم و طرف مقابل نیز اقاله کند، این صحیح است و دادن جعل (خانه) بر مشتری لازم می‌شود همچنین با مصالحه نیز می‌توان چنین کاری کرد چون ادله جعاله و صلح این نوع را هم شامل هستند و مانعی در کار نیست.

۵ – ثمرات و نماهائی که در زمان ما بین معامله و اقاله ایجاد شده است:  اگر متصل به مورد معامله باشد تابع آن هستند و همراه اصل مال به مالک بازگردانده می‌شوند مثل شیر در گوسفند. ولی اگر منفصل و جدا باشند ارجاع داده نمی‌شوند و برای اقاله کننده باقی می‌مانند مثل بچه در گوسفند و میوه در درخت.

۶ – تلف عوض، مانع از اقاله نیست و در این صورت اگر اقاله شد مثلی باشد مثل آن، و اگر قیمی باشد قیمت آن پرداخته می‌شود.

عقود و موارد اقاله ناپذیر

١- نکاح:  نکاح از جمله عقودى است که اقاله نمى پذیرد, چون برهم زدن عقد نکاح سبب خاصى را مى طلبد و بنابر اجماع و نصوص خاص که رسیده نکاح را با اقاله دو طرف نمى توان برهم زد.

٢- ضمان:  هنگامى که ضمان را موجب نقل ذمه به ذمه بدانیم, با ورود ضامن دین از ذمه مضمون عنه (ضمانت شده) به ذمه ضامن منتقل مى گردد و هنگامى که ذمه ضامن مشغول شود، مشکل مى توان پذیرفت که دو طرف (ضامن و مضمون عنه) با اقاله عقد ضمان، حقّ و دین انتقال داده شده (به ذمه ضامن) را به ذمه مضمون عنه، دوباره بتوانند منتقل کنند.

٣- وقف:  گفته شده وقف نیز از شمار عقود اقاله ناپذیر است و دو طرف عقد نمى توانند با رضایت دهى یکدیگر آن را اقاله کنند.

۴- ایقاع:  آیا ایقاع را مى توان اقاله کرد؟ در واقع، آیا با اقاله مى توان ایقاع را برهم زد؟ پاسخ به این پرسش منفى است و باید گفت:  ایقاع را نمى توان اقاله کرد، زیرا ایقاع به اراده یک طرف پدید مى آید، در حالى که اقاله نیازمند اراده دو طرف است و بنابراین, چیزى که با اراده یک طرف به وجود مى آید، چگونه مى تواند با اراده دو طرف زایل شود و پایان پذیرد.

۵- اقاله اقرار و اخبار:  اِخبار و از جمله اقرار نیز همانند ایقاع با اراده یک نفر و در واقع با یک اراده به وجود مى آید و همان ایراد پیشین بدان وارد مى گردد. از سوى دیگر، اقرار اِخبار است و نه انشاء . پس اقرارکننده چیزى را به وجود نمى آورد تا بتوان آن را اقاله کرد. چون وى از امر پنهانى خبر مى دهد و گفته هایش دلالت بر آن دارد.  در مورد اخبار نیز چنین است. بنابراین، اخبار و اقرار را نیز نمى توان اقاله کرد.

۶- اقاله اقاله: براى پاسخ به این پرسش باید دید که کدام یک از نظریات گفته شده در مورد ماهیت اقاله را باید پذیرفت. بدیهى است که اگر اقاله را بیع جدید بدانیم، اقاله مى پذیرد و مى توان اقاله را نیز اقاله کرد، امّا از آن جایى که فقیهان امامى اقاله را فسخ عقد مى دانند، در پاسخ به این پرسش مى گویند:

(اقاله را نمى توان اقاله کرد، زیرا بنابر اتفاق نظر فقیهان،  هنگامى که دو طرف، عقدى را اقاله مى کنند، عقد از هم مى گسلد و پس از آن هیچ پیوندى میان آن دو نخواهد بود. از سوى دیگر،  موضوعى هم در میان نیست تا بتوان آن را دوباره اقاله کرد.)

بنابراین، اقاله خود اقاله پذیر نیست. با این همه،  برخى از فقیهان با آن که اقاله اقاله را دشوار مى دانند،  باز هم چنین چیزى را دور نمى پندارند.

شرایط صحت اقاله

پیش تر آوردیم که اقاله عقد است، گرچه در مقام انحلال عقد و زوال آثار آن واقع گردد. بنابراین، باید همانند دیگر عقود از شرایط و قواعد عمومى قراردادها برخوردار شود تا بتواند عقدى را زایل کند و آثار آن را خاتمه بخشد و عوضین را به جاى نخستین و به ملکیت دو طرف بازگرداند.

این شرایط از این شمارند:

۱- قصد و رضاى طرفین: هنگامى که دو طرف عقد براى انحلال قرارداد و عقد به توافق برسند، اقاله واقع مى شود، مشروط به آن که وسیله اى جهت اعلام اراده و دلالت بر قصد دو طرف وجود داشته باشد که ممکن است وسیله اعلام اراده (لفظ) باشد و دو طرف, به صورت صریح و یا ضمنى اراده خود را بیان کنند و یا این که وسیله اعلام اراده (فعل) باشد. بنابراین، معامله را مى توان به معاطات نیز اقاله کرد، بدین گونه که فرد به قصد فسخ مبیع را رد کند و طرف مقابل او نیز ثمن را به همین قصد پس دهد. در این صورت, معامله به صورت معاطات اقاله مى شود و حتى اگر فرد پشیمان از معامله، از طرف مقابل خود بخواهد که معامله را اقاله کند و طرف مقابل نیز خواست او را بپذیرد، باز هم اقاله واقع شده است.

۲- اهلیت دو طرف: دو طرف, به هنگام اقاله باید اهلیت داشته باشند، زیرا آن دو مى خواهند در اموال خود  تصرف کنند و تصرف در اموال در صورتى درست و صحیح است که آن دو اهلیّت تصرف داشته باشند.

۳- معلوم و معین بودن موضوع اقاله: دو طرف معامله باید معلوم سازند که کدام معامله را مى خواهند اقاله کنند و یا اگر مى خواهند برخى از مبیع مورد معامله را اقاله کنند، باید آن را برنمایند، زیرا اگر اقاله کردن مقدارى از مبیع, به جهالت و ابهام انجامد, اقاله مقدارى از مبیع را نمى توان صحیح دانست. افزون بر این، فقیهان دیگر مذاهب شرایط دیگرى را برشمرده اند که از این شمار است:

   الف: باقى بودن مبیع به هنگام اقاله، زیرا با اقاله عقد گسسته مى شود و مبیع نیز محلّ اجرا و موضوع آن   است. پس اگر مبیع به هنگام اقاله تلف شده باشد، اقاله صحیح نیست و اگر مقدارى از مبیع تلف شده باشد، اقاله درباره مقدار باقى مانده، صحیح و نسبت به مقدار تلف شده، باطل خواهد بود.

   ب:  موضوع اقاله فسخ پذیر باشد، زیرا اقاله، فسخ عقد است و اگر احتمال اقاله پذیرى موضوع نباشد،  اقاله صحیح نخواهد بود.

   ج:  قبض عوضین در مجلس اقاله به هنگام اقاله بیع صرف.

   د: اتحاد مجلس و….

گفتنى است که در اقاله نیز مانند دیگر عقود، باید میان ایجاب و قبول توالى برقرار باشد به گونه اى که وحدت عرفى و هیئت اتصالى برهم نخورد، یعنى میان ایجاب و قبول چندان فاصله اى نیفتد که عرف، توالى میان ایجاب و قبول را نپذیرد.

ماهیت حقوقی اقاله در قانون مدنی ایران

قانون مدنی ایران اقاله را از اسباب سقوط تعهدات به حساب می آورد. ماده ٢۶۴ ق .م تعهدات، به یکی از طرق ذیل ساقط می شود: ((۱: به وسیلۀ وفای به عهد مقرر می دارد، ٢ : به وسی لۀ اقاله، ٣ : به وسیلۀ ابراء، ۴: به وسیلۀ تبدیل تعهد، ۵: به وسیلۀ تهاتر، ۶: به وسیلۀ مالکیت مافی الذمه))

در نقد و اشکال به مادۀ ٢۶۴ ق.م باید گفت در عنوان مادۀ مزبور، سقوط تعهد مورد توجه است و در موارد مندرج در آن به غیر از اقاله، سقوط تعهد معنای خاص خود را دارد؛ ولی نسبت به اقاله این گونه نیست و در واقع سقوط تعهد در معنای خاص خود نیست؛ بلکه زوال و نابود کردن منشاء و منبع تعهد است.

این در حالی است که بین سقوط تعهد و منشاء آن فرق وجود دارد. با ا ین توضیح که در ابراء، تبدیل تعهد، تهاتر و یا مالکیت ما فی الذمه، مستقیماً تعهد و التزام از بین می رود؛ در حالی که منبع و منشاء التزام سرجای خود باقی است؛  ولی چنانچه عقد بیع اقاله شود،  این خود عقد است که منحل می شود؛ نه اینکه خود عقد باقی و التزام و تعهدش ساقط گردد. البته چون منشاء تعهد ساقط میشود، به تبع آن تعهدات ناشی از عقد نیز ساقط میگردد.

به این ترتیب ابداعی که نویسندگان قانون مدنی ایران در تعیین جایگاه اقاله کرده اند قابل توجیه به نظـر نمی رسد؛ مگر اینکه تعهد را مرادف با عقد گرفته باشند (کاتوزیان، حقوق مدنی، اعمال حقوقی، ٣٣٠)اما باید دانست که عقد و عهد همواره دارای یک مفهوم نیست و نباید این دو را در جای هم به کار برد.

آنچه عنوان می شود این است که عقد، مبنا و سبب تعهد است و نباید علت و معلول را با هم خلط کرد.  تعهد رابطۀ دینی و شخصی بین طلبکار و بدهکار است که این رابطه را گاه عقد به وجود می آورد و گاهی نیز در اثر وقایع دیگر،  از جمله عمل نامشروع زیان – آور(جرم و شبه جرم) به وجود می آید. پس هرچند عقد سبب ایجاد گروهی از تعهدات است، ولی وجود این رابطۀ علیت نباید باعث اختلاط علت و معلول شود.

همچنین فسخ به عقد عارض می شود؛ به گونه ای که این عقد است که مورد فسخ قرار می گیرد و منحل می شود و ارتباط مستقیم با تعهد یا عوضین ندارد زیرا آنچه دارای بقاء و تداوم اعتباری است، عقد است و عقدی که دارای تداوم و بقاء اعتباری است به وسیله اقاله قابل انحلال است. بنابراین تسامح قانون مدنی در محدودکردن اقاله به سقوط تعهد،  امری است که با منطق و قواعد حقوقی سازگار نیســــت و لازم بود از عقد و

قرارداد بودن اقاله سخن به میان آ ید و در جای خود ، شرایط صحت اقاله بیان شود تا ماهیت قراردادی آن مشخص گردد.

شرط فزونى و کاستى

۱- فقیهان حنفى و پیروان ابوحنیفه که اقاله را در حقّ متعاقدان، فسخ بر مى شمرند و درباره شخص ثالث بیع جدید مى دانند، معتقدند:  اگر متعاقدان بیع یا عقدى را اقاله کنند، بدین شرط که چیزى بر ثمن افزوده شود و یا از آن کاسته گردد و یا آن که در عوضِ ثمن جنس دیگرى برگردانده شود و یا به هنگام اقاله، براى پرداخت ثمن مهلتى بگذارند، در این صورت با همان ثمن نخستین صحیح خواهد بود و شروطى که متعاقدان گذارده انــد، مانند:  شرط فزونى، کاستـى، مهلت و اجل و شرط تبدیل و دادن جنــس دیــگر که متعاقـــدان

گذارده اند همه باطل است، زیرا اقاله در حقّ متعاقدان فسخ عقد شمرده مى شود و عقد نیز با ثمن نخستین واقع مى گردد که دو طرف بدان نظر داشته اند.

حال اگر به بیش و یا کمتر از آن توافق کنند، این توافقشان باطل است و باید همان ثمن نخستین را به هنگام اقاله ردّ و بدل کنند. در تحلیلى دیگر، به نقل از ابوحنیفه علت بطلان شرط چنین گفته شده است:

مقتضاى اقاله این است که همان ثمن مورد معامله به ملکیت فرد باز گردد، در حالى که شرط مخالف مقتضاى اقاله است. بنابراین، شرط باطل خواهد بود.

۲- فقیهان مالکى که اقاله را بیع مى دانند، چنین شروطى را هم صحیح مى دانند.  براى نمونه: اگر چیزى به صد دینار فروخته شود و سپس، فروشنده پشیمان از خریدار برگشت آن چیز را بخواهد و شرط کند که اگر مبیع را بازپس دهد، بدو ده دینار را بپردازد، این شرط صحیح خواهد بود، زیرا اقاله بیع جدید است.

۳- فقیهان شافعى، حنبلى و بویژه امامى که اقاله را فسخ مى دانند، این مهم را به گونه اى دیگر برتابیده اند؛ این دسته از صاحب نظران برآن اند که اگر چنین شرطى به هنگام اقاله شود اقاله باطل مى گردد و امّا در میان امامیه جز یک نظر مخالف که شرط را درست مى داند، هر دسته از فقیهان توجیهى را براى بطلان و نادرستى چنین شرطى بیان کرده اند که در ادامه مى آید:

  الف: شهید در حواشى خود از ابن جنید اسکافى مى آورد:

اگر دادوستد کننده به گرفتن افزون بر ثمن یا کمتر از آن با یکدیگر مصالحه کنند، این شرط صحیح است.

این استدلال، در برابر نظر اکثر فقیهان وامانده است, زیرا آنان اقاله را فسخ بیع برمى شمرند, نه بیع جدید. بنابراین, در ضمن آن نمى توان شرط کرد و دو طرف نمى توانند با یکدیگر مصالحه کنند. افزون بر این, خبر خاصى(صحیح حلبى) در این باب وارد شده که چنین شرطى را روا نمى داند، از امام صادق(ع) پرسیدند: مردى از دیگرى پیراهنى مى خرد، سپس پشیمان مى شود و مى خواهد آن را به صاحبش باز پس دهد، ولى فروشنده از گرفتن آن چیز خوددارى مى کند و تنها با گرفتن مبلغى بیش از ثمن آن را پس خواهد گرفت. آیا این درست است؟  امام در پاسخ مى فرمایند: این شرط درست نیست.

(لایجوز له أن یأخذه بوضیعه). و سرانجام گفته شده که فقیهان بر بطلان چنین شرطى اجماع دارند. گویا ابن جنید بر پایه دیدگاه فقیهان حنفى که اقاله را بیع جدید مى دانند،  این نظریه را بیان کرده است. بنابراین،  بر پایه دیدگاه فقیهان امامى که اقاله را فسخ عقد مى دانند، بى شک این شرط جایز نبوده و باطل است.

ب: گروهى که شرط بالا را باطل مى دانند, درباره علت و چرایى نادرستى شرط اختلاف نظر دارند: دسته اى به علت آن که خلاف مقتضاى اقاله است، شرط را باطل دانسته اند. این دسته مى گویند: از آن جایى که اقاله فسخ است و مقتضاى اقاله بازگشت هر عوض به مالک آن است پس اگر در اقاله شرط فزونى یا کاستى درباره یکى از عوضین گنجانده شود، این شرط مخالف مقتضاى اقاله و باطل خواهد بود و به بطلان اقاله خواهد انجامید، زیرا دو طرف، با توجه به شرط یاد شده، بر فسخ توافق کرده اند و بدان شرط توجه نموده اند.  حال که این شرط باطل و مبطل اقاله است، مبیع (فروخته شده) در ملکیت مشترى مى ماند. این دسته از صاحب نظران، میان شرط فزونى عینى، مانند گرفتن مبلغى پول یا مالى به هنگام اقاله و شرط فزونى حکمى، مانند: مهلت دادن مشترى به بایع براى بازگرداندن ثمن هیچ تفاوتى نگذارده اند و هر دو گونه شرط را باطل و موجب بطلان اقاله دانسته اند.  بزرگانى، چون: علامه حلى در کتاب هاى تذکرهالفقها و تحریرالاحکام محقق کرکى در جامع المقاصد و شهید ثانى در مسالک الافهام از این دیدگاه پیروى کرده اند.

ج:  دسته اى دیگر از فقیهان، همان گونه که معلوم بودن مبیع و موضوع معامله را شرط صحت بیع و معامله مى دانند، عدم افزایش و کاهش عوضین را نیز شرط صحت اقاله برشمرده اند.  این دسته از صاحب نظـــران مى گویند:

بنابراین، هرگاه بایع قبول اقاله را با دادن زیادتر از ثمن نماید و معامله را اقاله کند، این اقاله صحیح نیست، زیرا شرط صحت اقاله نبودن زاید از ثمن مى باشد و این شرط شرط صحت اقاله است.

د:  دسته اى دیگر مى گویند:  اگر مشترى براى درخواست اقاله، بیشتر از ثمن را به بایع بدهد تا وى به اقاله رضایت دهد، آن گاه اقاله صحیح خواهد بود،  امّا هزینه پرداختى افزون بر ثمن،  ملک بایع نخواهد شد و بایع مى بایست آن زیادى را به مشترى برگرداند.  درباره این معنى باید دید که آیا،  فساد شرط در معاملات به فساد عقد مى انجامد یا خیر،  اگر فساد شرط را موجب فساد عقد بدانیم،  بدین دلیل که براى صحت و سقم معاملات

باید شارع اجازه دهد و شارع نیز اقاله اى را صحیح و موجب فساد عقد برمى شمرد که شرط زیادى یا نقصان ثمن در آن نشده باشد، چنین اقاله اى پذیرفته شرع نخواهد بود.

ه:  بنابر گفته برخى از صاحب نظران، دادوستد کنندگان هنگام اقاله و گرفتن مبلغ زاید،  در حقیقت دو کار کرده اند: یکى فسخ عقد و دیگرى تملیک زیادتر از ثمن به دیگرى و این تملیک زیادى،  بنابر شرطى است که آن دو گذارده اند و برابر قاعده (المؤمنون عند شروطهم) است.  نیز وفاى به شرط و مالکیت زاید از ثمن براى گیرنده مبلغ زاید،  صحیح خواهد بود.

خاستگاه نزاع: نزاع، از آن جا بر مى خیزد که اقاله را عقد بدانیم یا نه. اگر اقاله را عقد برشمریم، عمومات )المؤمنون عند شروطهم) شرطى را که در ضمن آن آمده، دربر خواهد گرفت و وفاى به آن ضرورت خواهد داشت و اگر اقاله را عقد ندانیم،  وفاى به شرط ضمن آن نیز ضرورت نخواهد داشت، زیرا امکان فسخ عقد، ضامن اجرا شدن شرط است و به گفته دیگر:اگر به شرطى که در ضمن عقد آمده وفا نشود، طرف دیگر(مشروط له)داراى حق فسخ خواهد شد و سرنوشت عقد به دست او خواهد افتاد و آن گاه مى تواند عقد را برهم زند، امّا از آن جا که اقاله را به استناد خیار تخلف از شرط نمى توان فسخ کرد، پس التزامى به شرط به وجود نمى آید.

استدلال شیعه در بیع نبودن اقاله

فقهای شیعه، با توجه به دلایلی، معتقدند که اقاله، بیع نبوده، بلکه فسخ است؛ یعنی اقاله، فسخ بیع است در حق دو طرف معامله (متعاقدین) و در حق غیر دو طرف عقد بیع چه قبل از قبض (گرفتن) کالا و چه بعد از آن و همان طور که گفته شد، اقاله در بیع، ترک و عفو (گذشت) می باشد.

دلایل آن عبارت است از:

۱- روایات؛ مانند روایتی که در بالا ذکر شد و همچنین روایت:  حضرت نبی اکرم (ص) می فرماید: ((هرکس، از کسی که در بیع پشیمان شده است، در گذرد(او را عفو کند)، خداوند در روز قیامت از او می گذرد گناهانش را می آمرزد)). با توجه به معنای اقاله، که عفو و ترک بوده، اقاله در بیع که در روایات آمده، هم به این معنا است.

۲- اگر اقاله، بیع بود، هر آینه بر دو طرف عقد بیع، واجب بود که نقصان و زیادی ثمن را بپردازند، در حالی که اجماع (اتفاق کل فقها) داریم در اقاله چنین مواردی صحیح نیست تا واجب باشد؛ پس، اقاله، بیع نیست.

۳- اگر اقاله، بیع باشد، نباید در بیع سلم، اقاله صحیح باشد؛ زیرا بیع سلم و سلف (یعنی مشترى ثمن را پیشتر به بایع ردّ میکند و مثمن را بایع در آخر مدّتى که مقرّر مینمایند، ردّ خواهد کرد.) قبل از قبض(گرفتن) ثمن صحیح نبوده، بلکه بعد از گرفتن ثمن این بیع منعقد می شود؛ در حالی که اقاله چه قبل از قبض و چه بعد از آن، صحیح است و در بیع سلم به اجماع فقهاء جاری می شود و همین دلالت بر بیع نبودن اقاله می کند.                                   –۴-برخی می گویند: در بیع الفاظ خاصی معتبر است که در اقاله چنین نیست.

استدلال اهل سنت در بیع بودن اقاله

چهار مذهب فقهی اهل سنت (مالکی، حنفی، حنبلی، شافعی) درباره بیع بودن و نبودن اقالــــه چنیـــن  می گوید:

مالک: اقاله بیع است.

ابوحنیفه: اقاله در حق متعاقدین فسخ بوده، اما در حق غیر این دو بیع است،  و شفعه (حقی که برای یکی از دو شریک در یک کالا مثل زمین، قرار داده شده است تا او برای فروختن حصّه و قسمت شریک دیگر از همان کالا، اختیار داشته باشد) را با اقاله واجب دانسته، و همچنین اقاله در بیع سلم را جایز و صحیح می دانند. اما شافعی ها مثل شیعیان، قائل اند که اقاله در هیچ صورتی بیع نبوده، بلکه فسخ در حق دو طرف عقد بیع و غیر این دو طرف می باشد،  و همچنین اقاله در بیع سلم را جایز و صحیح می دانند، و حنبلی ها هم اقاله را فسخ می دانند؛ زیرا کالا قبل از اقاله، در ملک مشتری بوده و بعد از اقاله، نه باطل کردن عقد اول بوده و نه این که عقد جدیدی باشد.

آثار و فواید فقهی و حقوقی بحث از ماهیت اقاله

آثار و فوایدی که از بحث پیرامون ماهیت اقاله به دست میآید، عبارت است از:

الف: حق شفعه۱

در فقه این سوال مطرح است که اگر شخصی ملک مشاعی را بخرد و شریک دیگر اخذ به شفعه نکند و حق

خویش را ساقط کند،  چنانچه آن معامله اقاله شود،  آیا شریک دوباره حق شفعه پیدا می کند یا نه؟ هر یک

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

۱: شفعه بر وزن فعله”بضم فا” در لغت به معنای جفت قراردادن چیزی با چیز دیگر است(و در اصطلاح،شفعه عبارت است تملک حصه فروخته شده شریک به وسیله شریک دیگر((امامی، حقوق مدنی، ۳))

از فقها،  با توجه به نظری که در خصوص ماهیت اقاله دارند به این سوال پاسخ داده اند.

به نظر فقها ی مالکیه از آن رو که اقاله،  بیع جدید تلقی شده است،  بنابراین برای شریک حــق شفعـــه به وجود میآید زیرا در بیع حق شفعه وجود دارد.

به نظر فقها ی حنفیه،  اقاله،  نسبت به شخص ثالث بیع جدید است؛  بنابراین در صورتی که شریک قبلا اخذ به شفعه نکرده باشد،  با اقاله معامله می تواند حق شفعه خود را اعمال کند؛  زیرا اگرچه اقاله در حق متعاملین فسخ است، اما در حق شخص ثالث بیع جدید بوده و شفیع در اینجا شخص ثالث است.

اما به نظر فقهای امامیه، شافعیه، و حنبلیه از آن جهت که اقاله نسبت به همه، فسخ تلقی شده و انحلال و ازالهء معامله قبلی است، بنابراین حق شفعه به وجد نمی آید. چون حق شفعه از آثار بیع هست، نه از آثار فسخ و انحلال.

در نقد اقوال فوق الذکر باید گفت در اقاله حق شفعه وجود دارد، اما این امر به منزلهء پذیرش بیع بودن اقاله نیست، بلکه به استناد حق عینی سابق که در اثر معامله اول برای شریک به وجود آمده است، شفیع می تواند حصه شریک خود را از مشتری تملک کند و اقاله بیع نمی تواند مانع تملک شفیع گردد و این امر از آثار فسخ نیست.

ب : کم و زیاد کردن ثمن

سوالی که در این خصوص مطرح میشود این است که چنانچه کسی کالایی را بخرد. بعدا متعاملین بخواهند معامله را اقاله کنند، آیا می توانند به مقداری اضافه بر ثمن المسمی یا کمتر از آن اقاله کنند یا اینکه در اقاله، باید همان ثمن مقرر در معامله، به طرف دیگر رد شود؟

در پاسخ باید گفت: چنانچه نظریۀ فقیهان مالکیه و عقد جدید بودن اقاله را بپذیریم،  هیچ اشکالی ندارد که ثمن معامله در اقاله،  کمتر یا زیادتر از ثمن معامله اول قرار داده شود؛ زیرا اقاله،  یک عقد جدید تلقی شده و مستقل از معاملۀ اول شکل می گیرد و تعیین مقدار ثمن به توافق طرفین است اما طبق نظر فقیهان امامیه، حنبلیه و شافعیه که اقاله را در حق متعاملین فسخ میدانند از آن رو که فسخ به معنای برهم زدن عقد و انحلال آن است بنابراین طرفین مکلــف به رد همان چیــزی هستند که به عنوان ثمن یا مبیــع دریافت کرده انـــد و نمی توانند ثمن را کمتر یا بیشتر از آنچه در عقد،  ذکر شده،  قرار دهند؛  زیرا لازمۀ کم یا زیادتر کردن ثمـــن این ا ست که طرفین عقد جدیدی را انشا کنند؛ در حالی که قصد طرفین معامله فسخ عقد است.

فقیهان حنفی هر گونه شرط راجع به کاهش یا افزایش ثمن را باطل می دانند؛  زیرا معتقدند که اقاله در حق متعاملین فسخ معامله است و باید وضعیت متعاملین به صورت پیش از عقد درآید و لازمۀ این امر آن ست که طرفین همان چیزی را که دریافت کرده اند، به طرف دیگر رد کنند و در مورد شرط کاهش یا افزایش ثمن در اقاله، شرط را باطل، اما اقاله را صحیح میدانند عده ای از فقیهان و حقوقدانان نیز معتقدند در صورت شـــرط افزایش یا کاهش ثمن در اقاله، شرط و اقاله هر دو باطل هستند و در اثبات بطلان شرط ضمن اقاله،  گفته شـده

اقاله منحصرا موجب انحلال عقد و زوال آثار آن و بازگشت هر یک از عوضین به مالک پیش از عقد است و سبب مملک نیست تا در قالب آن مال زاید بر ثمن تملیک شود و افزایش یا کاهش یکی از عوضین به صورت شرط ضمن اقاله نیز صحیح نمی باشد و شرط مزبور باطل و مبطل اقاله خواهد بود؛  زیرا چنین شرطی از مصادیق شرط خلاف.  مقتضای ذات اقاله است و مانع تحقق آن خواهد شد (شهیدی، سقوط تعهدات، ۶۶) بعضی دیگر از فقیهان،  در مقام تأیید صحت اقاله با گرفتن زیادی بر ثمن، اظهار داشته اند که متعاملین در موقع اقاله و گرفتن زاید،  در حقیقت دو امر را انجام داده اند:

یکی فسخ و حل عقد و دیگری تملیک زیادتر از ثمن به طرف مقابل و این تملیک زیادی طبق شرطی است که بین آنها مقرر شده است و بنابر قاعدۀ (المومنون عندشروطهم) باید وفای به شرط شود.  اشکال شده است  که: قاعد ۀ “المومنون عند شروطهم”شامل شروط منافی با مقتضای اقاله نمی شود،.

در پاسخ به این اشکال باید گفت شرط فزونی ثمن معامله، نمیتواند مخالف مقتضای ذات اقاله باشد؛ چراکه مقتضای اقاله زوال عقد سابق است که وضعیت طرفین عقد باید عیناً به صورت پیش از عقد درآید و اینکه ارادۀ آزاد طرفین،  بخواهد ضمن رفع رابطۀ حقوقی گذشته، تعهد جدیدی را به وجود آورد، مانع اقاله نمیشود.

اشکالی که ممکن است مطرح شود این است که در گنجاندن شرط به مشروط له، اجازه داده می شود که در صورت عدم اجرای شرط، معامله را فسخ کند؛ در حالی که اگر در اقاله، مشروط علیه به شرط عمل نکند، نمی توان حکم کرد که مشروط له حق فسخ اقاله را دارد؛ زیرا فسخ اقاله بی معناست.

در جواب این اشکال باید گفت که در شرط فعل، هر چند ممکن است اشکال وارد باشد، اما در شرط نتیجه به محض ایجاد معامله شرط تحقق پیدا می کند و تملیک مال به طرف دیگر برای جلب رضایت او و تغییرهای جزئی که در دید عرف قابل چشم پوشی است،  نمی تواند خدشه ای بر اعتبار اقاله وارد سازد؛  زیرا این مال یا انجام امر و …جزء اقاله نیست تا اضافه شدن آن بر یکی از دو مورد عقد،  سبب تغییر یکی از عوضین در برابر عوض دیگر باشد؛  بلکه یک تعهد خارجی است و ماهیت اقاله را دگرگون نمی کند؛  همانگونه که شرط عوض در هبه عقد را معوض نمی کند و با ماهیت و مقتضای بخشش منافات ندارد. علاوه بر اینکه اصل حاکمیت اراده حکم میکند که دامنۀ اختیارات مالی متعاملین محدود نباشد (کاتوزیان، حقوق مدنی، اعمال حقوقی، ٣٣٨) مقایسه و مطابقۀ نظرات، نظریۀ صحت را تقویت میکند و موجب ترجیح آن می شود، چراکه اولا: مقتضای ذات اقاله،  اعادۀ عوضین به مالکین سابق است؛  ولی اعادۀ هر مقدار از آنها مقتضای اقاله را تأمین می کند؛  زیرا با وجود شرط فزونی و کاستی، عوضین کلا یا جزئاً به مالکین سابق مسترد می شود؛ به همین جهت مقتضای اقاله تأمین می شود و کم و زیادی عوضین نیز که ناشی از تراضی طرفین معامله است، خدشه ای به اقاله وارد نمیکند.

 ثانیا: عرف نیز این طرز تلقی را پذیرفته است.

و در پاسخ به این اشکال که برای ضروری بودن وفای به شرط، باید شرط در ضمن عقدی بیاید و چون اقاله عقد نیست،  پس وفای به شرط ضمن آن نیز ضروری نخواهد بود، باید گفت:

 اولاً: فرض این است که اقاله عقد است و احکام عقد در مورد آن جاری((المومنون عند شروطهم)) میشود؛

 ثانیا:ً برفرض که عقد جدید نباشد، باز هم بنا بر عموم وفای به شرط ضمن آن ضروری است.

ممکن است این اشکال مطرح شود که فایدۀ شرط این است که در صورت عدم وفای به آن از ناحیۀ مشروط علیه، مشروط له حق فسخ پیدا می کند حال آنکه در اقاله چنین چیزی قابل تصور نیست؛ زیر ا فسخ فســـخ بی معناست. در پاسخ این اشکال می توان گفت:

دارا شدن حق فسخ و به دست گرفتن سرنوشت عقد به هنگام عدم وفای به شرط، تنها یکی از فایده های شرط ضمن عقد است؛ نه آنکه فایدۀ منحصره باشد؛ زیرا اگر در ضمن عتق و وقف شرطی گذارند و این شرط رعایت نشود،  مشروط له حق فسخ آن را ندارد.

ج  اقالۀ سلم۱

از نظر فقهایی که اقاله را عقد جدید می دانند، نمی توان سلم را اقاله کرد زیر ا بیع سلم قبل از رسیدن موعد ، از نظر فقهی دارای اشکال است ؛ اما به نظر آن دسته از فقیهانی که اقاله را ماهیتاً فسخ میدانند، اشکالی در اقاله سلم پیش از موعد وجودندارد.

در حقوق ایران و قانون مدنی نیز چون اقاله در عقود عهدی ، سبب سقوط تعهد است و در بیع سلم فروشنده متعهد به تحویل مبیع در موعد معین است بنابراین اقالۀ آن سبب سقوط تعهد می گردد و صحیح است اعم از اینکه موعد آن رسیده باشد یا قبل ا ز موعد تحویل مبیع باشد.

د:  تلف یکی از عوضین یا هر دو مورد

طبق عقید ۀ فقهای مالکیه که اقاله را عقد جدید می دانند، تلف یکی از عوضین یا هر دو، مانع اقاله است زیرا هر یک از مبیع و ثمن در حین عقد باید وجود داشته باشند و معامله بر معدوم صحیح نیست.

به نظر فقهای حنفیه نیز مبیع باید در حین اقاله وجود داشته باشد.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

۱- در صورتی که ثمن معامله نقد باشد و تعهد فروشنده در تسلیم مبیع موجل لحاظ شود، در چنین حالتی، هرگاه مبیع کلی و در ذمه باشد، آن را بیع سلم و یا سلف می خوانند (کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین۱، ص ۱۴۳).

ماده ١٩۴ (هنگام اقاله لازم است که مبیع در دست مشتری موجود و قائم  باشد؛ پس اگر تلف شده باشد ، اقاله صحیح نیست).

اما فقهای امامیه فرقی بین تلف مبیع و یا ثمن قائل نشده و در هر دو مورد معتقدند که اقاله صحیح است و تلف عوضین یا یکی از آنها مانع اقاله نیست،

شایان ذکر است که تلف یکی از عوضین یا هر دوی آنها، مانع اقاله نیست؛  اما چنین برداشتی به معنای فسخ دانستن اقاله نیست؛ بلکه :

 اولا :  موضوع اقاله عقدی است که قابلیت بقا و زوال دارد و با موضوع معامله(مبیع) فرق دارد.

 ثانیا: عقدی که قابلیت بقا دارد، حتی با تلف عوضین نیز پابرجا میماند و قابل اقاله است.

  هـ  :اقالۀ اقاله و جعل خیار در آن

بر اساس مبنای فکری فقهای امامیه که ماهیت اقاله را مطلقا چه در حق متعاملین و چه در حق دیگران، فسخ می دانند، میتوان گفت که اقالۀ اقاله صحیح نیست و عدم جواز به خاطر ویژگی های اقاله است؛  چراکه اقاله،  فسخ و انحلال معامله است و مسلما معنا ندارد چیزی را که از بین رفته است دوباره از بین برد(کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ۵/۲۱) و همانطور که معلوم است انحلال بر امری عارض می شود که آن امر دارای بقای اعتباری باشد، تا با انحلال، آن وجود اعتباری زایل شود؛  در حالی که اقاله فقط عقدی را که موجودی اعتباری است، زایل میکند؛  ولی خودش بقاء ندارد تا دوباره آن را فسخ و یا اقاله کرد.

با توجه به مطالب فوق روشن می شود که حق فسخ نیز در اقاله راه ندارد؛ زیرا اعمال فسخ در اقاله، همانند اعمال فسخ در فسخ است و عرفا فسخ فسخ به معنای برگرداندن معاملۀ اول تلقی نمی شود زیرا با فسخ یا اقالۀ معاملۀ اول، عقدی نمیماند تا مورد انحلال مجدد قر ار گیرد و انجام آن تحصیل حاصل است و اگر به معنای این است که معامله فسخ شده،  با اعمال اقاله دوباره عود کند،  این امر با اقاله حاصل نمیشود؛  زیرا اقاله به مثابه باز کردن گرۀ معامله است؛ پس یک امر گشوده شده، دیگر قابلیت گشوده شدن مجدد را ندارد در مقابل، فقهای حنفیه اقالۀ اقاله و شرط خیار در آن را صحیح میدانند.

اقالۀ اقاله صحیح است؛ پس اگر اقاله را اقاله کنند رفع  ((در شرح المجله آمده است))  میشود و مبیع باز میگردد از آن رو که فقهای مالکیه اقاله را بیع جدید می دانند، بنابراین میتوان گفت که از دیدگاه آنان اقالۀ اقاله و جعل خیار در آن، صحیح و امکان پذیر است؛  زیرا میان اقاله و دیگر عقود،  فرقی در خصوص جعل اقاله و حق فسخ وجود ندارد، پس از مطابقه و مقایسۀ نظرات مختلف فقها در این خصوص که آیا اقاله صلاحیت اقاله یا جعل خیار دارد یا نه؟ به نظر می رسد نظر فقهای امامیه و برخی مذاهب اهل سنت در خصوص عدم فسخ پذیری و عدم صحت جعل خیار در آن، به طور مطلق خالی از اشکال نیست وجای نقد و نظر دارد و در برخی موارد باید اقاله را قابل فسخ دانست؛  به عنوان مثال چنانچه برای یکی از طرفین در اقاله، شروطی شده باشد، طبعاً در صورتی که پس از تحقق اقاله مشروط علیه به تعهد خود وفا نکند، عادلانه ترین راه جبران خسارت مشروط له شناسایی و اعتبار حق فسخ برای مشروط له است.

فایده و آثار حقوقى بحث

١-  اگر اقاله را فسخ بدانیم، نه خیارى چون خیار مجلس در آن جارى خواهد شد و نه حقّ شفعه در آن ثابت مى شود، امّا اگر اقاله را بیع بدانیم، هم خیار بر آن عارض مى گردد و هم حقّ شفعه در آن ثابت مى شود.

٢- بنابر این که اقاله بیع است، در صورت اقاله عقود ربوى، تقابض(دادوستد)  باید در مجلس صورت گیرد وگرنه (در صورت فسخ بودن اقاله) تقابض در مجلس لزومى ندارد.

٣- در صورت فسخ بودن اقاله، عقد سلم را پیش از قبض مبیع مى توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله بیع باشد، عقد سلم را نمى توان پیش از قبض مبیع اقاله کرد.

۴- اگر اقاله فسخ باشد پس از تلف مبیع، بیع را مى توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله بیع دانسته شود، بیع نخستین را نمى توان اقاله کرد و چنانچه اقاله گردد، مثل یا قیمت مبیع باید داده شود.

۵- اگر مقدارى از مبیع تلف شود، در صورت فسخ بودن اقاله بقیه مبیع را مى توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله بیع دانسته شود، نمى توان آن را نسبت به بقیه مبیع اعمال کرد.

۶- اگر اقاله را بیع بدانیم، در صورتى که پس از اقاله، مبیع در تصرف مشترى باشد و پیش از تسلیم او تلف شود، بیع فسخ مى شود، امّا بیع اصلى همچنان به حال خود مى ماند و صحیح است. حال اگر اقاله را فسخ بدانیم، در این صورت مشترى ضامن خواهد بود.

٧- اگر دو طرف معامله آن را اقاله کنند، امّا مبیع همچنان در تصرف مشترى بماند، در صورتى که اقاله را فسخ بدانیم، بایع در مبیع مى تواند تصرف کند و اگر اقاله را بیع بدانیم، بایع در مبیع نمى تواند تصرفى کند.

٨- اگر پس از اقاله مبیع در دست مشترى باشد و در دست او معیوب گردد، چنانچه اقاله فسخ دانسته شود، مشترى باید ارش را بپردازد و اگر اقاله بیع باشد، بایع(مُقیل) نمى تواند ارش بخواهد و باید معامله را فسخ کند و مال خود را بگیرد و یا باید معامله را فسخ نکند و تصرف مشترى را درست و روا بداند.

٩- اگر مشترى پس از اقاله از مبیع استفاده بَرَد، در صورتى که اقاله فسخ دانسته شود، مشترى باید اجرت را به بایع بپردازد، حال اگر اقاله بیع باشد, مشترى اجرتى نخواهد پرداخت.

١٠- اگر بایع بداند که مشترى عیبى به مبیع وارد کرده و آن را معیوب ساخته است، بنابر فسخ بودن اقاله، بایع حقّ رد مبیع را ندارد، امّا بنابر بیع بودن اقاله، مشترى (در معامله جدید) حقّ ردّ مبیع را ندارد.

١١- نویسنده کتاب المغنى، در بخش(التفلیس) آن چنین بیان کرده است:

(اگر اقاله را فسخ بدانیم، مشروط بیع، مانند: معلوم و معین بودن موضوع اقاله و قدرت بر تسلیم در آن شرط نیست، ولى در صورتى که اقاله را بیع بدانیم, این شروط باید در آن باشد.)

١٢- چنانچه اقاله بیع باشد، اگر پس از نداى جمعه اقاله اى انجام شود صحیح نیست، امّا اگر اقاله فسخ باشد و پس از نداى جمعه اعمال شود، صحیح است.

١٣- اگر مبیع نماى منفصلى داشته باشد و دو طرف پس از به وجود آمدن این نما، عقد را اقاله کنند، چنانچه اقاله را بیع بدانیم، بى هیچ اختلافى نماى منفصل، پیرو مال به بایع فروخته نمى شود، امّا اگر اقاله را فسخ بدانیم، نماى منفصل از آنِ مشترى خواهد بود.

١۴- اگر اقاله را فسخ بدانیم، تنها به بهاى اوّل صحیح است و نمى توان بر عوضین چیزى را افزود و یا از آن کاست و یا حتى آن را تغییر داد، زیرا اقاله فسخ است و فسخ یعنى رفع عقد که در این صورت، دو عوض همانگونه که منتقل مى شود،باید بازگردد. ولى اگر اقاله را بیع بدانیم، اختلاف شده است که آیا مى توان بر دو عوض چیزى را افزود و یا از آن کاست، برخى این مهم را صحیح دانسته اند و اقاله را همانند دیگر بیع ها شمرده اند و برخى دیگر, چنین چیزى را صحیح ندانسته اند, زیرا معتقدند: مقتضاى اقاله ردّ هریک از عوضین به مالک آن است. بنابراین، دو عوض را به بیش از مقدار فروخته شده و یا کمتر از آن، نمى توان مبادله کرد و حتى اگر این انتقال را بیع بدانیم، بیع یاد شده بیع (تولیت) خواهد بود.

١۵- اگر اقاله را فسخ بدانیم، کالاى مکیل و موزون را بدون کیل و وزن و پیش از آن مى توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله را بیع بدانیم، چنین چیزى درست نیست.

بدین ترتیب، دانسته مى شود که برگزیدن یکى از نظریات چه آثار حقوقى را در پى دارد.

با این همه، همان گونه که گفته شد:  فقیهان امامیه اقاله را فسخ بیع مى دانند، خواه در رابطه بین خریدار و فروشنده و یا نسبت به دیگران باشد و چه پیش از قبض عوضین رخ دهد و یا پس از آن، زیرا مقصود از اقاله بیع نیست و دو طرف، به هنگام اقاله قصد اراده بیع را ندارند و ردّ ملک نیز تملیک جدید نیست که احکام بیع در آن جریان یابد و حتى اقاله را در شمار عقود تملیکى نمى توان گنجاند، زیرا اقاله تنها به ردّ ملک مى انجامد که با فسخ عقد این هم انجام مى شود.  بنابراین، دو طرف عقد به هنگام اقاله معامله جدیدى را نمى خواهند برپا دارند بلکه مى خواهند همه آثار عقد بجاى نخستین خود بازگردد و به همین دلیل، بازگشت وضع و آثار عقد را به جاى نخستین اراده مى کنند.

نتیجه

اقاله به عنوان یک عمل حقوقی با تراضی متعاقدین صورت مـیگیـرد و یکـی از اسـباب انحلال عقود است.  برخلاف نظر مشهور فقهای امامیـه، حنبلیـه و شـافعیه کـه اقالـه را مطلقاً فسخ میدانند و حنفیه که نسبت به متعاملین فسخ و نسبت به اشخاص ثالث بیع جدید تلقی میکنند و مالکیه که اقاله را بیع جدید میدانند، اقاله بـه خـاطر دارا بـودن رکن و جوهره اساسی عقد، یعنی تراضی، یک عقد و قرارداد نامعین است و از این جهت با حق فسخ فرق دارد و دارابودن ویژگیهایی چون فسخ ناپذیری، مانع عقد دانـستن آن نیست؛ همچنانکه فسخ ناپذیری عقودی همچون وقف و ضـمان و نکـاح نیـز مـانع عقـد بودن این اعمال حقوقی نمیشود. به رغم وجود دیدگاههای متعـارض، بـه اسـتناد حـق عینی سابق که در اثر معامله برای شریک به وجود آمده اسـت، شـفیع مـیتوانـد حـصه شریک خود را از مشتری اخذ کند و اقاله نمیتواند مانع شود.  شرط زیادت و نقـصان در ضمن اقاله منعی ندارد چون:

 اولاً: خـلاف مقتـضای ذات اقالـه نیـست؛ بلکـه یـک تعهـد خارجی است.

ثانیاً: بر مبنای عقد بودن اقاله چنین شرطی دارای ضمانت اجرایـی اسـت.

ثالثاً: بر فرض فسخ بودن اقاله، عمومات و اطلاقـات قاعـده “المومنـون عنـد شـروطهم”شامل این شرط نیز میشود. به جهت اینکه اقاله در عقود عهـدی، سـبب سـقوط تعهـد است، موجب زوال تعهد میشود و اقالۀ سلم صحیح است. از آنجا که موضوع اقالـه خـود عقد است و با موضوع معامله متفاوت است، پس تلف عوضین، مانع اقاله نیست؛ اما ایـن امر به منزله فسخ دانستن اقاله نیست.  اطلاق نظر فقهای امامیـه و برخـی مـذاهب اهـل سنت، در خصوص عدم فسخ پذیری و عدم صحت جعـل خیـار در اقالـه،  دارای اشـکال است؛  چراکه تنها راه جبران خسارت مشروط له در اثر عدم انجام شرط از ناحیۀ مشروط علیه شناخت حق فسخ و اعمال آن برای مشروط له است.

فهرست منابع

١- حر عاملی، محمدبن حسن بن علی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، قم، موسسه آل البیت (ع) ، چاپ اول،۱۴۰۹هـ.ق، ج۱۷، ص۳۸۶و ج۱۸، ص۷۲

٢- نجفی، محمدحسن بن باقر، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، مصحح شیخ عباس قوچانی، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چاپ هفتم، ج۲۴، ص ۳۵۲٫

٣- موسوی خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، قم، دارالعلم، بیتا، چاپ اول، ج۲، ص۶۱٫

۴. العناوین, سید میرعبدالفتاح مراغه اى, ج۲،ص ۳۸۴مؤسسه نشر اسلامى, قم۱۴۱۸، هـ.ق.

۵. ماوراء الفقه, سید محمد صدر/۳۶۱جزء سوم, دارالاضواء, بیروت, ۱۴۱۶هـ.ق; مهذب الاحکام, سید عبدالاعلى سبزوارى, ج۱۸،۱۱۸مؤسسه المنار, قم۱۴۱۶،هـ.ق.

۶. المغنى, احمدبن قدامه, ج۴،۹۲ مطبعه سجل العرب, قاهره نقل از پیشین.

٧. مهذب الأحکام, ج۱۸، ۱۱۹وسیلهالنجاه, سید ابوالحسن اصفهانى، ۴۰/ با تعلیقه سیدمحمود هاشمى شاهرودى و امام خمینى; صراط النجاه, ج۲، ۵۵ با حواشى سید ابراهیم حسینى، تحریرالوسیله، امام خمینى، ج۲ ، ۵۵۴

٨. وسیله النجاه، سید ابوالحسن اصفهانى، ج۲، ۴۰٫ تحریر الوسیله, ج۲،۵۵۴٫ سؤال و جواب۱۹۱(نظر مخالف از شیخ عبدالله مامقانى (ولایکفى فیها الفعل على الاحوط ولایعتبر فیها لفظ خاص…)و العناوین، ج۲،۳۹۰ولایکفى فیه الفعل))

٩. مجله کانون وکلاى دادگسترى; جواهرالکلام, ج۲۴، ۳۵۴٫ مهذب الأحکام, ج۱۸، ص ۱۲۰و۱۲۱

١٠. الطوسی، أبو جعفر محمد بن الحسن، الخلاف، ج۳، ص۲۰۵ و ۲۰۶، با تلخیص، مؤسسه النشر الإسلامی التابعه لجماعه المدرسین، قم، چاپ اول،

١١. المقدس الأردبیلی، أحمد بن محمد، مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، ج۸، ص۳۴۶، مؤسسه النشر الإسلامی التابعه لجماعه المدرسین، قم، چاپ اول

١٢. محمد بن صالح بن محمد العثیمین، الشرح الممتع علی زاد المستقنع، جزء۸، ص۳۸۸ و ۳۸۹، دار ابن الجوزی، چاپ اول، سنه الطبع : ۱۴۲۸-۱۴۲۲هـ،(ازمکتبه الشامله، فقه حنبلی).

١٣. آل کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجله، مکتبه النجاح، تهران، ١٣۶٠

۱۴ .ابن قدامه، ابی محمد عبدلله بن محمود، المغنی، دار الکتب العربی، بیروت، بی تا؛

  1. ۱۵٫ توحیدی، محمد علی، مصباح الفقاهه ، تقریر درس آیه لله خوئی، جلد اول تا سوم

مطبعه حیدریه، نجف، ١٣٨٧ ه .ق و جلد جهارم تا هفتم انتشارات حاجیانی، قم،١۴٠٣ ه.ق ؛

  1. ۱۶٫ حیدر، علی، درر الاحکام ، شرح مجله الاحکام، منشورات م کتبه النهضه بغداد،

بیروت، بی تا؛

  1. ۱۷٫ زحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، انتشارات دار الفکر، دمشق، ١٩٨٩
  2. ۱۸٫ شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات،ا نتشارات دانشگاه شهید بهشتی، تهران، ١٣۶٨
  3. ۱۹٫ حلی {علامه}، جمال الدین حسن بن یوسف، تحریرالاحکام، تحقیق ابراهیم بهادری،

قم، ١۴٢١ ه .ق، چاپ اول؛

  1. ۲۰٫ کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، شرکت انتشار با ؛ همکاری شرکت بهمن برنا، تهران، ١٣٧٠
  2. ۲۱٫ همو، حقوق مدنی، عقود معین ١، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، ١٣۵٣
  3. ۲۲٫ همو، قواعد عمومی قراردادها ، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، ١٣٨٠چاپ سوم؛
  4. ۲۳٫ نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، داراحیاء التراثالعربی، بیروت، ١٩٨١ ، چاپ هفتم؛

Rating: 5.0/5. From 1 vote.
Please wait...

About ابوالقاسم شم آبادی

(حقوق عمومی) -مدرس دانشگاه-صاحب امتیاز انتشارات حقوقی عدلیه-ارتباط با ابوالقاسم شم آبادی: shamabadi.abolghasem@yahoo.com تلفن: 66965272 -021

Check Also

ماهیت ابرا در حقوق ایران و انگلیس

محمد پریشانی فروشانی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد رباط کریم   …

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *